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一、劳务派遣的基本理论
劳务派遣，又称"劳动力派遣"、"人才派遣"、"人事派遣"等，通常是指由派遣单位与被派遣者签订劳动合同，然后向用工单位派出该员工，使其在用工单位的工作场所内劳动，接受用工单位的指挥、监督，以完成劳动力和生产资料结合的一种特殊用工单位。可以说，劳务派遣是一种工作安排方式，一种社会资源组织形式，一种非正式就业形式。①劳务派遣是中国内地在建立劳动力市场机制实践过程中提出的一个现实课题。
二、我国《劳动合同法》颁布后劳务派遣市场的现状
保守估计，我国劳务派遣人员总数已达6000万人，多分布在服务业、制造业和建筑业，如电信、银行、饭店、医院、邮政、电力、铁路运输、零售业等服务性行业，以及建筑、制造、IT产业的一些部门。与其他国家相比，劳务派遣这一附属方式似乎已经喧宾夺主，成为了我国用工方式的主角。虽然《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》等对此予以规范，但是我国劳务派遣局面仍比较混乱，具体问题表现在：
1、劳务派遣公司设立门槛太低，设立较随意，没有严格的实质审查制度。目前，《劳动合同法》第五十七条对劳务派遣公司的设立条件仅限于50万元注册资本和有限责任公司形式，而在其他方面并无特别规定。通过调研数据（二）可知2007年之后成立的劳务派遣机构明显比2007年之前成立的劳务派遣机构多得多，从2007年之后的4年中成立的劳务派遣机构数量比之前20多年成立的还多。
2、《劳动合同法实施条例》"三性"细化规定的取消，加速了劳务派遣的井喷。鉴于中国《劳动合同法》第66条对劳务派遣临时性、辅助性、替代性岗位的笼统规定，《劳动合同法实施条例（草案）》第三十八条曾经予以弥补："用工单位一般在非主营业务工作岗位、存续时间不超过6个月的工作岗位，或者因原在岗劳动者脱产学习、休假临时不能上班需要他人顶替的工作岗位使用劳务派遣用工。"但正式颁布的条例中，相关的细化条款却不见踪影，这一回避无疑使企业对劳务派遣的扩张更加肆无忌惮。随意安排被派遣员工在各种非临时性、非辅助性、非替代性的岗位工作。粉碎了劳动者对企业的归属依赖感，直接冲击到《劳动合同法》以稳定的劳动关系为主要的用工方式的立法宗旨。
3、同工同酬规定的可操作性差。虽然《劳动合同法》第六十三条明确规定："被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。"然而在实践中，被派遣劳动者的工资低于用工单位同岗位正式员工的现象普遍存在，用工单位各项福利待遇、社会保险等方面的不平等待遇使得"同工同酬"的法律规定遭遇到现实尴尬。
4、笼统的连带责任不利于劳务派遣单位与用工单位积极履行各自的责任。虽然在《劳动合同法》第九十二条和《实施条例》第三十五条均规定了"给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任"，看似加强了被派遣劳动者的保护力度，但未区分责任主体，一味地强调承担连带赔偿责任，不仅显失公平，不利于两个雇主自我约束、主动履行各自的法定义务，而且给其相互推诿法律责任提供了可能。
通过以上的分析可知，《劳动合同法》的颁布与实施比以前更好地保护了劳动者的合法权益。但是由于种种原因并没有取得预想的效果，在实际实施过程中也面临许多困境，实施效果大打折扣。
三、完善劳务派遣市场之建议
1、严格规定设立人的范围
对设立人的资格规定，应参照国外相关立法，从业务水准、品格、资金等方面予以要求。在业务水准方面，我国法律应要求设立人拥有、经营、管理过劳动派遣公司，或者有从事劳动派遣业务的经历。而关于劳动派遣公司设立人的品格要求，需达到"良好品德"程度。设立人在申请时，应审查设立人在经营或管理劳动派遣公司期间有无损害派遣劳工的现象，公司有无偷漏税行为，设立人有无贪污等不端行为，公司关闭或吊销执照是否归责于设立人等。通过对设立人这些方面表现的评估，作出其是否适合设立派遣公司的合理判断。
2、注册资本形式的多元化
我国现行的法定最低注册资本制，与国外派遣公司设立时日渐宽松的资本要求相一致。为了配合我国劳动力就业市场的具体情况和保证劳动派遣公司的高标准资质，我国的劳动派遣公司设立还应注意两点，（1）引入必要的风险担保机制，保证派遣公司运作资金的充足。例如法国规定派遣公司在设立时，只有取得了互助担保公司、集体担保组织、保险公司、银行或者有资格提供担保的金融机构的经济担保，才能向行政当局进行开业申请。笔者认为可以借鉴法国的做法，引进可靠的担保方式。（2）实现缴资方式的多样性、灵活性。在法定最低资本制这个原则下，关于注册资本的缴纳，笔者认为应该突破原有的全额货币出资制，允许其他形式的资本注入，具体的出资方式以法律、法规规定为准。
3、明确劳务派遣的适用范围
关于劳动派遣的适用范围，我国法律只将其限制在"临时性、辅助性或者替代性"的工作岗位。我国，劳动派遣不存在行业限制，但劳动安全质量并不乐观，采矿业、建筑业事故频发，严重危害了派遣员工的生命财产安全，若不进行行业限制，将会带来更大规模的伤害事件，甚至对派遣业乃至整个劳动力市场产生威胁。因此，笔者认为，在经营范围的规范方面，应采用反向列举的方式，列举禁止适用劳务派遣的行业与岗位。这样劳动派遣公司可以直观地了解自己的从业限制，有效管理自己的行为；对于监督机构，也有明确的标准；而劳动者，也可自行有效地保障自己人身权利免受损害。
4、严格实行劳务派遣公司的设立许可制度
对于劳务派遣这样从事人力资源分配、具有特殊性质的公司，设立时应需要相关的主管部门进行审查许可。许可作为行政机关对于公司的一种事前审查方式，能够有效保证劳务派遣公司的设立质量。我国奉行公司设立登记制度，从效率和成本等因素考虑，笔者认为可由我国公司登记机关承担许可审查职责。根据申请人提交的材料，登记机关按照相关法规对材料进行形式审查，审查内容涉及设立人资格、注册资金、章程的经营范围等方面。许可机关还应对公司设立材料中的重要问题或疑点进行实质性审查，在审查过程中可以要求其他相关部门，如税务部门和劳动部门进行协作调查，以保证审查的实际落实。
5、完善对派遣公司与用工单位的监督
与发生事故后进行事后处罚相比，事前检查与实时监督更能保障一个行业的健康发展。在劳务派遣行业的运作过程当中，我国法律应规定相关检查制度，以监督劳务派遣公司与用工单位的日常事项，以确保劳务派遣地合法有序运行。劳动、税务、财政等部门应合作监管，实时监督被派遣员工的医疗保险、工伤保险、养老保险是否到位，劳务派遣公司是否有充足资金应对风险，用工单位是否存在违法使用派遣员工的情形。
注释：
①参见莫荣主编：《2003-2004中国就业报告--中国积极就业政策的实践》，中国劳动社会保障出版社2004年版，第175-176页。
作者系中南财经政法大学法学院经济法学研究生。
劳务派遣，又称"劳动力派遣"、"人才派遣"、"人事派遣"等，通常是指由派遣单位与被派遣者签订劳动合同，然后向用工单位派出该员工，使其在用工单位的工作场所内劳动，接受用工单位的指挥、监督，以完成劳动力和生产资料结合的一种特殊用工单位。可以说，劳务派遣是一种工作安排方式，一种社会资源组织形式，一种非正式就业形式。①劳务派遣是中国内地在建立劳动力市场机制实践过程中提出的一个现实课题。
二、我国《劳动合同法》颁布后劳务派遣市场的现状
保守估计，我国劳务派遣人员总数已达6000万人，多分布在服务业、制造业和建筑业，如电信、银行、饭店、医院、邮政、电力、铁路运输、零售业等服务性行业，以及建筑、制造、IT产业的一些部门。与其他国家相比，劳务派遣这一附属方式似乎已经喧宾夺主，成为了我国用工方式的主角。虽然《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》等对此予以规范，但是我国劳务派遣局面仍比较混乱，具体问题表现在：
1、劳务派遣公司设立门槛太低，设立较随意，没有严格的实质审查制度。目前，《劳动合同法》第五十七条对劳务派遣公司的设立条件仅限于50万元注册资本和有限责任公司形式，而在其他方面并无特别规定。通过调研数据（二）可知2007年之后成立的劳务派遣机构明显比2007年之前成立的劳务派遣机构多得多，从2007年之后的4年中成立的劳务派遣机构数量比之前20多年成立的还多。
2、《劳动合同法实施条例》"三性"细化规定的取消，加速了劳务派遣的井喷。鉴于中国《劳动合同法》第66条对劳务派遣临时性、辅助性、替代性岗位的笼统规定，《劳动合同法实施条例（草案）》第三十八条曾经予以弥补："用工单位一般在非主营业务工作岗位、存续时间不超过6个月的工作岗位，或者因原在岗劳动者脱产学习、休假临时不能上班需要他人顶替的工作岗位使用劳务派遣用工。"但正式颁布的条例中，相关的细化条款却不见踪影，这一回避无疑使企业对劳务派遣的扩张更加肆无忌惮。随意安排被派遣员工在各种非临时性、非辅助性、非替代性的岗位工作。粉碎了劳动者对企业的归属依赖感，直接冲击到《劳动合同法》以稳定的劳动关系为主要的用工方式的立法宗旨。
3、同工同酬规定的可操作性差。虽然《劳动合同法》第六十三条明确规定："被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。"然而在实践中，被派遣劳动者的工资低于用工单位同岗位正式员工的现象普遍存在，用工单位各项福利待遇、社会保险等方面的不平等待遇使得"同工同酬"的法律规定遭遇到现实尴尬。
4、笼统的连带责任不利于劳务派遣单位与用工单位积极履行各自的责任。虽然在《劳动合同法》第九十二条和《实施条例》第三十五条均规定了"给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任"，看似加强了被派遣劳动者的保护力度，但未区分责任主体，一味地强调承担连带赔偿责任，不仅显失公平，不利于两个雇主自我约束、主动履行各自的法定义务，而且给其相互推诿法律责任提供了可能。
通过以上的分析可知，《劳动合同法》的颁布与实施比以前更好地保护了劳动者的合法权益。但是由于种种原因并没有取得预想的效果，在实际实施过程中也面临许多困境，实施效果大打折扣。
三、完善劳务派遣市场之建议
1、严格规定设立人的范围
对设立人的资格规定，应参照国外相关立法，从业务水准、品格、资金等方面予以要求。在业务水准方面，我国法律应要求设立人拥有、经营、管理过劳动派遣公司，或者有从事劳动派遣业务的经历。而关于劳动派遣公司设立人的品格要求，需达到"良好品德"程度。设立人在申请时，应审查设立人在经营或管理劳动派遣公司期间有无损害派遣劳工的现象，公司有无偷漏税行为，设立人有无贪污等不端行为，公司关闭或吊销执照是否归责于设立人等。通过对设立人这些方面表现的评估，作出其是否适合设立派遣公司的合理判断。
2、注册资本形式的多元化
我国现行的法定最低注册资本制，与国外派遣公司设立时日渐宽松的资本要求相一致。为了配合我国劳动力就业市场的具体情况和保证劳动派遣公司的高标准资质，我国的劳动派遣公司设立还应注意两点，（1）引入必要的风险担保机制，保证派遣公司运作资金的充足。例如法国规定派遣公司在设立时，只有取得了互助担保公司、集体担保组织、保险公司、银行或者有资格提供担保的金融机构的经济担保，才能向行政当局进行开业申请。笔者认为可以借鉴法国的做法，引进可靠的担保方式。（2）实现缴资方式的多样性、灵活性。在法定最低资本制这个原则下，关于注册资本的缴纳，笔者认为应该突破原有的全额货币出资制，允许其他形式的资本注入，具体的出资方式以法律、法规规定为准。
3、明确劳务派遣的适用范围
关于劳动派遣的适用范围，我国法律只将其限制在"临时性、辅助性或者替代性"的工作岗位。我国，劳动派遣不存在行业限制，但劳动安全质量并不乐观，采矿业、建筑业事故频发，严重危害了派遣员工的生命财产安全，若不进行行业限制，将会带来更大规模的伤害事件，甚至对派遣业乃至整个劳动力市场产生威胁。因此，笔者认为，在经营范围的规范方面，应采用反向列举的方式，列举禁止适用劳务派遣的行业与岗位。这样劳动派遣公司可以直观地了解自己的从业限制，有效管理自己的行为；对于监督机构，也有明确的标准；而劳动者，也可自行有效地保障自己人身权利免受损害。
4、严格实行劳务派遣公司的设立许可制度
对于劳务派遣这样从事人力资源分配、具有特殊性质的公司，设立时应需要相关的主管部门进行审查许可。许可作为行政机关对于公司的一种事前审查方式，能够有效保证劳务派遣公司的设立质量。我国奉行公司设立登记制度，从效率和成本等因素考虑，笔者认为可由我国公司登记机关承担许可审查职责。根据申请人提交的材料，登记机关按照相关法规对材料进行形式审查，审查内容涉及设立人资格、注册资金、章程的经营范围等方面。许可机关还应对公司设立材料中的重要问题或疑点进行实质性审查，在审查过程中可以要求其他相关部门，如税务部门和劳动部门进行协作调查，以保证审查的实际落实。
5、完善对派遣公司与用工单位的监督
与发生事故后进行事后处罚相比，事前检查与实时监督更能保障一个行业的健康发展。在劳务派遣行业的运作过程当中，我国法律应规定相关检查制度，以监督劳务派遣公司与用工单位的日常事项，以确保劳务派遣地合法有序运行。劳动、税务、财政等部门应合作监管，实时监督被派遣员工的医疗保险、工伤保险、养老保险是否到位，劳务派遣公司是否有充足资金应对风险，用工单位是否存在违法使用派遣员工的情形。
注释：
①参见莫荣主编：《2003-2004中国就业报告--中国积极就业政策的实践》，中国劳动社会保障出版社2004年版，第175-176页。
作者系中南财经政法大学法学院经济法学研究生。