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[摘 要]在银行个人理财领域，法律对于消费者的倾斜性保护，并没有起到实质效用，大量的倾斜性保护条款被“搁置”，其根本原因为法律的低效应用。信息不对称的法律解决路径是权利的倾斜性配置，为此，需要完善信息披露和说明义务的保障措施作为有效信息工具，并借助独立的纠纷解决机构是法律低效应用的有效解决路径。
[关键词]银行个人理财；信息不对称；法律的低效应用
银行个人理财自诞生起颇受欢迎，发展前景广阔。但理财业务飞速发展的同时暴露出了法律对银行个人理财调整的滞后性。现有法律无法对银行理财中的信息披露进行有效地监管和规制，对弱势的消费者保护不到位。
一、银行个人理财的现状
（一）银行个人理财中信息不对称问题
我国银行理财产品发行数量可以说是一路攀升，到2011年12月，八年间发行了45176款理财产品，①但超六成到期理财产品未公布收益。②由于市场经济主体追逐利益最大化的本性，商业银行与客户进行博弈的过程中双方掌握的信息是有差别的，银行拥有完全的优势地位，而消费者处于劣势地位。因此，银行的信息披露直接影响着消费者的知情权和利益的实现。但目前银行理财业务中信息披露还不到位，银行与消费者之间处于信息不对称的状态。
基于信息不对称的现状，消费者在缔约过程中大多是听信银行推介人员的口头承诺，对宣传销售过程中是否违背风险提示义务无从得知，更谈不上如何运用倾斜性保护条款维护自己的合法权益，所获得的相关信息是不充分的且不对称的。银行在掌握优势信息的情况下，会出于自己利益的考虑，做出一些违背忠实义务和信息披露义务的行为，使得保护消费者的倾斜性条款形同虚设，导致法律的低效率应用现象。
（二）银行个人理财中法律的低效应用现状
1.法律低效应用概念界定。法律的低效应用是指在信息不对称的情况下，法律为保护弱势群体为其设定了倾斜性保护条款，但这些条款在实际操作中却并未被弱势群体很好的应用，倾斜性保护的目的并未达到。
在银行个人理财中，消费者避免法律低效应用的前提是在理财的交易过程中知情权的保障。但目前一切与理财服务有关的信息都掌握在银行手中，信息的不透明与不对称是永恒的问题。③在消费者无法了解信息的条件下，就很难运用倾斜性保护条款，从而产生法律低效应用现象。信息不对称是由市场机制造成的，④因此笔者认为，信息不对称虽是引起法律低效应用的首要原因，但信息不对称是无法克服的，也没有必要使消费者充分知情理财产品的所有环节，对消费者权益的保护应当解决的问题是法律的低效应用现象。
二、银行个人理财案件诉讼过程中的法律低效应用
（一）银行个人理财案件消费者弱势地位
据上海市第一中级人民法院的统计，在2009年到2010年底的银行个人理财的诉讼中，消费者的诉讼95%集中在以下三项：第一，以银行存在欺诈或误导为由，要求撤销理财合同；第二，以格式条款显失公平或未予告知为由，主张条款无效；第三，以银行披露的理财产品盈亏信息不实为由，要求银行提供理财产品交易明细或按预期收益率赔偿投资人损失等。
事实上，在笔者统计案件情况时，发现之所以消费者无一例外败诉，很大一部分原因是消费者无法提供有效证据，而银行提供的消费者已经签字的格式合同对消费者又极其不利。银行的辩护词基本都是，我行在××文件中已经进行风险提示，消费者已抄录，并在‘明白合同风险并已经理解’上签字。”由此可见，法院在认定证据认定上，是完全承认格式合同的效力的。只要消费者在协议书上签字，即“视为已详细阅读过”协议书的内容。而至于消费者是否真正理解了协议书的内容，是否理解了自己所购买的理财产品，销售者是否存在误导和欺诈，是在所不问的，事实上也是很难证明的。
（二）消费者弱势地位的表现形式
在信息不对称面前，消费者的弱势地位深刻凸显，这表现在两个方面：第一，举证困难。已签字的格式合同实际上都是例行程序，因消费者无法证明销售人员有隐瞒行为或不实表述，而这些合同在法庭上将作为证据使用，对消费者很不利。第二，法律的低效应用。在银行个人理财案件中，法律依据都是依据合同法和银监会的规章、规范性文件中，消费者权益保护法被搁置了。并且，银监会的硬性规定及我国现有的规章在出现纠纷之后，在信息不对称面前，消费者无法得到法律应有的倾斜性保护，这造成了我国法律在消费者问题上的低效应用现象。
三、法律低效应用现象的成因
法律设定大量条款对弱势群体进行倾斜性保护，可是这些保护条款并没有被保护对象充分利用，法律的低效应用在经济法领域表现尤其突出。归根结底，是法律自身出了问题。在此只讨论银行理财范围内的法律低效应用现象的原因。
（一）法律的制定没有以消费者为视角
2011 年6 月29 日《商业银行理财产品销售管理办法》（以下简称《办法》）发布，并于2012 年1 月1 日正式实施，《办法》对消费者的保护措施有很大一步的改进。但《办法》仍没有以金融消费者的保护为价值取向。银监会的出台的规章和规范性文件的目的皆是围绕着监管银行，当然这是其职责无可厚非，但是消费者的利益并没有体现出来。
一方面，我国一直以来侧重于银行业的稳健经营、提升银行的资产质量等方面，对消费者利益的保护至今没有给予重视。法律一直的中心不是消费者如何保护，而是银行如何规制，银监会如何履行职责。⑤这是法律低效应用现象的根本原因。另一方面，因为目前银行理财并不适用《消费者权益保护法》的双倍赔偿原则，单适用合同法，在举证责任上也不利于消费者，这是造成法律低效应用的主要原因。
（二）信息工具的选择和运用不科学
就银行个人理财而言，其相关法律规制的内容技术性较强一些，但在技术运用上总是无法达到理想效果；而信息披露方面，漏洞百出，这是造成法律低效应用的重要原因。 1.风险匹配的可操作性让人质疑。之前的银监会相关规定中亦强调风险匹配原则，只是对于产品风险的揭示和评级，对于客户的风险忍受能力的评估，这两方面没有细化。在很多银行理财产品的销售中，客户风险评级走过场成为司空见惯的现象。对于用户的风险评级，如何让其成为有实质性内同的评估，情况不容乐观。
2.信息披露仍然止步不前。《办法》第21、22条要求商业银行应当按照销售文件约定及时、准确地进行信息披露；产品结束或终止时的信息披露内容应当包括但不限于实际投资资产种类、投资品种、投资比例、销售费、托管费和客户收益等。但披露的期间、公开方式以及公布对象等核心要素，《办法》并没有明确，而这些信息往往是最重要的。如果商业银行违规不公布而又没受到公开的处罚，《办法》将成一纸空文，客户的利益根本无法得到保证。
（三）现有纠纷解决机制效率低
《办法》中没有提出对于消费者与银行之间纠纷的新的解决途径。对此，银监会的解释是：“考虑到《办法》作为部门规章，既要考虑立法的专业性与可行性，不宜对有些操作层面的内容作过多过细的规定；又要考虑适应金融市场与业务发展的实际需要，减少不必要的审批，提高金融市场的效率，因此，对于部分的意见没有采纳。”⑥
如果纠纷都要诉诸法院，那么因为时间久、成本高，大多数消费者都会望而却步，最终选择放弃。银行作为强势一方，单个的消费者完全处于弱势地位，争议处理的结果一般是不利于消费者的。在实际操作中，银行每年因个人理财业务与消费者的纠纷不断，但是纠纷得到妥善解决的寥寥无几，纠纷解决渠道没有得到法律的制度性支持是造成法律低效应用现象的另一重要原因。
四、法律低效应用现象的解决路径
在信息不对称情况下，拥有信息一方可能会滥用其优势地位侵害另一方的利益，而不拥有信息一方可能会因为处于信息的弱势地位而做出非理性的判断。⑦因此，赋予消费者在任何时候了解理财产品的变更的权利，从而对银行与消费者双方的权利进行倾斜性配置，改变法律低效应用的现状，才能从根本上保护消费者的权利。
（一）建立以金融消费者保护为核心的立法指导思想
这首先需要将银行个人理财的个人金融消费者纳入消费者的范畴，法律低效应用的根本原因是立法目的不是为消费者权利的保护，消费者无法据以维护个人权利。立法机构（银监会）的指导思想从对银行业金融机构的监管，升华到保护消费者。因此，这不仅需要银监会自身认识到其立法的根本目的，也需要其他各方力量如消费者权益保护协会的努力，尽量化解银监会职责与立法目的之间的矛盾。
（二）明确有效信息工具的选择和应用
1.严格规定银行信息披露的方式和日期
对于如何明确《办法》第22、23条的披露范围的公开方式，笔者认为对于特定产品可以只向购买的客户公开相关信息。但对于一些涉及整体收益水平的事项应当在银行网点向社会公众公开，尤其是未达到预期收益的理财产品。公开内容应当包括未达到预期收益的理财产品的名称、投资品种、销售费、托管费、投资管理费、客户实际收益等。并且公开的期间应当在理财产品到期后的限定日期内。如果银行没有按照要求公开，银监会应当给予相应的处罚，并且将处罚结果公开于众，强制性地要求银行在规定日期内公开。
2.设定消费者依申请公开相关信息的方式
区别对待不同信息，笔者认为信息的公开方式可以借鉴行政法上的信息公开方式，分为依申请公开和依职权公开。（1）依申请公开。银行理财中应当为消费者需要获知的信息开辟路径。应当允许消费者向银行提出，需要获知某种和理财产品相关的信息。（2）依职权公开。除了银监会每年要求的银行应当进行的年度和中期报告公开以外，银监会可以自主对银行的某些重大信息进行调查并公开调查结果。这方面可以借鉴食品安全的公开方式。
（三）建立多层次纠纷解决机制
纠纷解决机构应当设立两个层级，第一个层级设在银行，便于消费者的投诉，在商议的基础上解决纠纷。第二层级设立在银监会及其分支机构，当银行与消费者无法达成和解时，可以诉诸银监会作为中立人来解决纠纷。当消费者对于银监会的处理方案仍不满意时，可以保留诉诸法院的权利。如此便与行政诉讼相衔接，形成了消费者保障的三道防线。在诉讼模式上，笔者认为投资者集体诉讼是可以借鉴的方式。因商业银行理财业务发生纠纷，多个投资者诉诸法院寻求司法救济，往往造成相类似的司法活动多次重复，浪费司法资源。集中审理证券群体纠纷中共同的事实和法律问题的做法，对降低诉讼成本和合理分摊诉讼费用、节约司法资源以及维护法律适用的统一具有重要意义。⑧
综上，在信息的充分披露的基础之上的，如果银行不进行自主披露，在消费者举报或者银监会进行检查时，银行面临的成本可能会更高。因此，需要完善信息披露和说明义务的保障措施作为有效信息工具，并借助多层次的纠纷解决机制是法律低效应用的有效解决路径。
[注释]
①数据来源：2006年银行理财产品发展及评价报告，2007年银行理财产品评价报告，2008年中国银行业理财产品运行分析评价报告，2009、2010年银行理财市场报告，2011年数据来源于西南财经大学信托与理财研究所.
②数据来源：2011年上半年银行理财市场报告.
③郑伟.银行理财服务消费者知情权保护研究[J].现代金融，2011（3）：51.
④吴晓光，李明凯.从信息不对称理论看我国的金融信息服务[J].金融发展研究，2011（3）：16.
⑤魏敬淼.健全我国银行消费者权益保护制度的几点主张[J].中国外资，2010（6）：186.
⑥中国银监会相关部门负责人就《商业银行理财产品销售管理办法》答记者问[EB/OL].http：//news.163.com/11/1009/18/7FUMMO0
E00014JB5.html ，2011-10-09/2010-12-03.
⑦参见张维迎.博弈论与信息经济学[M].上海：上海人民出版社，2004：235-237.
⑧章武生，张大海.论德国<投资者典型诉讼法>[J].环球法律评论，2008（3）：120.
[作者简介]刘恺（1988—），女，中央财经大学经济法研究生，研究方向：金融法；孙蕊（1987—），女，中央财经大学经济法研究生，研究方向：金融法。
[关键词]银行个人理财；信息不对称；法律的低效应用
银行个人理财自诞生起颇受欢迎，发展前景广阔。但理财业务飞速发展的同时暴露出了法律对银行个人理财调整的滞后性。现有法律无法对银行理财中的信息披露进行有效地监管和规制，对弱势的消费者保护不到位。
一、银行个人理财的现状
（一）银行个人理财中信息不对称问题
我国银行理财产品发行数量可以说是一路攀升，到2011年12月，八年间发行了45176款理财产品，①但超六成到期理财产品未公布收益。②由于市场经济主体追逐利益最大化的本性，商业银行与客户进行博弈的过程中双方掌握的信息是有差别的，银行拥有完全的优势地位，而消费者处于劣势地位。因此，银行的信息披露直接影响着消费者的知情权和利益的实现。但目前银行理财业务中信息披露还不到位，银行与消费者之间处于信息不对称的状态。
基于信息不对称的现状，消费者在缔约过程中大多是听信银行推介人员的口头承诺，对宣传销售过程中是否违背风险提示义务无从得知，更谈不上如何运用倾斜性保护条款维护自己的合法权益，所获得的相关信息是不充分的且不对称的。银行在掌握优势信息的情况下，会出于自己利益的考虑，做出一些违背忠实义务和信息披露义务的行为，使得保护消费者的倾斜性条款形同虚设，导致法律的低效率应用现象。
（二）银行个人理财中法律的低效应用现状
1.法律低效应用概念界定。法律的低效应用是指在信息不对称的情况下，法律为保护弱势群体为其设定了倾斜性保护条款，但这些条款在实际操作中却并未被弱势群体很好的应用，倾斜性保护的目的并未达到。
在银行个人理财中，消费者避免法律低效应用的前提是在理财的交易过程中知情权的保障。但目前一切与理财服务有关的信息都掌握在银行手中，信息的不透明与不对称是永恒的问题。③在消费者无法了解信息的条件下，就很难运用倾斜性保护条款，从而产生法律低效应用现象。信息不对称是由市场机制造成的，④因此笔者认为，信息不对称虽是引起法律低效应用的首要原因，但信息不对称是无法克服的，也没有必要使消费者充分知情理财产品的所有环节，对消费者权益的保护应当解决的问题是法律的低效应用现象。
二、银行个人理财案件诉讼过程中的法律低效应用
（一）银行个人理财案件消费者弱势地位
据上海市第一中级人民法院的统计，在2009年到2010年底的银行个人理财的诉讼中，消费者的诉讼95%集中在以下三项：第一，以银行存在欺诈或误导为由，要求撤销理财合同；第二，以格式条款显失公平或未予告知为由，主张条款无效；第三，以银行披露的理财产品盈亏信息不实为由，要求银行提供理财产品交易明细或按预期收益率赔偿投资人损失等。
事实上，在笔者统计案件情况时，发现之所以消费者无一例外败诉，很大一部分原因是消费者无法提供有效证据，而银行提供的消费者已经签字的格式合同对消费者又极其不利。银行的辩护词基本都是，我行在××文件中已经进行风险提示，消费者已抄录，并在‘明白合同风险并已经理解’上签字。”由此可见，法院在认定证据认定上，是完全承认格式合同的效力的。只要消费者在协议书上签字，即“视为已详细阅读过”协议书的内容。而至于消费者是否真正理解了协议书的内容，是否理解了自己所购买的理财产品，销售者是否存在误导和欺诈，是在所不问的，事实上也是很难证明的。
（二）消费者弱势地位的表现形式
在信息不对称面前，消费者的弱势地位深刻凸显，这表现在两个方面：第一，举证困难。已签字的格式合同实际上都是例行程序，因消费者无法证明销售人员有隐瞒行为或不实表述，而这些合同在法庭上将作为证据使用，对消费者很不利。第二，法律的低效应用。在银行个人理财案件中，法律依据都是依据合同法和银监会的规章、规范性文件中，消费者权益保护法被搁置了。并且，银监会的硬性规定及我国现有的规章在出现纠纷之后，在信息不对称面前，消费者无法得到法律应有的倾斜性保护，这造成了我国法律在消费者问题上的低效应用现象。
三、法律低效应用现象的成因
法律设定大量条款对弱势群体进行倾斜性保护，可是这些保护条款并没有被保护对象充分利用，法律的低效应用在经济法领域表现尤其突出。归根结底，是法律自身出了问题。在此只讨论银行理财范围内的法律低效应用现象的原因。
（一）法律的制定没有以消费者为视角
2011 年6 月29 日《商业银行理财产品销售管理办法》（以下简称《办法》）发布，并于2012 年1 月1 日正式实施，《办法》对消费者的保护措施有很大一步的改进。但《办法》仍没有以金融消费者的保护为价值取向。银监会的出台的规章和规范性文件的目的皆是围绕着监管银行，当然这是其职责无可厚非，但是消费者的利益并没有体现出来。
一方面，我国一直以来侧重于银行业的稳健经营、提升银行的资产质量等方面，对消费者利益的保护至今没有给予重视。法律一直的中心不是消费者如何保护，而是银行如何规制，银监会如何履行职责。⑤这是法律低效应用现象的根本原因。另一方面，因为目前银行理财并不适用《消费者权益保护法》的双倍赔偿原则，单适用合同法，在举证责任上也不利于消费者，这是造成法律低效应用的主要原因。
（二）信息工具的选择和运用不科学
就银行个人理财而言，其相关法律规制的内容技术性较强一些，但在技术运用上总是无法达到理想效果；而信息披露方面，漏洞百出，这是造成法律低效应用的重要原因。 1.风险匹配的可操作性让人质疑。之前的银监会相关规定中亦强调风险匹配原则，只是对于产品风险的揭示和评级，对于客户的风险忍受能力的评估，这两方面没有细化。在很多银行理财产品的销售中，客户风险评级走过场成为司空见惯的现象。对于用户的风险评级，如何让其成为有实质性内同的评估，情况不容乐观。
2.信息披露仍然止步不前。《办法》第21、22条要求商业银行应当按照销售文件约定及时、准确地进行信息披露；产品结束或终止时的信息披露内容应当包括但不限于实际投资资产种类、投资品种、投资比例、销售费、托管费和客户收益等。但披露的期间、公开方式以及公布对象等核心要素，《办法》并没有明确，而这些信息往往是最重要的。如果商业银行违规不公布而又没受到公开的处罚，《办法》将成一纸空文，客户的利益根本无法得到保证。
（三）现有纠纷解决机制效率低
《办法》中没有提出对于消费者与银行之间纠纷的新的解决途径。对此，银监会的解释是：“考虑到《办法》作为部门规章，既要考虑立法的专业性与可行性，不宜对有些操作层面的内容作过多过细的规定；又要考虑适应金融市场与业务发展的实际需要，减少不必要的审批，提高金融市场的效率，因此，对于部分的意见没有采纳。”⑥
如果纠纷都要诉诸法院，那么因为时间久、成本高，大多数消费者都会望而却步，最终选择放弃。银行作为强势一方，单个的消费者完全处于弱势地位，争议处理的结果一般是不利于消费者的。在实际操作中，银行每年因个人理财业务与消费者的纠纷不断，但是纠纷得到妥善解决的寥寥无几，纠纷解决渠道没有得到法律的制度性支持是造成法律低效应用现象的另一重要原因。
四、法律低效应用现象的解决路径
在信息不对称情况下，拥有信息一方可能会滥用其优势地位侵害另一方的利益，而不拥有信息一方可能会因为处于信息的弱势地位而做出非理性的判断。⑦因此，赋予消费者在任何时候了解理财产品的变更的权利，从而对银行与消费者双方的权利进行倾斜性配置，改变法律低效应用的现状，才能从根本上保护消费者的权利。
（一）建立以金融消费者保护为核心的立法指导思想
这首先需要将银行个人理财的个人金融消费者纳入消费者的范畴，法律低效应用的根本原因是立法目的不是为消费者权利的保护，消费者无法据以维护个人权利。立法机构（银监会）的指导思想从对银行业金融机构的监管，升华到保护消费者。因此，这不仅需要银监会自身认识到其立法的根本目的，也需要其他各方力量如消费者权益保护协会的努力，尽量化解银监会职责与立法目的之间的矛盾。
（二）明确有效信息工具的选择和应用
1.严格规定银行信息披露的方式和日期
对于如何明确《办法》第22、23条的披露范围的公开方式，笔者认为对于特定产品可以只向购买的客户公开相关信息。但对于一些涉及整体收益水平的事项应当在银行网点向社会公众公开，尤其是未达到预期收益的理财产品。公开内容应当包括未达到预期收益的理财产品的名称、投资品种、销售费、托管费、投资管理费、客户实际收益等。并且公开的期间应当在理财产品到期后的限定日期内。如果银行没有按照要求公开，银监会应当给予相应的处罚，并且将处罚结果公开于众，强制性地要求银行在规定日期内公开。
2.设定消费者依申请公开相关信息的方式
区别对待不同信息，笔者认为信息的公开方式可以借鉴行政法上的信息公开方式，分为依申请公开和依职权公开。（1）依申请公开。银行理财中应当为消费者需要获知的信息开辟路径。应当允许消费者向银行提出，需要获知某种和理财产品相关的信息。（2）依职权公开。除了银监会每年要求的银行应当进行的年度和中期报告公开以外，银监会可以自主对银行的某些重大信息进行调查并公开调查结果。这方面可以借鉴食品安全的公开方式。
（三）建立多层次纠纷解决机制
纠纷解决机构应当设立两个层级，第一个层级设在银行，便于消费者的投诉，在商议的基础上解决纠纷。第二层级设立在银监会及其分支机构，当银行与消费者无法达成和解时，可以诉诸银监会作为中立人来解决纠纷。当消费者对于银监会的处理方案仍不满意时，可以保留诉诸法院的权利。如此便与行政诉讼相衔接，形成了消费者保障的三道防线。在诉讼模式上，笔者认为投资者集体诉讼是可以借鉴的方式。因商业银行理财业务发生纠纷，多个投资者诉诸法院寻求司法救济，往往造成相类似的司法活动多次重复，浪费司法资源。集中审理证券群体纠纷中共同的事实和法律问题的做法，对降低诉讼成本和合理分摊诉讼费用、节约司法资源以及维护法律适用的统一具有重要意义。⑧
综上，在信息的充分披露的基础之上的，如果银行不进行自主披露，在消费者举报或者银监会进行检查时，银行面临的成本可能会更高。因此，需要完善信息披露和说明义务的保障措施作为有效信息工具，并借助多层次的纠纷解决机制是法律低效应用的有效解决路径。
[注释]
①数据来源：2006年银行理财产品发展及评价报告，2007年银行理财产品评价报告，2008年中国银行业理财产品运行分析评价报告，2009、2010年银行理财市场报告，2011年数据来源于西南财经大学信托与理财研究所.
②数据来源：2011年上半年银行理财市场报告.
③郑伟.银行理财服务消费者知情权保护研究[J].现代金融，2011（3）：51.
④吴晓光，李明凯.从信息不对称理论看我国的金融信息服务[J].金融发展研究，2011（3）：16.
⑤魏敬淼.健全我国银行消费者权益保护制度的几点主张[J].中国外资，2010（6）：186.
⑥中国银监会相关部门负责人就《商业银行理财产品销售管理办法》答记者问[EB/OL].http：//news.163.com/11/1009/18/7FUMMO0
E00014JB5.html ，2011-10-09/2010-12-03.
⑦参见张维迎.博弈论与信息经济学[M].上海：上海人民出版社，2004：235-237.
⑧章武生，张大海.论德国<投资者典型诉讼法>[J].环球法律评论，2008（3）：120.
[作者简介]刘恺（1988—），女，中央财经大学经济法研究生，研究方向：金融法；孙蕊（1987—），女，中央财经大学经济法研究生，研究方向：金融法。