职业人士,你的道德底线在哪里?

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  竞争在给市场经济带来无限生机和活力的同时,由于市场主体的逐利性,必然会伴随大量的不正当竞争行为,商业贿赂行为对公平竞争秩序和公认的商业道德的损害不言而喻。由于商业贿赂行为发生的领域不同,行为的表现形式和对其进行规制的措施也会不同。
  


  
  职业人士,贿赂的“宠儿”
  
  贿赂是一种十分古老的社会现象,早在人类社会进入私有制的阶级社会以后,一些人为了达到政治、经济目的或谋取其他利益,就开始向国家官吏行贿。商业贿赂作为贿赂的一种表现形式,是随着商品经济的发展而逐步产生和发展起来。在市场经济高度发达的国家,许多政治丑闻都与商业贿赂有关,而许多发展中国家,商业贿赂现象也同样严重。我国目前的商业贿赂行为已引起政府的高度重视,重点治理工程建设、土地出让、产权交易、医药购销、政府采购以及资源开发和经销等领域的商业贿赂行为。在政府对商业贿赂行为进行专项整治的过程中,还有一个特殊领域的商业贿赂行为我们也不能忽视,那就是职业人士所在的领域。
  职业领域是专业人士向市场主体、社会公众提供专业性服务的行业,从事专业性服务需要这些专业人士具备特殊信誉、特殊资格或者特殊技能等,如我国目前的司法考试资格、教师资格、执业医师资格,注册会计师资格、注册税务师资格等职业资格。职业领域并不是一个很严谨和界限清晰的概念,而是以提供专业性的服务为主的领域的统称,由于我们习惯上将这些提供专业性服务的人士称为“职业人士”,“专业人士”或“专家”,如律师、医生、会计师、审计师、教师,建筑设计师,体育运动员等,因此笔者将这些人士活跃的领域如律师业、审计业、医疗业、教育业、体育业等称为“职业领域”。
  到底哪些领域属于“职业领域”,这是和一个国家市场机制和产业的形成有密切的关系的。例如,在美国,体育业已成为产业,因此美国法律就规定,体育运动、竞技比赛等活动中的职业的或业余的运动员和裁判人员也可能成为受贿人,而我国学者对此问题则有不同的看法。但由于我国某些领域的体育产业已经初步形成,如足球产业,篮球产业等,因此也有学者在讨论这些体育产业领域里的“黑哨事件”时认为,“黑哨”行为应定为商业受贿罪,理由是职业俱乐部之间的足球赛事实际上是一种商业活动,而足球裁判是凭借自己的专业足球知识参与某项赛事的人员,因此他们的裁判活动事实上是某项足球比赛(特定商业活动)的组成部分,如果裁判员在此过程中收受贿赂,其行为性质就是商业受贿。职业领域商业贿赂行为的特征就在于商业贿赂行为的诱因存在双重性。
  职业机构具有一定程度的营利性是职业领域商业贿赂行为的诱因之一。职业领域活跃的医疗机构、律师事务所、会计师事务所、建筑师事务所等专业人士服务的机构虽然会有不同程度的社会责任的要求,但是这些机构基本上不是纯粹的公益性组织,而是追求一定程度的营利性的机构。例如,尽管人道色彩以及国家的特殊管理制度会在一定程度上对医疗机构的营利性有所限制,但是并不能排除医疗机构对盈利的追求,营利性仍将是医疗机构的一个发展趋势。当职业领域中活跃的职业机构和专业人士有营利性的目标追求时,其为了获得业务及利益可能会成为行贿人,如在律师行业中,有些律师或律师事务所为了获得案源和客户,可能会账外暗中给予某些对交易的达成有影响的人或者直接经办人以固定比例的回扣,这就是典型的经营者以不正当的利益引诱交易的商业贿赂行为。
  职业机构提供的服务具有专业性是职业领域商业贿赂行为的诱因之二。由于专业人士提供的服务不是普通的服务,而是和智慧、专业技能联结在一起的,可替代性几乎没有,也很难对其进行客观评价,这种专业人士具有的专业上的优势使服务接受者很难对其进行判断和监督。例如,医疗机构提供的诊疗服务是一种过程义务,不同于一般经营者提供的商品或服务的结果义务,我们不能根据结果是否实现来判断服务是否符合约定的要求或是否应该支付相应的费用。也正是由于职业领域的这个特点,才会有律师对“风险代理”-直持异议。当市场机制和商业道德无法为职业领域的服务设计并提供一个客观的可操作性强的服务标准,也无法对其提供的服务的质量进行客观性的甚至量化的评估时,当这些服务的接受者不能判断职业人士所提供的服务哪些是专业上的判断,哪些是专业人士对利益的追求时,这些掌握专业知识的专业人士又会成为受贿人。例如,我们看到的体育产业中的裁判员。
  
  隐蔽性和高度非道德性合一的职业贿赂
  
  商业贿赂行为是经营者为获得交易机会或有利的交易条件,为获取优于其竞争对手的竞争优势而采用财物或其他手段贿赂特定经营者或者与经营活动密切相关的个人的行为,其本身就具有行为的隐蔽性和对商业道德的公然违反,但是职业领域的商业贿赂行为隐蔽性更强,对公认的商业道德,社会道德的损害更严重。
  职业领域的商业贿赂行为具有极强的隐蔽性。商业贿赂行为很容易形成的行贿人和受贿人之间的共谋使商业贿赂行为具有隐蔽性,而职业领域的高度专业性又使其商业贿赂行为的隐蔽性更强。有时,职业人士的决定可以影响经营者之间约竞争,职业人士的特殊角色使职业人士的判断具有不可替代的指导和决定性作用。以医生为例,除了医生之间的竞争外,其他从业人员很难从替代的角度对医生形成潜在的竞争关系,而其在从事职业活动时,由于其专业上的优势,患者很难对其进行有效的监督。因此,医生会成为一些医药企业贿赂的对象,因为医生可以决定到底开哪一个牌子的药,哪一个价位的药或者是哪一个厂商生产的药,而患者没有选择权也没有能力选择。当这种医疗领域比较直接的商业贿赂行为都很难被察觉时,还有很多间接的商业贿赂行为更难被规制。例如,医药公司将特定比例的回扣款给医院,其与医生之间并不进行直接的接触,但是医院会以“开单费”的名义给医生开具不同的药品给予不同程度的物质奖励。这种“开单费”承诺的存在,会影响医生的职业判断,使医生在进行职务行为时不可避免地会掺杂个人利益的考量,从而使医生很难做出最佳的医疗判断和选择,从而直接影响了患者的利益和医药企业之间的竞争,但这种间接的对医生的贿赂更难以被察觉。
  职业领域的商业贿赂行为对商业道德及伦理道德的伤害极大。在一份关于商业贿赂普遍性问题的调查中,在回答“您认为在中国做生意,给回扣、好处费和请客送礼的现象普遍吗?”的问题时,72.72%的人认为很普遍,20.98%的人认为比较普遍,2.1%认为只是个别情况,4.2%的人未作回答。由此可见商业贿赂行为对道德的损害巨大,而职业领域的商业贿赂行为则具有更高的非道德性。因为毕竟社会公众对商人并没有太高的关于商业道德的期望,潜意识里也一直有“无商不奸”的看法,因此尽管商人从事商业贿赂行为违背了公平、诚实信用的商业道德,但是并没有突破社会公众的接受能 力。而职业领域里的商业贿赂行为则不同,这些专业人士在日常生活中被称为“专家”,社会公众对这些专业人士的专业能力是有专业上的依赖和道德上的信赖的,因此当社会公众发现职业领域的商业贿赂行为时,对社会公众的道德信念是一次摧毁。正是由于职业领域商业贿赂行为对道德的极大破坏性,才使我们对此必须要高度重视,严厉禁止。
  
  道德约束与法律监督,双管齐下
  
  职业领域商业贿赂行为对良好市场秩序的构建有严重破坏作用,当职业领域的贿赂行为一旦成为“潜规则”时,市场主体出于“法不责众”的心理和原因会更加肆无忌惮地进行商业贿赂行为,法律对其进行规制的难度就更大。例如,非常引人注目的德普事件就暴露出商业贿赂行为几乎已成为国内医疗器械销售领域的行规,该领域的市场主体陷入了“不给会失去竞争机会”而“给会触犯法律”的两难境地。再如,在律师行业,招揽客户和案源时给提供者特定比例的提成,介绍费或回扣也有演化成行业惯例的趋势。为了有效地制止职业领域的商业贿赂行为,针对该领域商业贿赂行为极强的隐蔽性和提供服务的专业性.在传统和典型的规制措施外,还应当注意职业领域商业贿赂行为规制措施的针对性。
  重建职业领域的职业道德,弘扬社会正气和正义。有学者认为:“当前中国经济发展中的道德问题,本质上是经济转型过程中出现的道德问题,即道德演变的历史链条出现某种断裂而带来的问题。一方面,由于市场经济浪潮和西方文化的强烈冲击,以儒家伦理文化为主导的‘自然道德’传统已经崩溃,那种以强调垂直奉献为基本特质的计划经济道德体系也因为不能适应市场经济运行要求而失去其社会的约束力和整合力;另一方面,由于人们还普遍缺乏市场经济生活实践的历炼,加之中国缺乏深厚的商业道德传统,而‘自然道德’传统的消极影响仍然存在,非常有限的仍有现代价值的经济伦理传统的创造性转化还远未完成,因而适应市场经济运行要求的新型经济道德体系尚未形成。这就决定,当前经济发展实际上还缺乏必要的道德基础和道德支援力量。由于职业领域对职业道德高度的依赖性,因此道德的缺失就会后果更加严重,职业道德建设必须受到高度重视和大力加强。据统计,20世纪90年代中期,《财富》杂志排名前500家企业中,90%以上的企业有成文的伦理守则。另据1995年8月英国《经济学家》杂志资料显示,美国有3/5的大企业设有专门的伦理机构,在欧洲有一半的大型企业设置了企业伦理工作机构。在美国制造业和服务业前1000家企业中,20%聘有伦理主管。截止到20世纪90年代中期,30%至40%的美国企业进行了各种形式的伦理培训。美国教育界也非常重视企业伦理,到1993年,美国90%以上的商学院开设了企业伦理的相关课程,企业伦理学不再是“企业与社会”、“公共政策”之类课程中的部分章节,而是作为一门独立的学科,成为商学院学生的必修课。如果普通商事领域的市场主体都如此重视商业道德和伦理道德的建设的话,那么在职业领域就更应该进行职业道德的建设,因为职业道德是职业领域商业贿赂行为的天然屏障。我们不能让那些坚守职业操守的职业人士成为“异类”,甚至成为该领域内部被嘲笑的对象,必须采取措施重塑职业人士作为“专家”和“专业人士”的形象,职业人士永远不能只是“唯利是图”的经营者,不能让对利益的追求冲破职业道德的“防线”。
  创设新型的规制措施,以规范职业人士的道德责任。职业领域的商业贿赂行为是有其特殊性的,职业人士道德责任的承担也要通过市场主体对公认的商业道德的追求来完成,因此我们需要针对职业领域的特点创设一些新型的规制措施。例如,设立职业领域商业贿赂行为的信息公示制度。由于职业人士对自身的信誉和社会形象高度重视,职业人士非常关注自身的名声,而其信誉也是其在职业领域安身立命的根本,因此职业领域商业贿赂行为公示制度对从事商业贿赂行为的职业人士负面形象的披露,本身就是对职业领域商业贿赂行为和职业道德的最好规范,其威慑力不容忽视。再如,树立拒绝商业贿赂行为的专业人士的典型人物,通过正面形象的宣传倡导职业领域良好的职业道德。
  加强职业领域的行业立法。不同职业领域的特点也是不同的,因此除了反商业贿赂的专门立法要对职业领域的商业贿赂行为进行规制以外,职业领域的行业立法要根据本行业的具体情况来制止商业贿赂行为。例如,1960年,美国联邦贸易委员会针对娱乐业的商业贿赂行为,对广播业中的秘密行贿发布禁令。由于电台的音乐节目主持人接受了唱片制造商的款项而尽量播放其唱片,联邦贸易委员会认为,一种唱片的流行是它被多次播放的结果,听众因此会误认为所播放的录音节目是从流行的音乐中精选出来的,故发布禁令。该禁令直接促使1960年美国《通讯法修正案》的通过,该法案规定,这种支付必须由接受者公开,并且在广播中宣布。
  


  针对职业领域的商业贿赂行为创设新的政府监管措施。由于职业领域商业贿赂行为高度的专业性和隐蔽性,因此,如果要求政府主管部门在收集完充足的证据后再制裁商业贿赂行为会使对商业贿赂行为的规制在很大程度上流于形式,因此,我们在相关立法中必须为政府规制商业贿赂行为创设新的监管措施。例如,我们可以借鉴《银行业监督管理法》创设谈话制度,对职业领域的商业贿赂行为进行事前的防范和事中的控制。《银行业监督管理法》第35条规定:“银行业监督管理机构根据履行职责的需要,可以与银行业金融机构董事。高级管理人员进行监督管理谈话,要求银行业金融机构董事、高级管理人员就银行业金融机构的业务活动和风险管理的重大事项作出说明。”而在对职业领域的商业贿赂行为进行规制的过程中,我们可以通过立法创设行政主管机关谈话制度,规定当行政主管机关发现职业领域商业贿赂行为的蛛丝马迹而又没有足够的证据时,授权行政主管机关根据履行职责的需要,与职业机构负责人或职业人士谈话,要求他们对与该行为有关的事项作出说明。该项法律制度不仅会起到敲山震虎的作用,也可以对职业领域的商业贿赂行为进行有效的遏制。
  [作者单位:北京市邦盛律师事务所。中国人民学法学院]
  (编辑/何乐)
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