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【摘要】：在基因母亲、孕生母亲、抚养母亲三分离的代孕情形下，如何认定孩子的母亲呢？笔者认为对作为代孕协议的提出者的抚养母亲应当优先考虑，确立以代孕的初衷和代孕子女利益最大化为一般认定规则，同时在哺乳期内，允许代孕母反悔为特殊规则。
关键词：代孕;亲子关系;母亲;认定规则
一、问题的提出
2014年上海市闵行区人民法院受理了“全国首例代孕引发的监护权纠纷案”[1]，该案中首次出现基因母亲、孕生母亲、抚养母亲“三分离”[2]的代孕情形，实践中甚少出现，学界对此也是鲜有论述。
尽管我国卫生部2001年颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》明文禁止医疗机构、医师从事代孕，但代孕在现实社会中仍然屡禁不止。自古以来，“不孝有三，无后为大”，代孕的产生为广大不孕不育患者带来了福音，同时也给我们法律人带来了不少难题。不同情形的代孕产生了基因母亲、孕生母亲、抚养母亲不能重合的现象，打破了法律对传统亲子关系的认定，给传统生育下的婚姻、家庭、亲子关系造成了很大的冲击。然而，不论代孕合法与否，代孕子女一旦出生，就必须依法确立其身份关系，保护其合法权益。其中，代孕子女的法律母亲的认定成为重中之重。
二、现有观点及简要评析
自1980年至今，我国学者如冯建妹、胡宝珍、张燕玲等对人工生殖技术下的亲子关系问题进行了重点研究。综合理论与实务界关于代孕子女身份关系的认定意见，主要形成以下四种观点：
第一种，血统说，该说依据血缘关系认为供卵者即子女的基因母亲为子女的法律母亲。第二种，子宫分娩说。此说依据民法传统“分娩者为母”认为分娩者即代理孕母为法律母亲。第三种，人工生殖目的说，也叫契约说。该说依据私法自治原则，认定代孕契约中的委托夫妻为代孕子女的法律父母。第四种，子女最佳利益说。此说将人工生殖子女的父母认定视为类似于离婚或未婚男女对子女的监护权归属的争执，以该子女的最佳利益作为最终认定标准。
结合我国国情对上述四种观点分析如下：血统说符合我国血脉至亲的传统理论，但主要是在以夫权为主导的“血浓于水”的观念影响下，正统子女必须是父亲的血脉，即现代意义上的拥有相同的遗传物质。对于母亲来说，则没有此严格限制，封建社会中一妻多妾制下的正妻是丈夫所有子女（包括妾所生子女）的母亲，妾则被称为姨娘，生母并非就是母亲。而且以血统说作为认定代孕子女法律母亲的依据缺乏必要的心理基础和社会基础，下文将会结合案情具体分析。
“分娩说”符合传统民法中“分娩者为母”的认定原则，且符合我国传统的伦理原则及价值观念。分娩说主要是在基因鉴定技术出现之前人们以出生事实来判断生母，成本低廉、简洁有效，具有公示性意义。另外，十月怀胎中，孕母对腹中胎儿与日俱增的感情联系也是分娩说的心理基础。但是在代孕情形下，子女的基因来源以DNA检测报告为主，多种生殖技术的运用使得分娩说的公示性意义不复存在。代孕母的商业化亦使得分娩说面临重重困境。
契约说是基于国外的契约思维而来，但在我国的人情社会中并不畅行：“打断骨头连着筋”的亲情观念并非是一纸契约可以阻断的。子女最佳利益说有利于代孕子女利益的最大化，但是实践中对于子女最佳利益的判断需要多方衡量或者组织调研费时费力、可变因素过多、操作性差。
以上四种观点尽管所依据法理不同，但所指向的代孕子女的母親无外乎卵子提供者、代孕者、代孕协议提出者的抚养母亲三者之一。下文将具体分析认定三者作为代孕子女法律母亲的利与弊，以期构建我国代孕子女法律母亲认定的具体规则。
三、我国认定规则的构建
（一）代孕子女卵子提供者的法律母亲资格的认定
其一、依医学惯例和司法实践，单纯的供卵方一般不被认定为人工生殖子女的母亲。在异质人工授精中，供精人不能成为人工生殖子女的父亲已成为医学共识，且为我国司法实践所肯定[3]。据此，供精方不能成为人工生殖子女的父亲，同理供卵方也不宜认定为母亲。
其二、单纯的供卵方因不具备成为母亲的意愿，不应被认定为孩子的法律母亲。如果供卵方为代孕子女的基因母亲，为代孕子女提供了遗传信息，有常人所说的血脉关系，但代孕中的供卵方一般并没有成为母亲的意愿（尤其是在出卖卵子的情形下），与孩子的生身父亲也是素不相识，难以承载社会赋予母亲的伟大责任。
（二）代孕者法律母亲的资格认定
认定代理孕母为代孕子女的法律母亲对代理孕母原有社会关系会产生极大冲击，会带来多方面法律问题且不利于代孕子女的健康成长。一旦认定代理孕母为孩子的法律母亲，能够获得代孕子女的监护权，对代理孕母现有或将有的婚姻家庭生活将带来一定的问题：如代孕子女与代理孕母自己的婚生子女法律地位的问题，代孕子女与代孕母丈夫的关系，是认定为继父还是养父？代孕方虽然饱受十月怀胎之苦，但基于中国传统思维血脉至亲的观念，代理孕母自己可以有自己的家庭，拥有自己的爱情结晶，代孕子女于她并非是唯一，也是对她原有社会关系的冲击。
尤其是在典型的“三分离”状态下，代孕子女与代理孕母间没有基因上的遗传关系，将代理孕母视为孩子的法律母亲，认知上将会产生更复杂的问题。同时代孕子女将代理孕母与委托夫妇联系在了一起，代孕子女有父母，父母之间却没有婚姻关系，代孕子女的法律父亲是否拥有监护权，如有监护权，如何行使？代孕子女的成长是否会受到影响等等。从目前公众的认知来看，代孕仍是私人生活最隐秘的领域，给代孕子女像自然生殖的孩子一样的成长环境会更有利于孩子的身心健康发展。
但较之供卵者，代孕者基于十月怀胎和母性对代孕子女的情感联系更为紧密。在哺乳期内，应允许代孕母反悔，以符合子女利益，哺乳期的子女应以跟随哺乳的母亲抚养为宜，同时也符合我国现行法律规范和司法实践。
（三）代孕委托者法律母亲的资格认定
其一，认定抚养母亲为代孕子女的法律母亲符合代孕初衷，一般情况下也更有利于子女最佳利益，更有利于孩子的成长。“三分离”状态下，供卵方和代理孕母是可以通过自然生殖生育完全属于自己的孩子的。在供卵方提取卵子、代理孕母同意代孕时，她们应完全知晓自己的行为及其带来的后果，如前所述，二者均不应被认定为代孕子女的法律母亲。而对于抚养母亲而言，却是圆了她多年期盼的父母梦，代孕子女来之不易，在代孕子女身上倾注其全部的爱，给一段婚姻、一个家庭带来新的生机和活力，注入更多的幸福。
其二，认定抚养母亲为代孕子女的法律母亲是法律对不孕夫妇的人文关怀。我国目前对代孕持消极否定态度，但并未在法律层面上加以禁止，就是出于对必须借助代孕才能拥有血亲子女的不孕夫妻的人文关怀。一项制度的存在如果偏离了最初设立的目标，就应该被取缔。代孕的产生是为广大不孕不育患者带来福音的，在这种人文关怀下得以存在的代孕应首先考虑抚养母亲为代孕子女的法律母亲。
综上所述，在认定代孕子女的法律母亲时，对作为代孕协议的提出者的抚养母亲应当优先考虑，确立以代孕的初衷和代孕子女利益最大化为一般认定规则，同时在哺乳期内，允许代孕母反悔为特殊规则，以期最大限度权衡各方利益。
注释：
[1]参见上海市第一中级人民法院（2015）沪一中少民终字第56号判决书。
[2]自然分娩中，卵子提供者、怀孕分娩者、实际抚养者基本为同一人，代孕中的一种情形下，这三者相互分离，分别是不同的三个人。这样代孕子女就有了三个母亲，即以卵子提供者为基因母亲或血缘母亲，以怀孕分娩者为孕生母亲，以实际抚养者为抚养母亲。 根据学界通说，以签订代孕协议的不孕不育夫妇为委托夫妇，抚养母亲就是委托夫妇中的妻子。
[3]最高人民法院1991年7月8日的《关于夫妻关系存续期间以人工授精所生子女的法律地位的函》明确规定：“在夫妻关系存续期间，双方一致同意进行人工授精，所生子女应视为夫妻双方的婚生子女，父母子女之间的权利义务关系适用婚姻法的有关规定”。
关键词：代孕;亲子关系;母亲;认定规则
一、问题的提出
2014年上海市闵行区人民法院受理了“全国首例代孕引发的监护权纠纷案”[1]，该案中首次出现基因母亲、孕生母亲、抚养母亲“三分离”[2]的代孕情形，实践中甚少出现，学界对此也是鲜有论述。
尽管我国卫生部2001年颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》明文禁止医疗机构、医师从事代孕，但代孕在现实社会中仍然屡禁不止。自古以来，“不孝有三，无后为大”，代孕的产生为广大不孕不育患者带来了福音，同时也给我们法律人带来了不少难题。不同情形的代孕产生了基因母亲、孕生母亲、抚养母亲不能重合的现象，打破了法律对传统亲子关系的认定，给传统生育下的婚姻、家庭、亲子关系造成了很大的冲击。然而，不论代孕合法与否，代孕子女一旦出生，就必须依法确立其身份关系，保护其合法权益。其中，代孕子女的法律母亲的认定成为重中之重。
二、现有观点及简要评析
自1980年至今，我国学者如冯建妹、胡宝珍、张燕玲等对人工生殖技术下的亲子关系问题进行了重点研究。综合理论与实务界关于代孕子女身份关系的认定意见，主要形成以下四种观点：
第一种，血统说，该说依据血缘关系认为供卵者即子女的基因母亲为子女的法律母亲。第二种，子宫分娩说。此说依据民法传统“分娩者为母”认为分娩者即代理孕母为法律母亲。第三种，人工生殖目的说，也叫契约说。该说依据私法自治原则，认定代孕契约中的委托夫妻为代孕子女的法律父母。第四种，子女最佳利益说。此说将人工生殖子女的父母认定视为类似于离婚或未婚男女对子女的监护权归属的争执，以该子女的最佳利益作为最终认定标准。
结合我国国情对上述四种观点分析如下：血统说符合我国血脉至亲的传统理论，但主要是在以夫权为主导的“血浓于水”的观念影响下，正统子女必须是父亲的血脉，即现代意义上的拥有相同的遗传物质。对于母亲来说，则没有此严格限制，封建社会中一妻多妾制下的正妻是丈夫所有子女（包括妾所生子女）的母亲，妾则被称为姨娘，生母并非就是母亲。而且以血统说作为认定代孕子女法律母亲的依据缺乏必要的心理基础和社会基础，下文将会结合案情具体分析。
“分娩说”符合传统民法中“分娩者为母”的认定原则，且符合我国传统的伦理原则及价值观念。分娩说主要是在基因鉴定技术出现之前人们以出生事实来判断生母，成本低廉、简洁有效，具有公示性意义。另外，十月怀胎中，孕母对腹中胎儿与日俱增的感情联系也是分娩说的心理基础。但是在代孕情形下，子女的基因来源以DNA检测报告为主，多种生殖技术的运用使得分娩说的公示性意义不复存在。代孕母的商业化亦使得分娩说面临重重困境。
契约说是基于国外的契约思维而来，但在我国的人情社会中并不畅行：“打断骨头连着筋”的亲情观念并非是一纸契约可以阻断的。子女最佳利益说有利于代孕子女利益的最大化，但是实践中对于子女最佳利益的判断需要多方衡量或者组织调研费时费力、可变因素过多、操作性差。
以上四种观点尽管所依据法理不同，但所指向的代孕子女的母親无外乎卵子提供者、代孕者、代孕协议提出者的抚养母亲三者之一。下文将具体分析认定三者作为代孕子女法律母亲的利与弊，以期构建我国代孕子女法律母亲认定的具体规则。
三、我国认定规则的构建
（一）代孕子女卵子提供者的法律母亲资格的认定
其一、依医学惯例和司法实践，单纯的供卵方一般不被认定为人工生殖子女的母亲。在异质人工授精中，供精人不能成为人工生殖子女的父亲已成为医学共识，且为我国司法实践所肯定[3]。据此，供精方不能成为人工生殖子女的父亲，同理供卵方也不宜认定为母亲。
其二、单纯的供卵方因不具备成为母亲的意愿，不应被认定为孩子的法律母亲。如果供卵方为代孕子女的基因母亲，为代孕子女提供了遗传信息，有常人所说的血脉关系，但代孕中的供卵方一般并没有成为母亲的意愿（尤其是在出卖卵子的情形下），与孩子的生身父亲也是素不相识，难以承载社会赋予母亲的伟大责任。
（二）代孕者法律母亲的资格认定
认定代理孕母为代孕子女的法律母亲对代理孕母原有社会关系会产生极大冲击，会带来多方面法律问题且不利于代孕子女的健康成长。一旦认定代理孕母为孩子的法律母亲，能够获得代孕子女的监护权，对代理孕母现有或将有的婚姻家庭生活将带来一定的问题：如代孕子女与代理孕母自己的婚生子女法律地位的问题，代孕子女与代孕母丈夫的关系，是认定为继父还是养父？代孕方虽然饱受十月怀胎之苦，但基于中国传统思维血脉至亲的观念，代理孕母自己可以有自己的家庭，拥有自己的爱情结晶，代孕子女于她并非是唯一，也是对她原有社会关系的冲击。
尤其是在典型的“三分离”状态下，代孕子女与代理孕母间没有基因上的遗传关系，将代理孕母视为孩子的法律母亲，认知上将会产生更复杂的问题。同时代孕子女将代理孕母与委托夫妇联系在了一起，代孕子女有父母，父母之间却没有婚姻关系，代孕子女的法律父亲是否拥有监护权，如有监护权，如何行使？代孕子女的成长是否会受到影响等等。从目前公众的认知来看，代孕仍是私人生活最隐秘的领域，给代孕子女像自然生殖的孩子一样的成长环境会更有利于孩子的身心健康发展。
但较之供卵者，代孕者基于十月怀胎和母性对代孕子女的情感联系更为紧密。在哺乳期内，应允许代孕母反悔，以符合子女利益，哺乳期的子女应以跟随哺乳的母亲抚养为宜，同时也符合我国现行法律规范和司法实践。
（三）代孕委托者法律母亲的资格认定
其一，认定抚养母亲为代孕子女的法律母亲符合代孕初衷，一般情况下也更有利于子女最佳利益，更有利于孩子的成长。“三分离”状态下，供卵方和代理孕母是可以通过自然生殖生育完全属于自己的孩子的。在供卵方提取卵子、代理孕母同意代孕时，她们应完全知晓自己的行为及其带来的后果，如前所述，二者均不应被认定为代孕子女的法律母亲。而对于抚养母亲而言，却是圆了她多年期盼的父母梦，代孕子女来之不易，在代孕子女身上倾注其全部的爱，给一段婚姻、一个家庭带来新的生机和活力，注入更多的幸福。
其二，认定抚养母亲为代孕子女的法律母亲是法律对不孕夫妇的人文关怀。我国目前对代孕持消极否定态度，但并未在法律层面上加以禁止，就是出于对必须借助代孕才能拥有血亲子女的不孕夫妻的人文关怀。一项制度的存在如果偏离了最初设立的目标，就应该被取缔。代孕的产生是为广大不孕不育患者带来福音的，在这种人文关怀下得以存在的代孕应首先考虑抚养母亲为代孕子女的法律母亲。
综上所述，在认定代孕子女的法律母亲时，对作为代孕协议的提出者的抚养母亲应当优先考虑，确立以代孕的初衷和代孕子女利益最大化为一般认定规则，同时在哺乳期内，允许代孕母反悔为特殊规则，以期最大限度权衡各方利益。
注释：
[1]参见上海市第一中级人民法院（2015）沪一中少民终字第56号判决书。
[2]自然分娩中，卵子提供者、怀孕分娩者、实际抚养者基本为同一人，代孕中的一种情形下，这三者相互分离，分别是不同的三个人。这样代孕子女就有了三个母亲，即以卵子提供者为基因母亲或血缘母亲，以怀孕分娩者为孕生母亲，以实际抚养者为抚养母亲。 根据学界通说，以签订代孕协议的不孕不育夫妇为委托夫妇，抚养母亲就是委托夫妇中的妻子。
[3]最高人民法院1991年7月8日的《关于夫妻关系存续期间以人工授精所生子女的法律地位的函》明确规定：“在夫妻关系存续期间，双方一致同意进行人工授精，所生子女应视为夫妻双方的婚生子女，父母子女之间的权利义务关系适用婚姻法的有关规定”。