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近年来，有关商标类别的争议在商标确权实践中不断涌现。一方面，商业主体有意择取特定类别商标，谋求对商标构成要素更为宽泛的解释，规避针对特定类别商标的高显著性标准及非功能性筛查，从而悄无声息地扩张权利范围。另一方面，作为确认商标类别的裁量者，商标行政管理机关有时会存在随意改变商标类别、管理不当的行为，司法机关有时会出现因审判认识与经验不足，进而忽视甚至助长了商标权的隐形扩张的情况。事实上，商标类别所对应的构成要素及其特征，决定了商标适格性的认定基础以及权利的辐射半径，商标类别的确认在行政管理范畴之外具有重要的规范意义。行政与司法应提高识别与应对能力，维护商标类别的稳定性、司法认定的终局性，实现商标类别确认上的规范性与灵活度并存。
商标类别; 确权审查; 权利扩张; 颜色商标; 位置商标
D913.4-A-0117-08
一、 问题的提出
通常认为，立法规定商标类别，主要是为了行政注册管理的便捷。[1]《中华人民共和国商标法》（以下简称《商標法》）第八条列举了文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音及其组合等作为可注册商标的构成要素，却并未依据构成要素设定法定商标类别。将拥有相同符号构成要素的标识归属为同一类别，如文字商标、图形商标、立体商标、颜色商标及声音商标，因其直观性，便于实现分类审查、分类检索，故在行政审查与司法实践中普遍采用。不过，依据符号构成要素确认商标类别，这种方式尽管“直观”，却并不“直接”。经营者为实现差异化经营，获得比较优势，逐渐青睐更为新颖的构成要素及其组合以区分商业出处，诸如快艇运行时的喷水方式①以及喷漆枪把手底部的蓝色标记②等商业标识。拥有复合构成要素的商标催生了不明朗的类别确认，有关类别确认的争议不断涌现。一方面，商业主体变更商标类别谋求注册，以规避针对特定商标的更为严格的适格性判断标准;另一方面，因为商标行政管理机关与法院对商标类别确认的规范意义认知缺失，行政管理中存在随意归类的漏洞，司法裁判中存在裁判冲突与应对不足的问题，所以商标权隐形扩张的风险不容忽视。如何重塑对商标类别规范性的认识，提升行政管理水平与司法应对策略，是亟待回应的课题。
二、 商标类别的规范价值
从自然科学的角度来看，分类的作用包括标示对象在系统中的位置，以及标示对象的基本属性。[2]法律亦是如此，法律类型的构成取决于其共同特征[3]，同样的属性特征决定了相同的类别归属，而相同的类别决定了适用同一规范。我国《商标法》第三条列举了四种注册商标类型：依照商标所依附的商业载体不同，分为商品商标、服务商标商品商标与服务商标被商标行政管理机关并称为“普通商标”，参见国家知识产权局商标局商标电子公告系统，http：//wsgg.sbj.cnipa.gov.cn：9080/tmannlann/nfoView/homePage.html，访问日期：2020年4月28日。;依据商标所指示来源的属性不同，分为集体商标、证明商标，这两种适用于和商品商标、服务商标差异化的注册与管理办法。注册申请集体商标与证明商标，需要提交申请人主体资格、商标使用管理规则等特殊材料。参见国家知识产权局商标局、商标评审委员会：《商标审查及审理标准》2016年版，第七部分;国家工商行政管理总局：《集体商标、证明商标注册和管理办法》。这种以行政审查与管理为目的导向的分类方法，固然提升了管理效率，却并未充分地提取与释放商标分类的规范价值。法律对于类型的划分，目的在于实现相同的规范效果。就《商标法》而言，商标近似、显著性、非功能性等规范性要件的认定，均离不开符号构成要素的参与。依据符号构成要素对商标进行分类，是商标法律体系形式化的重要步骤。换言之，在申请注册之初，权利人依据要求对所申请的商标类别进行指定，并依据构成要素的不同，采取不同的表达形式来描述商标权利范围。如根据我国《商标法实施条例》第十三条规定，申请声音商标必须提供声音样本，申请立体商标需要提交至少三面视图。此外，依据国家知识产权局商标局2017年启用的新版商标申请书， 以三维标志、声音标志申请商标注册的，应当说明商标使用方式，提交能够确定三维形状的图样，提交的商标图样应当至少包含三面视图;以五线谱或者简谱对申请用作商标的声音加以描述并附加文字说明，无法以五线谱或者简谱描述的应当使用文字进行描述;以颜色组合申请商标注册的，应当提交文字说明，注明色标，并说明商标使用方式。通过对权利范围的考察，从无体的权利对象转移至文字、图形及数字形式等为普通公众理解的直观实体，使界定权利范围得以从繁重的心智活动中解放出来。[4]具体而言，行政及司法在确权时能根据不同商标类别所对应的描述文档，界定商标的核心与辅助构成要素，准确把握权利范围，进而判断商标显著性及近似商标。近年来，有重大影响的“红底鞋”与“三道杠”案件显示，左右适格性判断和权利范围认定的争议焦点，均离不开对商标符号构成要素中核心与辅助构成要素的认定。
1. 类别与适格性判断
克里斯提·鲁布托公司（Christine Louboutin S.A.）申请在中国领土延伸保护“使用在鞋底位置的红色”商标《世界知识产权组织 ROMARIN 国际注册详细信息》，申请商标“商标描述”部分载明：“该商标由图样显示的红鞋底（潘通号18.1663TP）构成（高跟鞋的外形不属于商标的一部分，仅用于指示商标的位置）。”国际注册号为G1031242号。，并使用虚线以表示高跟鞋商品的外形。商标局和商评委以商标为高跟鞋图样的图形商标缺乏显著性为由，接连驳回。后北京知识产权法院经审理认为，商标标志是“红底鞋”，其中“虚线表示了高跟鞋商品本身的外形，并在局部部位填涂红色”，此属于商标类别中的三维立体标志，商标局和商评委关于申请商标属于图形商标的认定有误，予以撤销。北京知识产权法院（2015）京知行初字第3648号行政判决书。原被告双方均不服提起上诉，克里斯提·鲁布托公司上诉称，商标并非“红底鞋”，而是“鞋底红”，根据其在商标文字描述中所做的说明，商标图样中的虚线高跟鞋轮廓仅用于指示位置，不属于商标组成的一部分，“使用在鞋底位置的红色”商标不包括立体形状，因此不应属于三维标志，而应作为颜色与特定位置要素结合的商标来对待。北京市高级人民法院于2018年12月作出判决认为，在世界知识产权组织商标国际注册信息公告明确记载高跟鞋外形不属于商标一部分的情况下，被诉决定将“高跟鞋外形作为申请商标标志构成要素纳入审查范围，违反了《商标法实施条例》第四十四条的规定2014修订后的《商标法实施条例》第四十四条规定：“世界知识产权组织对商标国际注册有关事项进行公告，商标局不再另行公告。”，属于审查对象错误。原审判决对商标评审委员会的上述错误未予纠正，并进而认为……虚线系表达高跟鞋商品的外形，本商标标志应当属于三维标志……亦属于对申请商标审查对象的认定错误”北京市高级人民法院（2018）京行终2631号行政判决书。。接着，法院指出根据2013年修订后的《商标法》第八条的开放式规定，任何能够区分商品和服务的标志均可以作为商标注册，“本案申请商标系限定使用位置的单一颜色商标……虽然标志构成要素不属于《商标法》第八条中明确列举的内容，但其并未被《商标法》明确排除在可以作为商标注册的标志之外……因此，商标评审委员会在重审过程中……应当根据本院查明的事实和相应认定，重新作出复审决定”北京市高级人民法院（2018）京行终2631号行政判决书。。 从商评委所认定的“图形商标”到一审法院认定的“立体商标”，即“红底鞋”，再到二审法院认定的“限定使用位置的单一颜色商标”，即“鞋底红”，该商标的命运可谓是一波三折。当确认商标类别时，单一构成要素的商标是容易分类的，比如单一颜色或颜色组合、平面图形、声音等，而当构成要素变得多元时，如何解构标识的构成要素，以及如何对其进行描述，进而确定商标的类别，就不再那么明确了。克里斯提·鲁布托公司的红鞋底商标在我国的确权经历，既体现了商标类别确认在商标构成要素日趋多元后的难度，同时该案也展现了商标类别确认具体落实在商标适格性判断上的规范意义。各部门对商标标识图样所展示的标识构成要素产生了理解上的分歧，这一分歧很大程度上是对虚线在商标标识图样中的作用不同理解导致的。事实上，最高人民法院在意大利爱马仕公司诉商评委的立体商标注册行政纠纷案件中，曾认定注册申请时商标标识图样中的虚线不是商标构成的一部分，仅用于指示商标的具体位置。参见最高人民法院（2012）知行字第68号行政判决书。另外，商标局的《商标审查和审理标准》也有“该图形轮廓不是商标构成要素的，必须以虚线表示，不得以实线表示”的说明。参见：《商标审查和审理标准》，2016年12月版，第117页。对标识构成要素的认识分歧将直接影响到权利人的商标能否得到注册。具体而言，当商标标识被认定为图形商标或立体商标时，标识图样构成的主要部分是呈现为高跟鞋造型的图样，鞋底的红色只是次要部分。这一主部为高跟鞋造型的标识要想注册在高跟鞋类别之上，商标与商品类别则要合二为一，消费者难以将该符号作为区分商业出处的商标对待，此时该高跟鞋造型的标识自然是难以突破显著性这一道门槛的。这也是克里斯提·鲁布托公司一审得到了“撤销被诉行政行为”这一有利于自己的判决之后依然坚持上诉，要求法院对商标类别归属进行重新事实认定的原因。改变了商标类别，就是重新解构了符号要素。主部高跟鞋造型被虚线排除出标识构成要素，替而代之以“位置”这一构成要素，进而引入新的类别归属（指定位置的单一颜色商标），商标与商品类别不再合二为一，最终改变了同样一纸申请获得注册的胜率。尽管法院基于维护当事人的审级利益未对显著性与否作出判断，但法院对被诉决定与原审在商标构成要素问题上的纠错，并对限定使用位置的单一颜色商标即国际上所谓位置商标作出的“并未被《商标法》明确排除在可注册标志范围之外”的表态，已然是对非传统商标权人的重大利好，实务界纷纷作出“鞋底红”成功在中国获得注册的预测。See Chinese Court Okays Single Color Trademarks in Latest Louboutin Decision， http：//t.cn/Ailhp1Sy， last visited on 20190207.
2. 类别与权利范围
欧盟普通法院在2019年6月作出判决，宣告著名运动品牌阿迪达斯“三道杠”商标无效，维持欧盟知识产权局作出的行政决定。Judgment of the Court of 19 June 2019， adidas AG v. European Union Intellectual Property Office （EUIPO） and Shoe Branding Europe BVBA， T 307/17， ECLI：EU：T：2019：427（2019）.该案诉争的注册商标视觉表现为，三道竖直平行等间距黑色条纹，配以白色底色，整体长宽比例约为5∶1的标识图样，并且在申请书上附以“该标识由等间距的三条平行条纹构成，条纹方向不限，在服装和鞋帽类产品上使用” 的文字说明。法院在作出该标识不具有显著性的判断之前法院经审查认定，三道杠缺乏固有显著性，同时原告提交的获得第二含义的证据均是黑底白条纹而非争议标识所显示的白底黑条纹配色，故而争议标识无法被证明获得显著性，因此应当被宣告无效。，探讨了另一大争议点，即该商标所属类别是图形商标还是连续图案商标（pattern mark）。连续图案商标，是欧洲议会（European Parliament）与欧盟理事会（Council of the European Union）于2017年为进一步推进《商标法》改革而通过的《商标条例实施细则》Commission Implementing Regulation （EU） 2017/1431 of 18 May 2017. Commission Implementing Regulation （EU） 2018/626 of 5 March 2018. （“Commission Implementing Regulation”）第三条第（三）项所新纳入的商标类别。阿迪达斯在诉讼中坚持主张自己所申请注册并使用的是如其文字说明所示，不限制标识图样的长宽比例、倾斜角度及裁剪形状的连续图案商标。
法院则认为：根据欧盟法律，标识图样是决定图形商标和连续图案商标注册商标边界的依据，而原告在申请书中的标识图样未能体现“一系列规律性重复的图样”这一法律规范对连续图形商标的定义Commission Implementing Regulation （EU） 2018/626 of 5 March 2018 Article 3（3）（e）.，原告也未对所主张的图案的重复出现、不限比例、任意剪裁作出说明，故原告在商标注册后无权超越标识图样进行扩大解释。基于维护注册商标公示制度的稳定以及保障市场相关主体对符号使用的合理预测的考量，法院综合标识图样和文字说明，持图形商标立场。接着，法院参照先例，重申图形商标的权利范围应当与注册图形一致，包括圖形的长宽比例和颜色搭配，因此阿迪达斯在不同产品上使用的画幅不一、配色相反的三道杠就超出了该注册的图形商标的权利范围，无法积累归属于该特定图形商标的商誉，图形商标欠缺显著性，基于上述理由，法院得出欧盟知识产权局的无效决定是合法有效的结论。 商标类型确认的实践意义及其在界定权利范围之上的规范价值在本案中尽显，阿迪达斯将维护商标类别归属作为主要诉讼策略，意在扩张其商标权的边界。连续图案商标（Pattern Mark）作为非传统商标的类别之一，此前较少被立法与司法探讨，但于近年引起较多关注。See In re Fantasia Distribution， Inc.， 120 U.S.P.Q.2d 1137 （TTAB，2016）， Judgment of 9 November 2016， Birkenstock Sales v EUIPO， T 579/14， EU：T：2016：650.相比圖形商标，连续图案商标无须规定画幅、图案走向和图案外轮廓，三道杠的倾斜角度和剪裁形状都可以根据产品设计需要而任意选择，阿迪达斯长期使用的三角形轮廓的三道杠以及其在运动鞋两侧倾斜的三道杠都可以被该连续图案商标的权利范围所涵盖，因此在注册时更易于证明第二含义的成立。若获准注册，相较于图形商标，连续图案商标所对应的权利范围更广，任意大小、剪裁、颜色及角度的三道杠，都属于连续图案商标的标识变体，对其未经许可的商业性使用均会涉嫌侵犯注册商标专用权。可见，不同的商标注册类别之选择将指向大相径庭的权利范围。不同商标类别对应着不同的标识构成要素，如连续图案商标和图形商标的标识构成要素有图形可延伸或不可延伸的区别。类似地，位置商标和立体商标有标识固定的空间位置存在与否的区别。特定商标类别的构成要素之特征，能决定商标变体的辐射半径，与权利范围有着不可分离的联系。另外，即使拥有相同的构成要素，当被归入不同商标类别时也会拥有不同的保护范围。如克里斯提·鲁布托公司的争议商标被我国法院解读为“指定位置的单一颜色”即“鞋底红”北京市高级人民法院（2018）京行终2631号行政判决书。，而拥有同样图示说明的商标在美国专利商标局被记载的是“指定颜色的特定位置”即“红鞋底”。See Design Mark， Christine Louboutin S.A.， Registration No. 3376197.尽管两者对标识构成要素的解构是相同的，都是特定位置与指定颜色的组合，但两种主语定语对调的描述方式将导致差异化的保护范围。日本特许厅在其网站公布的注册问答文章中对此有具体说明，颜色商标专用权的范围限于颜色本身，颜色商标在侵权认定时适用《日本商标法》第70条第四款的新增规定，范围不可大于已经被注册的颜色本身。而位置商标，在侵权认定时适用《日本商标法》第70条的一般规定，能够被独占使用及与注册商标相近似的商标，颜色等要素可以发生一些变化。在特定位置的颜色商标与在特定位置的图形等内标注颜色的位置商标，两者的独占使用权的范围不同。参见日本特许厅网站，新型商标保护制度的相关问答，新しいタイプの商標の保護制度に関するQ&A， http：//t.cn/AilhOKKJ，访问日期：2019年7月17日。当商标类别是单一颜色商标时，其显著部分是红色，在显著性判断与商标近似认定时，审查比对的判断要点在于颜色;当商标类别是美国专利商标局认定的位置商标时，其显著部分是高跟鞋的鞋底，鞋底位置是显著性判断时的要点，而商标在近似认定时也应当以其是否在鞋底这个位置要素上为判断基准。商标类别的确认对于权利射程具有重要影响，其规范意义不容忽视。
三、 商标权隐形扩张的识别与应对
无论是单一颜色商标还是位置商标，都属于注册商标中并不常见的非传统商标，是相对于文字、图形、数字等可视性平面传统商标而言的新型商标。根据《商标法新加坡条约及其实施细则》，通常将立体商标、颜色商标、声音商标、动态商标、全息图商标、位置商标等称为非传统商标[5]。克里斯提·鲁布托公司直面并挑战此类“非传统商标”的注册，意欲获得更大的权利范围。由于非传统商标的适格性判定门槛高于传统商标，实践中一些商业主体因而采取了“明修栈道，暗度陈仓”的策略，将自己实际使用的非传统商标，包装为传统的图形商标进行申请注册，以躲避作为非传统商标申请时可能遭遇的更为严格的适格性审查标准。统一适格性审查标准，包括显著性的认定以及非功能性的排查，是应对商标权隐形扩张的不二选择。
1. 显著性的认知门槛
需要澄清的是，《商标法》对待所有类别商标的注册审查标准是一致的，这个标准就是显著性的存在与否。同样，显著性对不同商标类别理应是一视同仁的。然而，显著性的成立依赖于消费者是否将商标符号作为指示商品服务来源的商标对待。由于三维立体造型、颜色等标识依附于产品的设计，往往与其他设计要素融为一体，作为整体商品形象的一部分，即使消费者被标识的设计所吸引，但很大程度上是被商品本身所吸引[6]，难以产生对商业来源的认知。归因于消费者这种通常意义上的注意力与认知模式，要想证明商标的适格性，立体商标、颜色商标等非传统商标比传统的文字商标和图形商标需要迈过更高的认知门槛，证明其第二含义的存在。一些手上没有握着第二含义“通行证”的权利人因而转向将商标包装为传统商标申请注册，以换得对实际使用的非传统商标的保护。德国糖果公司斯托克（AUGUST STORCK KG）将一款形状为金色包装纸、两头旋转扎紧的糖果立体标志在欧盟申请图形商标的保护。法院在审理过程中对其进行更正，指出这是立体商标的二维平面展现，应作为立体商标进行审查，并援引《商标法》对立体商标与产品可分离性的要求，认为金色糖果包装未能与产品的通用造型分离，不能使消费者看到金色糖果包装就想到该商品。See Judgment of the Court of 22 June 2006， August Storck KG v. EUIPO， C 25/05 P， ECLI：EU：C：2006：422.司法在此过程中起到了限制商标权通过改变商标类别不当扩张的积极作用，并维护了显著性标准的一致性。
2. 非功能性标准的必要筛查
若标识是出于实现特定功能的考量而出现在产品设计中，则需要比传统商标多经过一重非功能性的筛查。立体商标便是非功能性标准筛查的重点，一些商业主体因而采取同样的路径，将自己的立体商标包装为图形商标，以规避功能性标准的审查。在另一起欧盟法院审理的侵犯商标权诉讼案件中，原告将曲棍球的三维立体造型作为图形商标进行注册，法院判决认为，结合商标的实际使用，原告所注册的曲棍球杆造型的图形商标是曲棍球杆产品的二维呈现，应当作为三维立体造型来审查。由于该造型与曲棍球杆产品紧密结合，发挥着作为球杆所应有的使用功能，因此商标具有功能性。此外，该三维立体造型与曲棍球杆的一般设计差别不大，属于通用设计，不具有显著性，因而不应予以注册。See Judgment of the Court of 24 October 2018， Pirelli Tyre SpA v EUIPO， T 447/16， ECLI：EU：T：2018：709.我国同样存在这样混水摸鱼的案例，但我国司法的识别与应对和欧盟法院存在差距。在卡地亚公司诉上海老凤祥侵犯商标权的案件中，卡地亚公司拥有注册号为1780467的“豹形”图形商标，该图形商标表现为一个反写的“C”的开口圆环形状，“C”的起笔处略粗，以豹子头为末端装饰，倒“C”的收笔处渐渐变细。上海老凤祥销售了一款铂金女式皮带扣，其商品形状与原告“豹形”注册商标在造型上基本相同，两者不同之处在于原告的注册商标系平面图案，而被告的皮带扣系立体形状，具有一定的厚度。同时值得指出的是，原告图形商标的注册类别为14类宝石、钟表、贵重金属等，并不包括皮带扣。该案最终以被告支付价款、原告撤诉调解结案。法院在调解书中指出：“被告这种通过商品形状使用他人商标图形的方式虽然我国《商标法》疏于规定，但构成了侵犯原告‘豹形’注册商标专用权的行为。”上海市黄浦区法院（2017）黄民三知初字第29号调解书。法院对商标的近似、混淆的认定在事实和法理上不存在问题，值得警惕的是权利人将与产品外形紧密结合的三维造型以二维的图形商标进行注册的行为。根据《商标审查及审理标准》的规定，商标局不对图形商标进行功能性审查，功能性审查仅被放置在立体商标这一章节。这源于我国现行《商标法》第十二条的规定：“以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。”《商标法》对于功能性的规定将主语限定在立体商标。试想，若该开口圆环造型作为立体商标申请，商标局很可能会认为开口圆环造型是使得皮带扣具有功能性的形状，或者该造型使皮带扣的通用造型缺乏显著性而驳回注册申请。因此，卡地亚公司以图形商标求得立体商标的保护范围，对产品设计进行保护，规避了商标局基于的功能性审查，是“明修栈道，暗度陈仓”策略的典型示例，而我国法院对此类注册行为的审查意识是欠缺的。 四、 规范商标类别确认的治理对策
商标的类别确认在一定程度上影响了权利范围，为了保证商标权公示的权利范围与实际使用且受保护的范围一致，防止权利人通过注册制度不当而扩张权利范围，笔者认为在法律实践中应当做到以下两点：第一，提高对商标类别确认的重视程度，保证商标注册制度的规范性;第二，禁止权利人在商标获得注册之后无正当理由改变商标类别——除非经由司法认定而变更，依此维持商标注册制度的稳定性。
1. 行政确权行为之规范化
我国商标注册行政机关对商标类别确认的重视程度不足，存在无故改变商标注册类别等不规范的行政行为。根据欧盟的规定，申请人须对其所申请的商标进行归类，而商标局有权在申请人表意欠缺或有瑕疵时，根据商标的具体描述对商标进行归类。See EUIPO Guidelines， Part B， Section 2： Formalities， paragraph 9.在我国，商标局也会因为申请人未满足商标申请形式要求而根据自己的意志改变类别。如：在迪奥公司就真我香水三维造型申请立体商标的案件中，商标局以迪奥公司未在法定期限内提交我国对立体商标注册所要求的至少三面视图，而将该商标认定为普通的平面图形商标。然而法院对于此种做法持反对意见，最高人民法院在该案的再审判决中指出，商标行政机关应当积极秉承履行国际公约的义务，给商标国际申请人合理补正的机会，不应当机械地以不满足形式要件而无视商标的文字说明、国际注册信息等内容变更的商标类别。最高人民法院（2018）最高法行再26号判决书。另外值得注意的是，我国商标局在行政审查中，多次将立体商标与颜色商标作为典型的非传统商标，将其归为图形商标，由此引发的案件不胜枚举。可参考在北京知识产权法院（2017）京73行初字第2895号判决、北京高级人民法院（2016）京行终字第5654号判决中，商标局将立体商标申请认定为图形商标，法院在事实认定中进行更正。在北京市高级人民法院（2013）京行终字第55号判决、北京市高级人民法院（2014）京高民终字第382号判决中，商标局将颜色组合商标认定为图形商标，法院在事实认定中进行更正。法院在司法审判中多次表明，在满足商标申请形式要求的情况下，商标局不能对注册类别进行更改，“商标注册审查机关对商标申请的审查，以商标申请文件为准，不能超出商标申请人申请的范围准许其申请商标注册……注册商标专用权范围只能小于或者等于商标申请文件所限定的范围”。北京市高级人民法院（2014）高民终字第382号判决书。这种类别归属的混乱在商标局的行政操作流程上处处存在，在商标注册公告和商标检索系统中，颜色商标也因为系统设计的忽视被标记为“图形”商标。可参考第1583期商标注册公告，商标注册号为11915217的颜色商标，以及商标注册号为4496718的颜色商标的检索结果。对此反复出现的无故改变归类的现象，北京市高级人民法院在判决书的末尾特别建议“被诉决定的相关认定也反映出颜色组合商标在申请注册过程中可能出现的导致相关公众将其误认为指定颜色的图形商标的可能性……商评委在对申请商标进行重新审查的过程中，可以考虑和商标局溝通协调，进一步完善颜色组合商标的公告方式，将《商标注册申请书》中‘商标说明’的内容予以公告，确保公众能够通过《商标公告》、商标注册证等途径知晓以特定图形方式展现的显色组合商标的标志构成，避免可能出现的误解与混淆”北京市高级人民法院（2016）京行终字第55号行政判决书。。我国目前正在推行知识产权综合管理改革，其中一个重要目标便是“优化服务改革，实现知识产权行政管理更加顺畅、公共服务水平明显提升”《国务院办公厅关于印发知识产权综合管理改革试点总体方案的通知》，国办发〔2016〕106号。，如今的国家知识产权局商标局应对此行政管理的乱象采取对策，借鉴欧盟知识产权局和美国专利商标局的规范做法，对商标类别的确定采取权利人选定、商标局在特别情况下有权更改的做法，并完善初步审定公告，保证商标注册证的信息完整性。法院也就不必再为注册管理上的瑕疵而作出“（尽管）公众仅从商标注册证上无法确定商标的权利范围，但是这对公众并无不利”北京市高级人民法院（2014）京高民终字第382号民事判决书。的牵强解释而“打圆场”了。
2. 类别确认的司法终局性
注册商标的类别归属还应具备稳定性。在司法裁判中，法院应当遵循无正当理由不可变更的原则，防止商标申请人与商标权人以改变注册商标类别的方式限缩原权利范围以获取或维持注册。以欧盟近期的一则判决为例，原告爱纳康能源公司以在风能发电机的锥形底柱上的渐变绿色为标识，申请注册颜色商标。随后，第三方以该渐变绿色颜色商标欠缺显著性为由提出异议。在诉讼中，原告提出变更商标类别的主张，声称自己申请注册的标识其实不是颜色商标，而是图形商标。案件来到欧洲法院，法院认为，注册商标的类别归属应当具备稳定性，原告在注册之初将商标归类为颜色商标，就不能在之后更改类别为图形商标，以规避适用在颜色商标上更为严格的显著性审查标准。该渐变的绿色使用在发电机底柱上是美感意义上的，绿色象征着自然、环保，在能源行业被广泛使用，一般消费者的认知不会觉得该颜色起到了区分商品来源的作用，因此该商标缺乏显著性，不予注册。Judgment of the Court of 25 October 2018， Enercon GmbH v EUIPO， Case C 433/17 P， ECLI：EU：C：2018：860.
同时，司法作为限制权利扩张的最后一道防线，拥有重新界定权利类别的权力，在德国鞋具生产公司贝肯（Birkenstock Sales GmbH）为原告的案件中Judgment of the Court of 13 September 2018， Birkenstock Sales GmbH v. EUIPO， Case C 26/17 P， ECLI：EU：C：2018：714.，贝肯公司认为其连续、重复的交叉波浪花纹为图形商标，欧盟普通法院无权因为注册图形有可能被使用在产品表面，就违背申请人原意，认定该商标是连续图案商标而适用更为严格的显著性认定标准。欧洲法院回应称，争议商标的图样是重复、连续、可延伸的，一审法院根据原告所注册的商品类别，推断商标能够作为连续图案商标在产品表面使用，并不违背先例所确立的可能性标准（possible criteria），即该商标可能被应用的表现形式，故一审判决在事实和法理上均不存在瑕疵。 五、 结 语
工业化、信息化的进一步融合和层出不穷的新技术带来了更为激烈的商业竞争，也给了经营者更多施展商业创新的舞台。商标作为区分商业来源的识别性符号，通过其自身类别之丰富化，见证了商品经济的发展，如今几乎所有能负载意义的符号都可作为商业标识存在[7]。资本的本性是扩张，在商标权人急于扩张权利范围的新社会背景下，从确权的这一道防线入手对过于宽泛的权利范围进行限定是需要尽快完成的学术工作。透过商标类别之争窥见确权审查及行政管理中的不规范现象以及司法回应的缺位，其间涉及的法律问题都是能通过《商标法》的现有法律资源作出回应的， 权责样态并未改变。在法律资源供应充足的预设下，最有价值的学术工作便是利用已有的法律资源对现实问题进行匹配，并基于效率与公平兼备的价值追求，对法律资源进行裁剪、重整与再定义，实现商标确权环节中类别确认的规范化。
GANGJEE D S. Paying the price for admission： non traditional marks across registration and enforcement， in the protection of non traditional trademarks[M]. Oxford： Oxford University Press， 2018：5988.
[2] 海吾德. 植物分类学[M]. 北京：科学出版社，1979：2.
[3] 黄茂荣. 法学方法与现代民法[M]. 北京：中国政法大学出版社， 2001：480.
[4] 謝晓尧， 吴楚敏. 转换的范式：反思知识产权理论[J]. 知识产权， 2016（7）：9.
[5] 余翔， 张庆. 非传统商标保护的比较研究[J]. 知识产权， 2011（9）：114.
[6] 美国专利商标局. 美国商标审查指南[M]. 北京：商务印书馆， 2008：93.
[7] BEEBE B， FROMER J. Are we running out of trademarks？ An empirical study of trademark depletion[J]. 131 Harvard Law Review， 2018，131（4）：9451045.
On the Normalization of Trademark Type Confirmation：
From the Perspective of Limiting the Invisible Trademark Right Expansion
HU Cheng
School of Law， Renmin University of China， Beijing 100872， China
In recent years， disputes of trademark type in lawsuit have been climbing. On the one hand， applicants intentionally select certain trademark type to pursue broader interpretation of constituting elements to avoid stricter eligibility criteria， thus expanding the scope of right through registration stealthily. On the other hand， when confirming trademark type， administrative office sometimes makes change without discretion， and courts sometimes ignore the invisible expansion owing to the severe lack of judicial awareness and experience. In fact， the constituting elements of different trademark types and their characteristics could determine the ground for trademark eligibility and the scope of exclusive right. Therefore， trademark type confirmation has important normative meaning other than administrative management consideration. The stableness of trademark type should be maintained， and the judicial finality of trademark type confirmation should be defended， thus the normativeness and flexibility of trademark type confirmation could be guaranteed.
trademark type; confirmation and inspection; expansion of right; color mark; position mark
商标类别; 确权审查; 权利扩张; 颜色商标; 位置商标
D913.4-A-0117-08
一、 问题的提出
通常认为，立法规定商标类别，主要是为了行政注册管理的便捷。[1]《中华人民共和国商标法》（以下简称《商標法》）第八条列举了文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音及其组合等作为可注册商标的构成要素，却并未依据构成要素设定法定商标类别。将拥有相同符号构成要素的标识归属为同一类别，如文字商标、图形商标、立体商标、颜色商标及声音商标，因其直观性，便于实现分类审查、分类检索，故在行政审查与司法实践中普遍采用。不过，依据符号构成要素确认商标类别，这种方式尽管“直观”，却并不“直接”。经营者为实现差异化经营，获得比较优势，逐渐青睐更为新颖的构成要素及其组合以区分商业出处，诸如快艇运行时的喷水方式①以及喷漆枪把手底部的蓝色标记②等商业标识。拥有复合构成要素的商标催生了不明朗的类别确认，有关类别确认的争议不断涌现。一方面，商业主体变更商标类别谋求注册，以规避针对特定商标的更为严格的适格性判断标准;另一方面，因为商标行政管理机关与法院对商标类别确认的规范意义认知缺失，行政管理中存在随意归类的漏洞，司法裁判中存在裁判冲突与应对不足的问题，所以商标权隐形扩张的风险不容忽视。如何重塑对商标类别规范性的认识，提升行政管理水平与司法应对策略，是亟待回应的课题。
二、 商标类别的规范价值
从自然科学的角度来看，分类的作用包括标示对象在系统中的位置，以及标示对象的基本属性。[2]法律亦是如此，法律类型的构成取决于其共同特征[3]，同样的属性特征决定了相同的类别归属，而相同的类别决定了适用同一规范。我国《商标法》第三条列举了四种注册商标类型：依照商标所依附的商业载体不同，分为商品商标、服务商标商品商标与服务商标被商标行政管理机关并称为“普通商标”，参见国家知识产权局商标局商标电子公告系统，http：//wsgg.sbj.cnipa.gov.cn：9080/tmannlann/nfoView/homePage.html，访问日期：2020年4月28日。;依据商标所指示来源的属性不同，分为集体商标、证明商标，这两种适用于和商品商标、服务商标差异化的注册与管理办法。注册申请集体商标与证明商标，需要提交申请人主体资格、商标使用管理规则等特殊材料。参见国家知识产权局商标局、商标评审委员会：《商标审查及审理标准》2016年版，第七部分;国家工商行政管理总局：《集体商标、证明商标注册和管理办法》。这种以行政审查与管理为目的导向的分类方法，固然提升了管理效率，却并未充分地提取与释放商标分类的规范价值。法律对于类型的划分，目的在于实现相同的规范效果。就《商标法》而言，商标近似、显著性、非功能性等规范性要件的认定，均离不开符号构成要素的参与。依据符号构成要素对商标进行分类，是商标法律体系形式化的重要步骤。换言之，在申请注册之初，权利人依据要求对所申请的商标类别进行指定，并依据构成要素的不同，采取不同的表达形式来描述商标权利范围。如根据我国《商标法实施条例》第十三条规定，申请声音商标必须提供声音样本，申请立体商标需要提交至少三面视图。此外，依据国家知识产权局商标局2017年启用的新版商标申请书， 以三维标志、声音标志申请商标注册的，应当说明商标使用方式，提交能够确定三维形状的图样，提交的商标图样应当至少包含三面视图;以五线谱或者简谱对申请用作商标的声音加以描述并附加文字说明，无法以五线谱或者简谱描述的应当使用文字进行描述;以颜色组合申请商标注册的，应当提交文字说明，注明色标，并说明商标使用方式。通过对权利范围的考察，从无体的权利对象转移至文字、图形及数字形式等为普通公众理解的直观实体，使界定权利范围得以从繁重的心智活动中解放出来。[4]具体而言，行政及司法在确权时能根据不同商标类别所对应的描述文档，界定商标的核心与辅助构成要素，准确把握权利范围，进而判断商标显著性及近似商标。近年来，有重大影响的“红底鞋”与“三道杠”案件显示，左右适格性判断和权利范围认定的争议焦点，均离不开对商标符号构成要素中核心与辅助构成要素的认定。
1. 类别与适格性判断
克里斯提·鲁布托公司（Christine Louboutin S.A.）申请在中国领土延伸保护“使用在鞋底位置的红色”商标《世界知识产权组织 ROMARIN 国际注册详细信息》，申请商标“商标描述”部分载明：“该商标由图样显示的红鞋底（潘通号18.1663TP）构成（高跟鞋的外形不属于商标的一部分，仅用于指示商标的位置）。”国际注册号为G1031242号。，并使用虚线以表示高跟鞋商品的外形。商标局和商评委以商标为高跟鞋图样的图形商标缺乏显著性为由，接连驳回。后北京知识产权法院经审理认为，商标标志是“红底鞋”，其中“虚线表示了高跟鞋商品本身的外形，并在局部部位填涂红色”，此属于商标类别中的三维立体标志，商标局和商评委关于申请商标属于图形商标的认定有误，予以撤销。北京知识产权法院（2015）京知行初字第3648号行政判决书。原被告双方均不服提起上诉，克里斯提·鲁布托公司上诉称，商标并非“红底鞋”，而是“鞋底红”，根据其在商标文字描述中所做的说明，商标图样中的虚线高跟鞋轮廓仅用于指示位置，不属于商标组成的一部分，“使用在鞋底位置的红色”商标不包括立体形状，因此不应属于三维标志，而应作为颜色与特定位置要素结合的商标来对待。北京市高级人民法院于2018年12月作出判决认为，在世界知识产权组织商标国际注册信息公告明确记载高跟鞋外形不属于商标一部分的情况下，被诉决定将“高跟鞋外形作为申请商标标志构成要素纳入审查范围，违反了《商标法实施条例》第四十四条的规定2014修订后的《商标法实施条例》第四十四条规定：“世界知识产权组织对商标国际注册有关事项进行公告，商标局不再另行公告。”，属于审查对象错误。原审判决对商标评审委员会的上述错误未予纠正，并进而认为……虚线系表达高跟鞋商品的外形，本商标标志应当属于三维标志……亦属于对申请商标审查对象的认定错误”北京市高级人民法院（2018）京行终2631号行政判决书。。接着，法院指出根据2013年修订后的《商标法》第八条的开放式规定，任何能够区分商品和服务的标志均可以作为商标注册，“本案申请商标系限定使用位置的单一颜色商标……虽然标志构成要素不属于《商标法》第八条中明确列举的内容，但其并未被《商标法》明确排除在可以作为商标注册的标志之外……因此，商标评审委员会在重审过程中……应当根据本院查明的事实和相应认定，重新作出复审决定”北京市高级人民法院（2018）京行终2631号行政判决书。。 从商评委所认定的“图形商标”到一审法院认定的“立体商标”，即“红底鞋”，再到二审法院认定的“限定使用位置的单一颜色商标”，即“鞋底红”，该商标的命运可谓是一波三折。当确认商标类别时，单一构成要素的商标是容易分类的，比如单一颜色或颜色组合、平面图形、声音等，而当构成要素变得多元时，如何解构标识的构成要素，以及如何对其进行描述，进而确定商标的类别，就不再那么明确了。克里斯提·鲁布托公司的红鞋底商标在我国的确权经历，既体现了商标类别确认在商标构成要素日趋多元后的难度，同时该案也展现了商标类别确认具体落实在商标适格性判断上的规范意义。各部门对商标标识图样所展示的标识构成要素产生了理解上的分歧，这一分歧很大程度上是对虚线在商标标识图样中的作用不同理解导致的。事实上，最高人民法院在意大利爱马仕公司诉商评委的立体商标注册行政纠纷案件中，曾认定注册申请时商标标识图样中的虚线不是商标构成的一部分，仅用于指示商标的具体位置。参见最高人民法院（2012）知行字第68号行政判决书。另外，商标局的《商标审查和审理标准》也有“该图形轮廓不是商标构成要素的，必须以虚线表示，不得以实线表示”的说明。参见：《商标审查和审理标准》，2016年12月版，第117页。对标识构成要素的认识分歧将直接影响到权利人的商标能否得到注册。具体而言，当商标标识被认定为图形商标或立体商标时，标识图样构成的主要部分是呈现为高跟鞋造型的图样，鞋底的红色只是次要部分。这一主部为高跟鞋造型的标识要想注册在高跟鞋类别之上，商标与商品类别则要合二为一，消费者难以将该符号作为区分商业出处的商标对待，此时该高跟鞋造型的标识自然是难以突破显著性这一道门槛的。这也是克里斯提·鲁布托公司一审得到了“撤销被诉行政行为”这一有利于自己的判决之后依然坚持上诉，要求法院对商标类别归属进行重新事实认定的原因。改变了商标类别，就是重新解构了符号要素。主部高跟鞋造型被虚线排除出标识构成要素，替而代之以“位置”这一构成要素，进而引入新的类别归属（指定位置的单一颜色商标），商标与商品类别不再合二为一，最终改变了同样一纸申请获得注册的胜率。尽管法院基于维护当事人的审级利益未对显著性与否作出判断，但法院对被诉决定与原审在商标构成要素问题上的纠错，并对限定使用位置的单一颜色商标即国际上所谓位置商标作出的“并未被《商标法》明确排除在可注册标志范围之外”的表态，已然是对非传统商标权人的重大利好，实务界纷纷作出“鞋底红”成功在中国获得注册的预测。See Chinese Court Okays Single Color Trademarks in Latest Louboutin Decision， http：//t.cn/Ailhp1Sy， last visited on 20190207.
2. 类别与权利范围
欧盟普通法院在2019年6月作出判决，宣告著名运动品牌阿迪达斯“三道杠”商标无效，维持欧盟知识产权局作出的行政决定。Judgment of the Court of 19 June 2019， adidas AG v. European Union Intellectual Property Office （EUIPO） and Shoe Branding Europe BVBA， T 307/17， ECLI：EU：T：2019：427（2019）.该案诉争的注册商标视觉表现为，三道竖直平行等间距黑色条纹，配以白色底色，整体长宽比例约为5∶1的标识图样，并且在申请书上附以“该标识由等间距的三条平行条纹构成，条纹方向不限，在服装和鞋帽类产品上使用” 的文字说明。法院在作出该标识不具有显著性的判断之前法院经审查认定，三道杠缺乏固有显著性，同时原告提交的获得第二含义的证据均是黑底白条纹而非争议标识所显示的白底黑条纹配色，故而争议标识无法被证明获得显著性，因此应当被宣告无效。，探讨了另一大争议点，即该商标所属类别是图形商标还是连续图案商标（pattern mark）。连续图案商标，是欧洲议会（European Parliament）与欧盟理事会（Council of the European Union）于2017年为进一步推进《商标法》改革而通过的《商标条例实施细则》Commission Implementing Regulation （EU） 2017/1431 of 18 May 2017. Commission Implementing Regulation （EU） 2018/626 of 5 March 2018. （“Commission Implementing Regulation”）第三条第（三）项所新纳入的商标类别。阿迪达斯在诉讼中坚持主张自己所申请注册并使用的是如其文字说明所示，不限制标识图样的长宽比例、倾斜角度及裁剪形状的连续图案商标。
法院则认为：根据欧盟法律，标识图样是决定图形商标和连续图案商标注册商标边界的依据，而原告在申请书中的标识图样未能体现“一系列规律性重复的图样”这一法律规范对连续图形商标的定义Commission Implementing Regulation （EU） 2018/626 of 5 March 2018 Article 3（3）（e）.，原告也未对所主张的图案的重复出现、不限比例、任意剪裁作出说明，故原告在商标注册后无权超越标识图样进行扩大解释。基于维护注册商标公示制度的稳定以及保障市场相关主体对符号使用的合理预测的考量，法院综合标识图样和文字说明，持图形商标立场。接着，法院参照先例，重申图形商标的权利范围应当与注册图形一致，包括圖形的长宽比例和颜色搭配，因此阿迪达斯在不同产品上使用的画幅不一、配色相反的三道杠就超出了该注册的图形商标的权利范围，无法积累归属于该特定图形商标的商誉，图形商标欠缺显著性，基于上述理由，法院得出欧盟知识产权局的无效决定是合法有效的结论。 商标类型确认的实践意义及其在界定权利范围之上的规范价值在本案中尽显，阿迪达斯将维护商标类别归属作为主要诉讼策略，意在扩张其商标权的边界。连续图案商标（Pattern Mark）作为非传统商标的类别之一，此前较少被立法与司法探讨，但于近年引起较多关注。See In re Fantasia Distribution， Inc.， 120 U.S.P.Q.2d 1137 （TTAB，2016）， Judgment of 9 November 2016， Birkenstock Sales v EUIPO， T 579/14， EU：T：2016：650.相比圖形商标，连续图案商标无须规定画幅、图案走向和图案外轮廓，三道杠的倾斜角度和剪裁形状都可以根据产品设计需要而任意选择，阿迪达斯长期使用的三角形轮廓的三道杠以及其在运动鞋两侧倾斜的三道杠都可以被该连续图案商标的权利范围所涵盖，因此在注册时更易于证明第二含义的成立。若获准注册，相较于图形商标，连续图案商标所对应的权利范围更广，任意大小、剪裁、颜色及角度的三道杠，都属于连续图案商标的标识变体，对其未经许可的商业性使用均会涉嫌侵犯注册商标专用权。可见，不同的商标注册类别之选择将指向大相径庭的权利范围。不同商标类别对应着不同的标识构成要素，如连续图案商标和图形商标的标识构成要素有图形可延伸或不可延伸的区别。类似地，位置商标和立体商标有标识固定的空间位置存在与否的区别。特定商标类别的构成要素之特征，能决定商标变体的辐射半径，与权利范围有着不可分离的联系。另外，即使拥有相同的构成要素，当被归入不同商标类别时也会拥有不同的保护范围。如克里斯提·鲁布托公司的争议商标被我国法院解读为“指定位置的单一颜色”即“鞋底红”北京市高级人民法院（2018）京行终2631号行政判决书。，而拥有同样图示说明的商标在美国专利商标局被记载的是“指定颜色的特定位置”即“红鞋底”。See Design Mark， Christine Louboutin S.A.， Registration No. 3376197.尽管两者对标识构成要素的解构是相同的，都是特定位置与指定颜色的组合，但两种主语定语对调的描述方式将导致差异化的保护范围。日本特许厅在其网站公布的注册问答文章中对此有具体说明，颜色商标专用权的范围限于颜色本身，颜色商标在侵权认定时适用《日本商标法》第70条第四款的新增规定，范围不可大于已经被注册的颜色本身。而位置商标，在侵权认定时适用《日本商标法》第70条的一般规定，能够被独占使用及与注册商标相近似的商标，颜色等要素可以发生一些变化。在特定位置的颜色商标与在特定位置的图形等内标注颜色的位置商标，两者的独占使用权的范围不同。参见日本特许厅网站，新型商标保护制度的相关问答，新しいタイプの商標の保護制度に関するQ&A， http：//t.cn/AilhOKKJ，访问日期：2019年7月17日。当商标类别是单一颜色商标时，其显著部分是红色，在显著性判断与商标近似认定时，审查比对的判断要点在于颜色;当商标类别是美国专利商标局认定的位置商标时，其显著部分是高跟鞋的鞋底，鞋底位置是显著性判断时的要点，而商标在近似认定时也应当以其是否在鞋底这个位置要素上为判断基准。商标类别的确认对于权利射程具有重要影响，其规范意义不容忽视。
三、 商标权隐形扩张的识别与应对
无论是单一颜色商标还是位置商标，都属于注册商标中并不常见的非传统商标，是相对于文字、图形、数字等可视性平面传统商标而言的新型商标。根据《商标法新加坡条约及其实施细则》，通常将立体商标、颜色商标、声音商标、动态商标、全息图商标、位置商标等称为非传统商标[5]。克里斯提·鲁布托公司直面并挑战此类“非传统商标”的注册，意欲获得更大的权利范围。由于非传统商标的适格性判定门槛高于传统商标，实践中一些商业主体因而采取了“明修栈道，暗度陈仓”的策略，将自己实际使用的非传统商标，包装为传统的图形商标进行申请注册，以躲避作为非传统商标申请时可能遭遇的更为严格的适格性审查标准。统一适格性审查标准，包括显著性的认定以及非功能性的排查，是应对商标权隐形扩张的不二选择。
1. 显著性的认知门槛
需要澄清的是，《商标法》对待所有类别商标的注册审查标准是一致的，这个标准就是显著性的存在与否。同样，显著性对不同商标类别理应是一视同仁的。然而，显著性的成立依赖于消费者是否将商标符号作为指示商品服务来源的商标对待。由于三维立体造型、颜色等标识依附于产品的设计，往往与其他设计要素融为一体，作为整体商品形象的一部分，即使消费者被标识的设计所吸引，但很大程度上是被商品本身所吸引[6]，难以产生对商业来源的认知。归因于消费者这种通常意义上的注意力与认知模式，要想证明商标的适格性，立体商标、颜色商标等非传统商标比传统的文字商标和图形商标需要迈过更高的认知门槛，证明其第二含义的存在。一些手上没有握着第二含义“通行证”的权利人因而转向将商标包装为传统商标申请注册，以换得对实际使用的非传统商标的保护。德国糖果公司斯托克（AUGUST STORCK KG）将一款形状为金色包装纸、两头旋转扎紧的糖果立体标志在欧盟申请图形商标的保护。法院在审理过程中对其进行更正，指出这是立体商标的二维平面展现，应作为立体商标进行审查，并援引《商标法》对立体商标与产品可分离性的要求，认为金色糖果包装未能与产品的通用造型分离，不能使消费者看到金色糖果包装就想到该商品。See Judgment of the Court of 22 June 2006， August Storck KG v. EUIPO， C 25/05 P， ECLI：EU：C：2006：422.司法在此过程中起到了限制商标权通过改变商标类别不当扩张的积极作用，并维护了显著性标准的一致性。
2. 非功能性标准的必要筛查
若标识是出于实现特定功能的考量而出现在产品设计中，则需要比传统商标多经过一重非功能性的筛查。立体商标便是非功能性标准筛查的重点，一些商业主体因而采取同样的路径，将自己的立体商标包装为图形商标，以规避功能性标准的审查。在另一起欧盟法院审理的侵犯商标权诉讼案件中，原告将曲棍球的三维立体造型作为图形商标进行注册，法院判决认为，结合商标的实际使用，原告所注册的曲棍球杆造型的图形商标是曲棍球杆产品的二维呈现，应当作为三维立体造型来审查。由于该造型与曲棍球杆产品紧密结合，发挥着作为球杆所应有的使用功能，因此商标具有功能性。此外，该三维立体造型与曲棍球杆的一般设计差别不大，属于通用设计，不具有显著性，因而不应予以注册。See Judgment of the Court of 24 October 2018， Pirelli Tyre SpA v EUIPO， T 447/16， ECLI：EU：T：2018：709.我国同样存在这样混水摸鱼的案例，但我国司法的识别与应对和欧盟法院存在差距。在卡地亚公司诉上海老凤祥侵犯商标权的案件中，卡地亚公司拥有注册号为1780467的“豹形”图形商标，该图形商标表现为一个反写的“C”的开口圆环形状，“C”的起笔处略粗，以豹子头为末端装饰，倒“C”的收笔处渐渐变细。上海老凤祥销售了一款铂金女式皮带扣，其商品形状与原告“豹形”注册商标在造型上基本相同，两者不同之处在于原告的注册商标系平面图案，而被告的皮带扣系立体形状，具有一定的厚度。同时值得指出的是，原告图形商标的注册类别为14类宝石、钟表、贵重金属等，并不包括皮带扣。该案最终以被告支付价款、原告撤诉调解结案。法院在调解书中指出：“被告这种通过商品形状使用他人商标图形的方式虽然我国《商标法》疏于规定，但构成了侵犯原告‘豹形’注册商标专用权的行为。”上海市黄浦区法院（2017）黄民三知初字第29号调解书。法院对商标的近似、混淆的认定在事实和法理上不存在问题，值得警惕的是权利人将与产品外形紧密结合的三维造型以二维的图形商标进行注册的行为。根据《商标审查及审理标准》的规定，商标局不对图形商标进行功能性审查，功能性审查仅被放置在立体商标这一章节。这源于我国现行《商标法》第十二条的规定：“以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。”《商标法》对于功能性的规定将主语限定在立体商标。试想，若该开口圆环造型作为立体商标申请，商标局很可能会认为开口圆环造型是使得皮带扣具有功能性的形状，或者该造型使皮带扣的通用造型缺乏显著性而驳回注册申请。因此，卡地亚公司以图形商标求得立体商标的保护范围，对产品设计进行保护，规避了商标局基于的功能性审查，是“明修栈道，暗度陈仓”策略的典型示例，而我国法院对此类注册行为的审查意识是欠缺的。 四、 规范商标类别确认的治理对策
商标的类别确认在一定程度上影响了权利范围，为了保证商标权公示的权利范围与实际使用且受保护的范围一致，防止权利人通过注册制度不当而扩张权利范围，笔者认为在法律实践中应当做到以下两点：第一，提高对商标类别确认的重视程度，保证商标注册制度的规范性;第二，禁止权利人在商标获得注册之后无正当理由改变商标类别——除非经由司法认定而变更，依此维持商标注册制度的稳定性。
1. 行政确权行为之规范化
我国商标注册行政机关对商标类别确认的重视程度不足，存在无故改变商标注册类别等不规范的行政行为。根据欧盟的规定，申请人须对其所申请的商标进行归类，而商标局有权在申请人表意欠缺或有瑕疵时，根据商标的具体描述对商标进行归类。See EUIPO Guidelines， Part B， Section 2： Formalities， paragraph 9.在我国，商标局也会因为申请人未满足商标申请形式要求而根据自己的意志改变类别。如：在迪奥公司就真我香水三维造型申请立体商标的案件中，商标局以迪奥公司未在法定期限内提交我国对立体商标注册所要求的至少三面视图，而将该商标认定为普通的平面图形商标。然而法院对于此种做法持反对意见，最高人民法院在该案的再审判决中指出，商标行政机关应当积极秉承履行国际公约的义务，给商标国际申请人合理补正的机会，不应当机械地以不满足形式要件而无视商标的文字说明、国际注册信息等内容变更的商标类别。最高人民法院（2018）最高法行再26号判决书。另外值得注意的是，我国商标局在行政审查中，多次将立体商标与颜色商标作为典型的非传统商标，将其归为图形商标，由此引发的案件不胜枚举。可参考在北京知识产权法院（2017）京73行初字第2895号判决、北京高级人民法院（2016）京行终字第5654号判决中，商标局将立体商标申请认定为图形商标，法院在事实认定中进行更正。在北京市高级人民法院（2013）京行终字第55号判决、北京市高级人民法院（2014）京高民终字第382号判决中，商标局将颜色组合商标认定为图形商标，法院在事实认定中进行更正。法院在司法审判中多次表明，在满足商标申请形式要求的情况下，商标局不能对注册类别进行更改，“商标注册审查机关对商标申请的审查，以商标申请文件为准，不能超出商标申请人申请的范围准许其申请商标注册……注册商标专用权范围只能小于或者等于商标申请文件所限定的范围”。北京市高级人民法院（2014）高民终字第382号判决书。这种类别归属的混乱在商标局的行政操作流程上处处存在，在商标注册公告和商标检索系统中，颜色商标也因为系统设计的忽视被标记为“图形”商标。可参考第1583期商标注册公告，商标注册号为11915217的颜色商标，以及商标注册号为4496718的颜色商标的检索结果。对此反复出现的无故改变归类的现象，北京市高级人民法院在判决书的末尾特别建议“被诉决定的相关认定也反映出颜色组合商标在申请注册过程中可能出现的导致相关公众将其误认为指定颜色的图形商标的可能性……商评委在对申请商标进行重新审查的过程中，可以考虑和商标局溝通协调，进一步完善颜色组合商标的公告方式，将《商标注册申请书》中‘商标说明’的内容予以公告，确保公众能够通过《商标公告》、商标注册证等途径知晓以特定图形方式展现的显色组合商标的标志构成，避免可能出现的误解与混淆”北京市高级人民法院（2016）京行终字第55号行政判决书。。我国目前正在推行知识产权综合管理改革，其中一个重要目标便是“优化服务改革，实现知识产权行政管理更加顺畅、公共服务水平明显提升”《国务院办公厅关于印发知识产权综合管理改革试点总体方案的通知》，国办发〔2016〕106号。，如今的国家知识产权局商标局应对此行政管理的乱象采取对策，借鉴欧盟知识产权局和美国专利商标局的规范做法，对商标类别的确定采取权利人选定、商标局在特别情况下有权更改的做法，并完善初步审定公告，保证商标注册证的信息完整性。法院也就不必再为注册管理上的瑕疵而作出“（尽管）公众仅从商标注册证上无法确定商标的权利范围，但是这对公众并无不利”北京市高级人民法院（2014）京高民终字第382号民事判决书。的牵强解释而“打圆场”了。
2. 类别确认的司法终局性
注册商标的类别归属还应具备稳定性。在司法裁判中，法院应当遵循无正当理由不可变更的原则，防止商标申请人与商标权人以改变注册商标类别的方式限缩原权利范围以获取或维持注册。以欧盟近期的一则判决为例，原告爱纳康能源公司以在风能发电机的锥形底柱上的渐变绿色为标识，申请注册颜色商标。随后，第三方以该渐变绿色颜色商标欠缺显著性为由提出异议。在诉讼中，原告提出变更商标类别的主张，声称自己申请注册的标识其实不是颜色商标，而是图形商标。案件来到欧洲法院，法院认为，注册商标的类别归属应当具备稳定性，原告在注册之初将商标归类为颜色商标，就不能在之后更改类别为图形商标，以规避适用在颜色商标上更为严格的显著性审查标准。该渐变的绿色使用在发电机底柱上是美感意义上的，绿色象征着自然、环保，在能源行业被广泛使用，一般消费者的认知不会觉得该颜色起到了区分商品来源的作用，因此该商标缺乏显著性，不予注册。Judgment of the Court of 25 October 2018， Enercon GmbH v EUIPO， Case C 433/17 P， ECLI：EU：C：2018：860.
同时，司法作为限制权利扩张的最后一道防线，拥有重新界定权利类别的权力，在德国鞋具生产公司贝肯（Birkenstock Sales GmbH）为原告的案件中Judgment of the Court of 13 September 2018， Birkenstock Sales GmbH v. EUIPO， Case C 26/17 P， ECLI：EU：C：2018：714.，贝肯公司认为其连续、重复的交叉波浪花纹为图形商标，欧盟普通法院无权因为注册图形有可能被使用在产品表面，就违背申请人原意，认定该商标是连续图案商标而适用更为严格的显著性认定标准。欧洲法院回应称，争议商标的图样是重复、连续、可延伸的，一审法院根据原告所注册的商品类别，推断商标能够作为连续图案商标在产品表面使用，并不违背先例所确立的可能性标准（possible criteria），即该商标可能被应用的表现形式，故一审判决在事实和法理上均不存在瑕疵。 五、 结 语
工业化、信息化的进一步融合和层出不穷的新技术带来了更为激烈的商业竞争，也给了经营者更多施展商业创新的舞台。商标作为区分商业来源的识别性符号，通过其自身类别之丰富化，见证了商品经济的发展，如今几乎所有能负载意义的符号都可作为商业标识存在[7]。资本的本性是扩张，在商标权人急于扩张权利范围的新社会背景下，从确权的这一道防线入手对过于宽泛的权利范围进行限定是需要尽快完成的学术工作。透过商标类别之争窥见确权审查及行政管理中的不规范现象以及司法回应的缺位，其间涉及的法律问题都是能通过《商标法》的现有法律资源作出回应的， 权责样态并未改变。在法律资源供应充足的预设下，最有价值的学术工作便是利用已有的法律资源对现实问题进行匹配，并基于效率与公平兼备的价值追求，对法律资源进行裁剪、重整与再定义，实现商标确权环节中类别确认的规范化。
GANGJEE D S. Paying the price for admission： non traditional marks across registration and enforcement， in the protection of non traditional trademarks[M]. Oxford： Oxford University Press， 2018：5988.
[2] 海吾德. 植物分类学[M]. 北京：科学出版社，1979：2.
[3] 黄茂荣. 法学方法与现代民法[M]. 北京：中国政法大学出版社， 2001：480.
[4] 謝晓尧， 吴楚敏. 转换的范式：反思知识产权理论[J]. 知识产权， 2016（7）：9.
[5] 余翔， 张庆. 非传统商标保护的比较研究[J]. 知识产权， 2011（9）：114.
[6] 美国专利商标局. 美国商标审查指南[M]. 北京：商务印书馆， 2008：93.
[7] BEEBE B， FROMER J. Are we running out of trademarks？ An empirical study of trademark depletion[J]. 131 Harvard Law Review， 2018，131（4）：9451045.
On the Normalization of Trademark Type Confirmation：
From the Perspective of Limiting the Invisible Trademark Right Expansion
HU Cheng
School of Law， Renmin University of China， Beijing 100872， China
In recent years， disputes of trademark type in lawsuit have been climbing. On the one hand， applicants intentionally select certain trademark type to pursue broader interpretation of constituting elements to avoid stricter eligibility criteria， thus expanding the scope of right through registration stealthily. On the other hand， when confirming trademark type， administrative office sometimes makes change without discretion， and courts sometimes ignore the invisible expansion owing to the severe lack of judicial awareness and experience. In fact， the constituting elements of different trademark types and their characteristics could determine the ground for trademark eligibility and the scope of exclusive right. Therefore， trademark type confirmation has important normative meaning other than administrative management consideration. The stableness of trademark type should be maintained， and the judicial finality of trademark type confirmation should be defended， thus the normativeness and flexibility of trademark type confirmation could be guaranteed.
trademark type; confirmation and inspection; expansion of right; color mark; position mark