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摘要一方面，随着社会生活的进步与适应社会发展的需要，ATM机应运而生，但是随之也出现了很多社会问题，比如在出故障的ATM机上多取钱，这一问题该如何定性。是盗窃，是侵占还是无罪呢？另一方面，一般的盗窃行为因为其对社会危害小、数额不大，标的普通而显得很稀疏平常。但是，在我国现行刑法的盗窃罪中，它有两个量刑及其特殊的条文，其中一条就是“盗窃金融机构，数额特别巨大的，判处无期徒刑或者死刑”，而这也是刑法中位数不多的几个绝对刑之一，这样以来，是否构成盗窃金融机构这一条，对于犯罪嫌疑人而言显得至关重要，对于司法部门也是必须要面对的一个问题。在这里，我们从几年前的许霆案入手，来分析在ATM机上多取钱及其相关法律问题。
关键词ATM机 盗窃罪 盗窃银行 金融机构
作者简介：程森郎，华东政法大学2010级法律硕士研究生。
中图分类号：D920.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)06-058-02
一、案情及诉讼过程
2006年4月21日晚10时，被告人许霆来到天河区黄埔大道某银行的ATM取款机取款，结果在他取出1000元后，他惊讶地发现银行卡账户里只被扣了1元，狂喜之下，许霆连续取款5．4万元。当晚，许霆回到住处，将此事告诉了同伴郭安山。两人随即再次前往提款，之后反复操作多次。后经警方查实，许霆先后取款171笔，合计17．5万元；郭安山则取款1．8万元。事后，二人各携赃款潜逃。同年11月，郭安山向公安机关投案自首，并全额退还赃款1．8万元。经天河区法院审理后，法院认定其构成盗窃罪，但考虑到其自首并主动退赃，故对其判处有期徒刑一年，并处罚金1000元。而潜逃一年的许霆，17．5万元赃款因投资失败而挥霍一空，同年5月在陕西宝鸡火车站被警方抓获。之后，广州市中院一审后认为，被告许霆以非法侵占为目的，伙同同案人采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，行为已构成盗窃罪，遂判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
许霆随后提出上诉，2008年3月，广州高院认定许霆犯盗窃罪，法庭认为，许霆盗窃金融机构数额特别巨大，依法本应适用无期徒刑或者死刑，但鉴于许霆恶意取款是在发现银行自动柜员机出现异常后的行为，采用持卡非法窃取金融机构经营资金的手段，其行为与有预谋，或者采取破坏手段盗窃金融机构的犯罪有所不同。从犯罪具有一定的偶然性看，许霆犯罪主观恶性不是很大。根据本案具体的犯罪事实，犯罪情节和对社会造成的危害程度，对许霆可在法定刑以下判处刑罚，故而判处有期徒刑5年。许霆再度上诉，2008年5月，广东省高院二审驳回上诉，维持原判。
二、争议问题及裁判理由
那么本案中，许霆的行为到底是犯错还是犯罪？如果是犯罪，那么犯的到底是什么罪？而量刑的关键问题是，ATM是否属于金融机构呢？其实，法律以及最高法院的司法解释并没有明确，ATM机是属于金融机构，就像一审结果那样，那就是重罪；如果不是，就是按普通盗窃罪算。除此之外，人们一直在争论的就是关于银行方面的，银行难道就没有责任？带着这一系列的问题，我们必须一一分析。
（一）犯罪还是犯错
本案中，许霆在第一次取款并查询了账户余额后，许霆在主观上已经意识到银行自动柜员机出现了异常，却仍基于非法占有银行资金的目的再次取款，这已经是一种恶意侵犯他人财产权益的侵权行为，而其该侵权行为（多提取了17万多）也达到了严重的社会危害程度，触犯了刑事法律，就构成了犯罪。一方面，其犯罪所得应当依法追缴并返还受害单位；另一方面，因为其构成了刑法上的犯罪，已经不仅仅是道德层面的犯错了，是要受到刑法的惩罚的，这一点又不同于附带民事诉讼中的经济补偿等利益那么简单。
（二）如果是犯罪，那么犯的是什么罪
在这一争论中，部分人认为，许霆案中在ATM机上多取钱的这一行为，更适合以侵占罪定罪量刑，也有人认为，许霆的取款行为属于“不当得利”，只需要通过民事法律的相关程序和法条解决就可以了。
一方面，根据我国现行《刑法》第二百七十条的规定，侵占罪是指将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还的行为。而被告人许霆所非法占有的是银行放在自动柜员机内用于经营的资金，该资金既不是他人的遗忘物、埋藏物，也不是银行委托许霆代为保管的财物，而许霆作为一个完全民事行为能力人，他不可能认为ATM机是遗忘物的。所以我始终认为侵占罪的观点是站不住脚的。
另一方面，许霆在发现自动柜员机出现异常后，既没有向公安机关报警，也没有按银行卡上的电话号码联系银行相关部门，更没有像其辩护的那样，在取款后向所在单位报告和上交款项，而是连工资都不要了便携款逃匿。因此，许霆所谓“替银行保管财产”的辩解缺乏事实根据，有悖于常理。因此，从这一方面来分析，许霆的行为也是不符合侵占罪的犯罪构成要件的。
对于“不当得利”的说法，我们也来分析一下：民法上的不当得利与侵财犯罪都存在不正当取得利益的情形，但是二者有本质的区别——不当得利是除合同、侵权和无因管理之外导致的债权债务关系发生的一种行为状态，而侵财犯罪是一种严重侵权行为，比如抢劫也是不正当取得利益，但这显然不是民法上的不当得利。因此，这一说法也是站不住脚的。
最后，广州中院通过这一系列的分析，再根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定：“刑法第二百六十四条规定的盗窃金融机构，是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等，如储户的存款、债券、其他款物，企业的结算资金、股票，不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为。”
进而认定：自动柜员机是银行对外提供客户自助金融服务的设备，机内储存的资金是金融机构的经营资金，因此，许霆盗窃柜员机内资金的行为依法当然属于“盗窃金融机构”。于是便有了一审的判决结果。
三、从刑法解释角度界定
以上裁判理由及其分析看似合情合理，但是我个人认为在定罪量刑方面还是欠妥当的。
在许霆案中，许霆的第一次取款行为所获资金可以说是通过正当、善意、合法的手段取得的，无论其主观上，还是客观上，这是没有问题的，至于其没有法律根据多获得的部分，由于其没有履行退还的义务，因而是一种消极的不作为方式，或许就其第一次取款行为而言，可以成立侵占罪或不当得利；但其后续的恶意取款行为却是一种积极的作为行为，而且通过这种行为所取得的巨额资金并非是以善意、合法的手段取得的，其所谓的代为保管之说并不具有正当性与合法性，换言之，银行方并没有赋予许霆对其财物的代为保管义务。因此，通过考察许霆所以许霆的辩解实属牵强的行为方式，我认为将许霆从ATM机上多去巨款的行应成立盗窃罪才是合法、合理的。
接下来就是量刑的问题了。那么许霆的行为真的是盗窃金融机构吗，如果ATM机是金融机构的话，那么按照法律条文来定罪的刑罚就很重了。而我们这整个案件最关键的一部分就是这一点。
在对刑法第二百六十四条所规定的“盗窃金融机构”应如何理解呢？这一源头要追溯到最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第八条：“盗窃金融机构是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等，如储户的存款、债券、其他款物，企业的结算资金、股票，不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为。”而这一条，就是唯一涉及ATM机是否应被认为属于金融机构的法律条文。
而有学者就是根据这一条文，就认为ATM机是金融机构。他们认为银行所设置的ATM机都属于银行的自助网点，ATM机内的现金来源于金融机构，其是为了便捷客户而通过电子系统代替银行柜台为户提供服务的装置，因此是属于银行柜台的一种延伸，也就当然地属于金融机构。但是这一分析完全是站不住脚的，违背了刑罚中最重要的三大原则之一的“罪刑法定原则”的。
首先，本司法解释本身的规定是严密的，它将“盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为”排除在外，这一限制解释合情合理，完全合乎国民的预测范围；其次，许霆案一审认定为盗窃金融机构意味着法院已经默认地将金融机构扩张解释为包括ATM机，这样的做法其实是对罪行法定原则的公然违背！因此广东省中院的一审判决我认为也是完全违背这一原则的。
四、在商业银行法上界定
作为现代科技文明的见证者之一，ATM机从被发明到被投入商业使用，也都是最近一些年的事。金融领域的ATM也是新生事物，在97刑法全面修订之时ATM机尚未普及，虽然当前已经作为金融单位的服务设备广设于商社、医院等地方，便利了群众的生活，但是《商业银行法》所界定的商业银行是作为不动产的商业银行本身，并不包括ATM机。ATM机只是商业银行的辅助设施。张明楷教授认为“金融机构经营资金的存放地点、存放状态，不影响对金融机构经营资金的认定，ATM机内的现金，明显属于金融机构的资金。”我个人不赞成这种观点，而其此说法很是牵强附会，完全没有法理上的逻辑与说服力。
本案中，许霆盗窃的ATM机是属于某商业银行的，而ATM机能否认定为“金融机构”。而首先需要看相关ATM法律的界定。根据《商业银行法》第2条规定：“本法所称的商业银行是指依照本法和《中华人民共和国公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。”很显然，商业银行法对于商业银行，即金融机构的界定是“企业法人”，是一个独立的机构，但是ATM机显然不是的。
五、结语
如果进一步思考认为刑法中的概念未必与其所保护的社会关系的具体部门法的概念一致的话，那么就得看刑法是否对“金融机构”做出了具体解释性解释。但是刑法总则和分则都未做出规定，只是《盗窃罪司法解释》有所涉及，另外《最高审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》也有所规定。在我们97年全面修订刑法典的时候，我国的金融业远没有今天繁荣，ATM机当时还属于新生事物并未普及。能否将ATM机认定为“金融机构”，要从历史发展的角度和刑法解释的角度通盘考虑。
刑法第二百六十四条第二款规定了“盗窃金融机构，数额特别巨大的”的表述，第二百六十三条第三款规定了“盗窃银行或者其他金融机构的”的表述。前者是盗窃罪的法定刑升格情形之一，后者是抢劫罪的法定刑升格情形之一。这既说明金融机构可以被盗窃也可以被抢劫，还说明立法者对于金融机构的保护非常重视。金融机构应当既有一定的经营场所又有一定数量的工作人员，对金融机构进行盗窃或者抢劫往往造成恶劣的社会影响，因此，立法者在刑法中特别强调对于金融机构的保护是可以理解的，但是依据罪刑法定原则，我们绝不能就推断说ATM机就是金融机构。
参考文献：
[1]http://news．xinhuanet．com/legal/2008-01/09/content_7390710．htm．2011年4月19日．
[2]杨俊．许霆恶意取款案的刑法学思考．湖南民族职业学院学报．2008（8）．
[3]付立庆．“利用ATM故障恶意取款案”法律性质辨析．法学．2008（2）．
[4]张明楷．许霆案的定罪与量刑．人民法院报，2008-04-01．
[5]马凤春．许霆盗窃的不是“金融机构”．重庆科技学院学报（社会科学版）．2010（13）．
关键词ATM机 盗窃罪 盗窃银行 金融机构
作者简介：程森郎，华东政法大学2010级法律硕士研究生。
中图分类号：D920.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)06-058-02
一、案情及诉讼过程
2006年4月21日晚10时，被告人许霆来到天河区黄埔大道某银行的ATM取款机取款，结果在他取出1000元后，他惊讶地发现银行卡账户里只被扣了1元，狂喜之下，许霆连续取款5．4万元。当晚，许霆回到住处，将此事告诉了同伴郭安山。两人随即再次前往提款，之后反复操作多次。后经警方查实，许霆先后取款171笔，合计17．5万元；郭安山则取款1．8万元。事后，二人各携赃款潜逃。同年11月，郭安山向公安机关投案自首，并全额退还赃款1．8万元。经天河区法院审理后，法院认定其构成盗窃罪，但考虑到其自首并主动退赃，故对其判处有期徒刑一年，并处罚金1000元。而潜逃一年的许霆，17．5万元赃款因投资失败而挥霍一空，同年5月在陕西宝鸡火车站被警方抓获。之后，广州市中院一审后认为，被告许霆以非法侵占为目的，伙同同案人采用秘密手段，盗窃金融机构，数额特别巨大，行为已构成盗窃罪，遂判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
许霆随后提出上诉，2008年3月，广州高院认定许霆犯盗窃罪，法庭认为，许霆盗窃金融机构数额特别巨大，依法本应适用无期徒刑或者死刑，但鉴于许霆恶意取款是在发现银行自动柜员机出现异常后的行为，采用持卡非法窃取金融机构经营资金的手段，其行为与有预谋，或者采取破坏手段盗窃金融机构的犯罪有所不同。从犯罪具有一定的偶然性看，许霆犯罪主观恶性不是很大。根据本案具体的犯罪事实，犯罪情节和对社会造成的危害程度，对许霆可在法定刑以下判处刑罚，故而判处有期徒刑5年。许霆再度上诉，2008年5月，广东省高院二审驳回上诉，维持原判。
二、争议问题及裁判理由
那么本案中，许霆的行为到底是犯错还是犯罪？如果是犯罪，那么犯的到底是什么罪？而量刑的关键问题是，ATM是否属于金融机构呢？其实，法律以及最高法院的司法解释并没有明确，ATM机是属于金融机构，就像一审结果那样，那就是重罪；如果不是，就是按普通盗窃罪算。除此之外，人们一直在争论的就是关于银行方面的，银行难道就没有责任？带着这一系列的问题，我们必须一一分析。
（一）犯罪还是犯错
本案中，许霆在第一次取款并查询了账户余额后，许霆在主观上已经意识到银行自动柜员机出现了异常，却仍基于非法占有银行资金的目的再次取款，这已经是一种恶意侵犯他人财产权益的侵权行为，而其该侵权行为（多提取了17万多）也达到了严重的社会危害程度，触犯了刑事法律，就构成了犯罪。一方面，其犯罪所得应当依法追缴并返还受害单位；另一方面，因为其构成了刑法上的犯罪，已经不仅仅是道德层面的犯错了，是要受到刑法的惩罚的，这一点又不同于附带民事诉讼中的经济补偿等利益那么简单。
（二）如果是犯罪，那么犯的是什么罪
在这一争论中，部分人认为，许霆案中在ATM机上多取钱的这一行为，更适合以侵占罪定罪量刑，也有人认为，许霆的取款行为属于“不当得利”，只需要通过民事法律的相关程序和法条解决就可以了。
一方面，根据我国现行《刑法》第二百七十条的规定，侵占罪是指将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还的行为。而被告人许霆所非法占有的是银行放在自动柜员机内用于经营的资金，该资金既不是他人的遗忘物、埋藏物，也不是银行委托许霆代为保管的财物，而许霆作为一个完全民事行为能力人，他不可能认为ATM机是遗忘物的。所以我始终认为侵占罪的观点是站不住脚的。
另一方面，许霆在发现自动柜员机出现异常后，既没有向公安机关报警，也没有按银行卡上的电话号码联系银行相关部门，更没有像其辩护的那样，在取款后向所在单位报告和上交款项，而是连工资都不要了便携款逃匿。因此，许霆所谓“替银行保管财产”的辩解缺乏事实根据，有悖于常理。因此，从这一方面来分析，许霆的行为也是不符合侵占罪的犯罪构成要件的。
对于“不当得利”的说法，我们也来分析一下：民法上的不当得利与侵财犯罪都存在不正当取得利益的情形，但是二者有本质的区别——不当得利是除合同、侵权和无因管理之外导致的债权债务关系发生的一种行为状态，而侵财犯罪是一种严重侵权行为，比如抢劫也是不正当取得利益，但这显然不是民法上的不当得利。因此，这一说法也是站不住脚的。
最后，广州中院通过这一系列的分析，再根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定：“刑法第二百六十四条规定的盗窃金融机构，是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等，如储户的存款、债券、其他款物，企业的结算资金、股票，不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为。”
进而认定：自动柜员机是银行对外提供客户自助金融服务的设备，机内储存的资金是金融机构的经营资金，因此，许霆盗窃柜员机内资金的行为依法当然属于“盗窃金融机构”。于是便有了一审的判决结果。
三、从刑法解释角度界定
以上裁判理由及其分析看似合情合理，但是我个人认为在定罪量刑方面还是欠妥当的。
在许霆案中，许霆的第一次取款行为所获资金可以说是通过正当、善意、合法的手段取得的，无论其主观上，还是客观上，这是没有问题的，至于其没有法律根据多获得的部分，由于其没有履行退还的义务，因而是一种消极的不作为方式，或许就其第一次取款行为而言，可以成立侵占罪或不当得利；但其后续的恶意取款行为却是一种积极的作为行为，而且通过这种行为所取得的巨额资金并非是以善意、合法的手段取得的，其所谓的代为保管之说并不具有正当性与合法性，换言之，银行方并没有赋予许霆对其财物的代为保管义务。因此，通过考察许霆所以许霆的辩解实属牵强的行为方式，我认为将许霆从ATM机上多去巨款的行应成立盗窃罪才是合法、合理的。
接下来就是量刑的问题了。那么许霆的行为真的是盗窃金融机构吗，如果ATM机是金融机构的话，那么按照法律条文来定罪的刑罚就很重了。而我们这整个案件最关键的一部分就是这一点。
在对刑法第二百六十四条所规定的“盗窃金融机构”应如何理解呢？这一源头要追溯到最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第八条：“盗窃金融机构是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户的资金等，如储户的存款、债券、其他款物，企业的结算资金、股票，不包括盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为。”而这一条，就是唯一涉及ATM机是否应被认为属于金融机构的法律条文。
而有学者就是根据这一条文，就认为ATM机是金融机构。他们认为银行所设置的ATM机都属于银行的自助网点，ATM机内的现金来源于金融机构，其是为了便捷客户而通过电子系统代替银行柜台为户提供服务的装置，因此是属于银行柜台的一种延伸，也就当然地属于金融机构。但是这一分析完全是站不住脚的，违背了刑罚中最重要的三大原则之一的“罪刑法定原则”的。
首先，本司法解释本身的规定是严密的，它将“盗窃金融机构的办公用品、交通工具等财物的行为”排除在外，这一限制解释合情合理，完全合乎国民的预测范围；其次，许霆案一审认定为盗窃金融机构意味着法院已经默认地将金融机构扩张解释为包括ATM机，这样的做法其实是对罪行法定原则的公然违背！因此广东省中院的一审判决我认为也是完全违背这一原则的。
四、在商业银行法上界定
作为现代科技文明的见证者之一，ATM机从被发明到被投入商业使用，也都是最近一些年的事。金融领域的ATM也是新生事物，在97刑法全面修订之时ATM机尚未普及，虽然当前已经作为金融单位的服务设备广设于商社、医院等地方，便利了群众的生活，但是《商业银行法》所界定的商业银行是作为不动产的商业银行本身，并不包括ATM机。ATM机只是商业银行的辅助设施。张明楷教授认为“金融机构经营资金的存放地点、存放状态，不影响对金融机构经营资金的认定，ATM机内的现金，明显属于金融机构的资金。”我个人不赞成这种观点，而其此说法很是牵强附会，完全没有法理上的逻辑与说服力。
本案中，许霆盗窃的ATM机是属于某商业银行的，而ATM机能否认定为“金融机构”。而首先需要看相关ATM法律的界定。根据《商业银行法》第2条规定：“本法所称的商业银行是指依照本法和《中华人民共和国公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。”很显然，商业银行法对于商业银行，即金融机构的界定是“企业法人”，是一个独立的机构，但是ATM机显然不是的。
五、结语
如果进一步思考认为刑法中的概念未必与其所保护的社会关系的具体部门法的概念一致的话，那么就得看刑法是否对“金融机构”做出了具体解释性解释。但是刑法总则和分则都未做出规定，只是《盗窃罪司法解释》有所涉及，另外《最高审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》也有所规定。在我们97年全面修订刑法典的时候，我国的金融业远没有今天繁荣，ATM机当时还属于新生事物并未普及。能否将ATM机认定为“金融机构”，要从历史发展的角度和刑法解释的角度通盘考虑。
刑法第二百六十四条第二款规定了“盗窃金融机构，数额特别巨大的”的表述，第二百六十三条第三款规定了“盗窃银行或者其他金融机构的”的表述。前者是盗窃罪的法定刑升格情形之一，后者是抢劫罪的法定刑升格情形之一。这既说明金融机构可以被盗窃也可以被抢劫，还说明立法者对于金融机构的保护非常重视。金融机构应当既有一定的经营场所又有一定数量的工作人员，对金融机构进行盗窃或者抢劫往往造成恶劣的社会影响，因此，立法者在刑法中特别强调对于金融机构的保护是可以理解的，但是依据罪刑法定原则，我们绝不能就推断说ATM机就是金融机构。
参考文献：
[1]http://news．xinhuanet．com/legal/2008-01/09/content_7390710．htm．2011年4月19日．
[2]杨俊．许霆恶意取款案的刑法学思考．湖南民族职业学院学报．2008（8）．
[3]付立庆．“利用ATM故障恶意取款案”法律性质辨析．法学．2008（2）．
[4]张明楷．许霆案的定罪与量刑．人民法院报，2008-04-01．
[5]马凤春．许霆盗窃的不是“金融机构”．重庆科技学院学报（社会科学版）．2010（13）．