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【摘要】近年来，随着“影响性诉讼”的不断出现，舆论对刑事司法的影响已然不容忽视。从群体心理学的角度解构舆论僭越刑事司法的负面效应以及二者冲突的实质十分重要。
【关键词】群体心理；影响性诉讼；刑事司法
当今社会，民众对司法权行使抱持怀疑之态有增无减，在司法机关没有树立起其权威的状态下，民众对于司法权行使的监督渴望愈演愈烈，甚至出现公众话语压力、“舆论暴民”、“民意病毒”“裹挟”司法权行使的极端现象。诚然，公民对司法权行使的关切、监督渴望在某种程度上有利于督促司法权的公正行使。但司法权的运作具有一定的专业性，尤其是刑事司法活动因其涉及公民权利的限制与剥夺有着更为严苛的精神原则与操作规定，仅仅凭借朴素的法感情来左右公民权利的生杀予夺是否合适，是一个十分尖锐而又实际的问题。本文欲从群体心理的角度解析舆论僭越刑事司法的负面效应。
一、群体的特征
许多人凑到一起，就叫群体。不管他们是谁，也不管他们是干什么的，也不管他们为什么凑到一起了，只要他们凑到一起，就是一个群体。所有的群体都是一样的，群体就像一个活的生物，它有自己的感情，有自己的思想，这种群体中共同的感情和思想，就是所谓的“群体心理”。①
（一）行为特征
群体心理学创始人古斯塔夫﹒勒庞提出“群体精神统一性的心理学规律”，认为处于群体中的人，因为“法不责众”②的想法而可能变得冲动、偏执、不负责任。他将群体称为“野蛮的玩偶”。处于群体中的个人会感受到一种强烈的“正义”力量，呈现出极端的表现。
（二）感情特征
冲动、易变是群体最明显的特征。“所谓群体，不过是外界刺激因素的奴隶而已。”③面对外界的刺激因素，由于受到感性、冲动力量的控制而莫衷一是。
（三）思维特征
群体是用形象来思维的。群体的这种思维特征往往导致同一案件的事实在不同人口中呈现不同的状态，同时也导致了群体的谎言，群体的不可信性。
二、影响性诉讼对刑事司法的影响
陈兴良教授认为：“在刑事司法活动中，对司法发生影响的民意，主要表现为民愤与民情：前者是不利于被告人的民意，后者是有利于被告人的民意”。④正是这两种感情影响着刑事司法中对被告人裁判。
（一）民愤：张某某案
基本案情：1997年8月24日晚，被告人张某某酒后驾车由西向东行驶，撞上骑自行车由南向北行驶的苏某某、苏小某父子。导致苏小某经抢救无效后死亡，苏某某被沿路拖行1500米后造成重伤。
理论焦点：张某某的行为是否构成故意伤害罪。多数学者认为张某某的行为只构成交通肇事罪，由于交通肇事后逃逸致人死亡这一情节，最高可处七年以上有期徒刑，对其所作的死刑判决系属法律适用错误。但也有学者认为交通肇事后明知被害人挂在车下，为逃避法律追究而不顾被害人死活，驾车逃逸致人伤残的，应认定为故意伤害罪。
社会关注焦点：在交通事故已经成为风险社会人们享受现代科技的同时必须承受之重的现状下，张某某案之所以能够引起如此巨大的舆论关注，“公安局长”的身份是始作俑者。在媒体极具感情色彩的报道下，本该是守法典范的执法人员却犯下如此严重的罪行，“不杀不足以平民愤”的言论不绝于耳。
（二）民情：腾某某“捡球”案
基本案情：2007年6月至2008年11月，被告人腾某某进入某高尔夫球场，将1249个价值15513元的高尔夫球“捡走”。
理论焦点：被遗弃在高尔夫球场内的“弃球”能否成为盗窃罪的对象。关于盗窃罪保护的法益，学界主要有本权说与占有说两种观点。本权说以受到民事法律保护的占有为保护法益；占有说认为所有的占有均应受到保护。采取本权说没有必要否定占有本身属于应受保护法益；采取占有说亦可认为保护对象还可包括本权。因此将占有权作为盗窃罪的保护法益是妥当的。⑤对于高尔夫球场内的“弃球”而言，因适用原占有者丧失占有，而转归支配该领域者占有的情形，从而归高尔夫球场占有。因此对于侵犯高尔夫球场对这些“弃球”的占有权的行为应该受到盗窃罪的规制。
社会关注焦点：舆论关注的焦点是与案件事实、法律适用无关的问题。第一，滕谋谋的身份——失地农民，属于弱势群体。第二，滕谋谋原为该高尔夫球场所占地的所有人，因球场的修建而失去其土地使用权。第三，滕谋谋与球场之间的实力对比相差甚远，从而对其弱势地位予以同情。
（三）许某案
案情简介：2006年4月21日，被告人许某在本市的某商业银行柜员机用自己的余额170多元银行卡（该卡无透支功能）取款175000元后携款潜逃。
理论焦点：本案的理论争议有两个方面，一是，许某利用ATM机系统升级错误的取款行為是否构成盗窃罪。二是，许某的行为是否成立盗窃金融机构的情节。
首先，关于是否构罪问题形成了无罪说与有罪说的对立。认为许某的行为无罪的原因主要有，不当得利说⑥、无效交易说⑦、银行过错说⑧、没有实施合法行为的可能性说⑨、许某行为难以模仿说⑩、刑法谦抑说○11。主张有罪的观点对罪名的认定存侵占罪○12、信用卡诈骗罪○13、诈骗罪○14、盗窃罪○15的争议。
其次，是否成立盗窃金融机构。最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第8条规定：刑法第二百六十四条所规定的“盗窃金融机构”，是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户资金等，如储户的存款、债券、其他款物，企业的结算资金、股票。因此，只要承认自动取款机中的款项是金融机构的经营资金，就难以否认许某的行为属于盗窃金融机构。
社会关注焦点：“我们都有可能是下一个许某”，是舆论主张许某行为无罪的有力观点。许案发生之后，在网络进行民意调查显示，大部分人认为许某的行为无可厚非，是银行自身错误导致自己的损失，许某的行为不应构成犯罪。 从上述三个案例看，引起舆论广泛关注的案件往往具有这样的特点，要么案件主体具有特殊性，要么与大众利益息息相关。第一，就主体方面，当案件主体是弱势群体时，舆论往往对之报以同情，希望无罪判决或是轻判；当案件含涉官、涉富因素，基于本能的仇官、仇富、敌视强势的心态，无论司法如何公正，官场庇护、花钱买刑都是萦绕民众心中的幽灵。第二，当案件涉及民众的切身利益时，民众对于案件的关注也是最为密切的，习惯于将自己角色化。對于危及自己利益的行为，倾向于惩处的心态；对于自己有可能触及的行为，则希望做出无罪的认定。许某案从表面上看是舆论对司法的正面推进，实则却是公众自卫、自利心理期待的结果。
三、舆论与司法冲突的本质分析
（一）思维方式：感性思维与法律思维
群体是用形象来思维的，鲜明的形象能对群体造成强烈的影响，只会被极端的感情所打动。这就决定了其擅长于感性思维而弱于甚至缺乏理性思维的能力。法官受法律思维的影响，以“事实为依据，以法律为准绳”认定案件事实，他们相信的是经证据证明的法律事实，中立于感性因素的影响，从而保证司法裁决的合法性及稳定性。
（二）事实认定：舆论事实与法律事实
“知沟”理论认为，社会经济地位的差异会导致主体间获得信息的渠道和质量的不平等，新闻传媒传送的信息、发布的咨询量越大，不同群体之间的知识鸿沟就会不断扩大。○16法官因信息获得的全面性与真实性决定了他们所作出的事实认定更具可靠性。而公众对案件的了解往往是通过媒体的零星或是极具感情色彩的报告，再加上一些所谓的“意见领袖”的诱导，公众所了解到的案件情况与真实的案件事实就具有一定的差距。缺乏对案件事实的了解或是认识错误，何谈做出正确认定。
（三）价值取向
1.实体正义与程序正义
法律正义的实现离不开实体正义和程序正义，在二者会冲突的情况下，何者优先，也反映了舆论与法官的差异。舆论只关注实质正义。但是，基于各种法律规则、原则的限制法官必须优先考虑程序正义。如新《刑事诉讼法》规定了非法证据排除规则，因刑讯逼供等程序问题而收集的证据即使在客观上是真实的也应该予以绝对的排除。
2.惩罚犯罪与保障人权
惩罚犯罪与保障人权是《刑法》的两大立法目的，保障人权的优位性与《刑法》的立法精神是契合的。即使行为的社会危险性再严重、主观心理再恶劣，只要没有被《刑法》以成文的形式明确规定就不能以犯罪论处。如最近网上披露的的幼师虐童案，从法律上来讲，该教师不构成任何犯罪。但是这并不能止消舆论的声讨之声，主张严惩之论不乏其人。二者的优位性关系舆论与法官的立场截然不同。
四、结语
国外对于司法裁判与舆论冲突的解决主要有公民享有审判权和公民参与审判两种途径。前者如陪审制度、治安法官制度和法庭之友制度。后者如美国的VOM调解模式。在我国，法律上有依据的在司法程序中参考民众意见的制度设计要属人民陪审员制度，由社会上符合资格的非法律专业人士参与人民法院案件的审判工作，但由于种种的因素限制导致了人民陪审员陪而不审的局面。
在影响性诉讼不断发生的今天，舆论对于司法的影响已不容忽视，探索出舆论适当介入司法的途径和范围很有必要，同时要防止舆论对于司法的僭越，甚至“民粹主义”司法现象的发生。
注 释：
①[法]古斯塔夫﹒勒庞.乌合之众[M].戴光年译.北京：新世界出版社，2010.2.
②法不责众，和它的字面意思不同，这个词说的不是法律的管辖权，而是指群体的自我心理暗示.
③同①，第20页.
④陈兴良.“中国刑事司法改革的考察：以刘涌案和佘祥林案为标本”[J].浙江社会科学，2006（1）.
⑤[日]山口厚.刑法各论[M].王昭武译.北京：中国人民大学出版社，2011：219-220.
⑥杨兴培.“许霆案的技术分析及法理思考”[J].法学，2008（3）.
⑦“许霆辩护人坚持为其无罪辩护”[EB/OL].新华网，2014-5-10.
⑧“许霆案三焦点引争论——专家指银行滥用公众权力”[EB/OL].新华网，2014-5-10.
⑨苏沉.“我们是否需要水浒语境下的正义”[N].人民法院报，2008-1-17.
⑩“许霆涉嫌盗窃案开庭重审控辩双方立场未变”[EB/OL].新华网，2014-5-10.
○11同④.
○12董正伟.“许霆案适用“侵占罪”是“罪刑法定”原则的体现”[EB/OL].新浪网，2014-5-10.
○13夏祖珠.“许霆构成信用卡诈骗罪”[EB/OL].华律网，2014-5-10.
○14谢望原.“无情的法律与理性的解释”[N].法制日报，2008-1-28.
○15赵秉志，彭新林.“关于许霆案件的法理思考”[J].刑法论丛，2008.
○16汪凯.转型中国：媒体、民意与公共政策[M].上海：复旦大学出版社，2005.1.
【关键词】群体心理；影响性诉讼；刑事司法
当今社会，民众对司法权行使抱持怀疑之态有增无减，在司法机关没有树立起其权威的状态下，民众对于司法权行使的监督渴望愈演愈烈，甚至出现公众话语压力、“舆论暴民”、“民意病毒”“裹挟”司法权行使的极端现象。诚然，公民对司法权行使的关切、监督渴望在某种程度上有利于督促司法权的公正行使。但司法权的运作具有一定的专业性，尤其是刑事司法活动因其涉及公民权利的限制与剥夺有着更为严苛的精神原则与操作规定，仅仅凭借朴素的法感情来左右公民权利的生杀予夺是否合适，是一个十分尖锐而又实际的问题。本文欲从群体心理的角度解析舆论僭越刑事司法的负面效应。
一、群体的特征
许多人凑到一起，就叫群体。不管他们是谁，也不管他们是干什么的，也不管他们为什么凑到一起了，只要他们凑到一起，就是一个群体。所有的群体都是一样的，群体就像一个活的生物，它有自己的感情，有自己的思想，这种群体中共同的感情和思想，就是所谓的“群体心理”。①
（一）行为特征
群体心理学创始人古斯塔夫﹒勒庞提出“群体精神统一性的心理学规律”，认为处于群体中的人，因为“法不责众”②的想法而可能变得冲动、偏执、不负责任。他将群体称为“野蛮的玩偶”。处于群体中的个人会感受到一种强烈的“正义”力量，呈现出极端的表现。
（二）感情特征
冲动、易变是群体最明显的特征。“所谓群体，不过是外界刺激因素的奴隶而已。”③面对外界的刺激因素，由于受到感性、冲动力量的控制而莫衷一是。
（三）思维特征
群体是用形象来思维的。群体的这种思维特征往往导致同一案件的事实在不同人口中呈现不同的状态，同时也导致了群体的谎言，群体的不可信性。
二、影响性诉讼对刑事司法的影响
陈兴良教授认为：“在刑事司法活动中，对司法发生影响的民意，主要表现为民愤与民情：前者是不利于被告人的民意，后者是有利于被告人的民意”。④正是这两种感情影响着刑事司法中对被告人裁判。
（一）民愤：张某某案
基本案情：1997年8月24日晚，被告人张某某酒后驾车由西向东行驶，撞上骑自行车由南向北行驶的苏某某、苏小某父子。导致苏小某经抢救无效后死亡，苏某某被沿路拖行1500米后造成重伤。
理论焦点：张某某的行为是否构成故意伤害罪。多数学者认为张某某的行为只构成交通肇事罪，由于交通肇事后逃逸致人死亡这一情节，最高可处七年以上有期徒刑，对其所作的死刑判决系属法律适用错误。但也有学者认为交通肇事后明知被害人挂在车下，为逃避法律追究而不顾被害人死活，驾车逃逸致人伤残的，应认定为故意伤害罪。
社会关注焦点：在交通事故已经成为风险社会人们享受现代科技的同时必须承受之重的现状下，张某某案之所以能够引起如此巨大的舆论关注，“公安局长”的身份是始作俑者。在媒体极具感情色彩的报道下，本该是守法典范的执法人员却犯下如此严重的罪行，“不杀不足以平民愤”的言论不绝于耳。
（二）民情：腾某某“捡球”案
基本案情：2007年6月至2008年11月，被告人腾某某进入某高尔夫球场，将1249个价值15513元的高尔夫球“捡走”。
理论焦点：被遗弃在高尔夫球场内的“弃球”能否成为盗窃罪的对象。关于盗窃罪保护的法益，学界主要有本权说与占有说两种观点。本权说以受到民事法律保护的占有为保护法益；占有说认为所有的占有均应受到保护。采取本权说没有必要否定占有本身属于应受保护法益；采取占有说亦可认为保护对象还可包括本权。因此将占有权作为盗窃罪的保护法益是妥当的。⑤对于高尔夫球场内的“弃球”而言，因适用原占有者丧失占有，而转归支配该领域者占有的情形，从而归高尔夫球场占有。因此对于侵犯高尔夫球场对这些“弃球”的占有权的行为应该受到盗窃罪的规制。
社会关注焦点：舆论关注的焦点是与案件事实、法律适用无关的问题。第一，滕谋谋的身份——失地农民，属于弱势群体。第二，滕谋谋原为该高尔夫球场所占地的所有人，因球场的修建而失去其土地使用权。第三，滕谋谋与球场之间的实力对比相差甚远，从而对其弱势地位予以同情。
（三）许某案
案情简介：2006年4月21日，被告人许某在本市的某商业银行柜员机用自己的余额170多元银行卡（该卡无透支功能）取款175000元后携款潜逃。
理论焦点：本案的理论争议有两个方面，一是，许某利用ATM机系统升级错误的取款行為是否构成盗窃罪。二是，许某的行为是否成立盗窃金融机构的情节。
首先，关于是否构罪问题形成了无罪说与有罪说的对立。认为许某的行为无罪的原因主要有，不当得利说⑥、无效交易说⑦、银行过错说⑧、没有实施合法行为的可能性说⑨、许某行为难以模仿说⑩、刑法谦抑说○11。主张有罪的观点对罪名的认定存侵占罪○12、信用卡诈骗罪○13、诈骗罪○14、盗窃罪○15的争议。
其次，是否成立盗窃金融机构。最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第8条规定：刑法第二百六十四条所规定的“盗窃金融机构”，是指盗窃金融机构的经营资金、有价证券和客户资金等，如储户的存款、债券、其他款物，企业的结算资金、股票。因此，只要承认自动取款机中的款项是金融机构的经营资金，就难以否认许某的行为属于盗窃金融机构。
社会关注焦点：“我们都有可能是下一个许某”，是舆论主张许某行为无罪的有力观点。许案发生之后，在网络进行民意调查显示，大部分人认为许某的行为无可厚非，是银行自身错误导致自己的损失，许某的行为不应构成犯罪。 从上述三个案例看，引起舆论广泛关注的案件往往具有这样的特点，要么案件主体具有特殊性，要么与大众利益息息相关。第一，就主体方面，当案件主体是弱势群体时，舆论往往对之报以同情，希望无罪判决或是轻判；当案件含涉官、涉富因素，基于本能的仇官、仇富、敌视强势的心态，无论司法如何公正，官场庇护、花钱买刑都是萦绕民众心中的幽灵。第二，当案件涉及民众的切身利益时，民众对于案件的关注也是最为密切的，习惯于将自己角色化。對于危及自己利益的行为，倾向于惩处的心态；对于自己有可能触及的行为，则希望做出无罪的认定。许某案从表面上看是舆论对司法的正面推进，实则却是公众自卫、自利心理期待的结果。
三、舆论与司法冲突的本质分析
（一）思维方式：感性思维与法律思维
群体是用形象来思维的，鲜明的形象能对群体造成强烈的影响，只会被极端的感情所打动。这就决定了其擅长于感性思维而弱于甚至缺乏理性思维的能力。法官受法律思维的影响，以“事实为依据，以法律为准绳”认定案件事实，他们相信的是经证据证明的法律事实，中立于感性因素的影响，从而保证司法裁决的合法性及稳定性。
（二）事实认定：舆论事实与法律事实
“知沟”理论认为，社会经济地位的差异会导致主体间获得信息的渠道和质量的不平等，新闻传媒传送的信息、发布的咨询量越大，不同群体之间的知识鸿沟就会不断扩大。○16法官因信息获得的全面性与真实性决定了他们所作出的事实认定更具可靠性。而公众对案件的了解往往是通过媒体的零星或是极具感情色彩的报告，再加上一些所谓的“意见领袖”的诱导，公众所了解到的案件情况与真实的案件事实就具有一定的差距。缺乏对案件事实的了解或是认识错误，何谈做出正确认定。
（三）价值取向
1.实体正义与程序正义
法律正义的实现离不开实体正义和程序正义，在二者会冲突的情况下，何者优先，也反映了舆论与法官的差异。舆论只关注实质正义。但是，基于各种法律规则、原则的限制法官必须优先考虑程序正义。如新《刑事诉讼法》规定了非法证据排除规则，因刑讯逼供等程序问题而收集的证据即使在客观上是真实的也应该予以绝对的排除。
2.惩罚犯罪与保障人权
惩罚犯罪与保障人权是《刑法》的两大立法目的，保障人权的优位性与《刑法》的立法精神是契合的。即使行为的社会危险性再严重、主观心理再恶劣，只要没有被《刑法》以成文的形式明确规定就不能以犯罪论处。如最近网上披露的的幼师虐童案，从法律上来讲，该教师不构成任何犯罪。但是这并不能止消舆论的声讨之声，主张严惩之论不乏其人。二者的优位性关系舆论与法官的立场截然不同。
四、结语
国外对于司法裁判与舆论冲突的解决主要有公民享有审判权和公民参与审判两种途径。前者如陪审制度、治安法官制度和法庭之友制度。后者如美国的VOM调解模式。在我国，法律上有依据的在司法程序中参考民众意见的制度设计要属人民陪审员制度，由社会上符合资格的非法律专业人士参与人民法院案件的审判工作，但由于种种的因素限制导致了人民陪审员陪而不审的局面。
在影响性诉讼不断发生的今天，舆论对于司法的影响已不容忽视，探索出舆论适当介入司法的途径和范围很有必要，同时要防止舆论对于司法的僭越，甚至“民粹主义”司法现象的发生。
注 释：
①[法]古斯塔夫﹒勒庞.乌合之众[M].戴光年译.北京：新世界出版社，2010.2.
②法不责众，和它的字面意思不同，这个词说的不是法律的管辖权，而是指群体的自我心理暗示.
③同①，第20页.
④陈兴良.“中国刑事司法改革的考察：以刘涌案和佘祥林案为标本”[J].浙江社会科学，2006（1）.
⑤[日]山口厚.刑法各论[M].王昭武译.北京：中国人民大学出版社，2011：219-220.
⑥杨兴培.“许霆案的技术分析及法理思考”[J].法学，2008（3）.
⑦“许霆辩护人坚持为其无罪辩护”[EB/OL].新华网，2014-5-10.
⑧“许霆案三焦点引争论——专家指银行滥用公众权力”[EB/OL].新华网，2014-5-10.
⑨苏沉.“我们是否需要水浒语境下的正义”[N].人民法院报，2008-1-17.
⑩“许霆涉嫌盗窃案开庭重审控辩双方立场未变”[EB/OL].新华网，2014-5-10.
○11同④.
○12董正伟.“许霆案适用“侵占罪”是“罪刑法定”原则的体现”[EB/OL].新浪网，2014-5-10.
○13夏祖珠.“许霆构成信用卡诈骗罪”[EB/OL].华律网，2014-5-10.
○14谢望原.“无情的法律与理性的解释”[N].法制日报，2008-1-28.
○15赵秉志，彭新林.“关于许霆案件的法理思考”[J].刑法论丛，2008.
○16汪凯.转型中国：媒体、民意与公共政策[M].上海：复旦大学出版社，2005.1.