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摘要 在股权分置改革不断推进，针对上市公司的收购将愈加频繁的背景下，如何采取有效的反收购措施已然得到上市公司的广泛关注，而利用公司章程反收购，即在公司章程中设置一定的反收购条款来遏制敌意收购的发生更是成为关注的焦点。在我国现阶段的法律框架下，通过分析利用公司章程反收购的实例与争议，归纳上市公司利用公司章程反收购的原则，进而具体分析各项反收购条款的效力，以期反收购措施得到更为合理的使用和更为完善的规制。
关键词 反收购 公司章程 绝对多数 交错董事会 董事资格限制
1993年，“宝安收购延中”作为我国证券市场上第一起敌意收购案件，拉开了中国上市公司收购与反收购攻防战的序幕。继此，许多公司高度重视如何应对敌意收购，制订相应的反收购措施。而今随着股权分置改革的不断深入，证券市场即将进入到全流通时代，通过敌意收购获得上市公司控制权的可操作性更是大为提高。加之在未来相当长的一段时间内，我国上市公司壳资源仍将十分稀缺。可以预见，针对上市公司的收购将日益激烈，反收购活动也将呈现逐步上升的势态。但由于反收购措施多是由实践中发展而来，部分措施过分注重反收购的效果而难免忽视部分股东的利益，影响公司的持续经营，所以极有必要对其进行规范。本文将尝试在我国现行法律、法规的框架内，结合实践，集中分析被广泛使用并且迫切需要规范的，利用公司章程反收购的问题。
1 收购与反收购的概念分析
公司收购是指以获取目标公司未来经营和发展的控制权为目的而进行的交易。对于此项交易，如果获得目标公司管理层的配合，则为善意收购，反之则为敌意收购。在敌意收购的情况下，收购方无法获取目标公司管理層的配合，只能直接与目标公司股东进行交易，以高持股比例进入董事会，通过征集投票权来争夺目标公司控制权。反收购通常针对敌意收购发生，即目标公司管理层为了防止公司控制权转移而采取的旨在预防或者挫败收购者收购本公司意图的行为。
反收购条款，又被称为“驱鲨剂”或“箭猪条款”，通常指董事通过股东大会，在公司章程或者内部章程中设立的，意在通过增加收购者获得公司控制权的难度，从而阻止收购行为发生的一系列条款。
反收购条款在国外公司章程中极为普遍，早在上世纪80年代对其存在的合理性就曾引起理论界的广泛争论。有的学者认为，反收购条款虽然有利于提高公司的收购价格，但增大了上市公司的收购风险，其结果是减少了上市公司的收购数量，损害了股东的利益。并且，由于上市公司股权分散，公司实际上被管理层控制，因而，反收购条款并不能反映股东的真实愿望。但有的学者却认为，反收购条款不仅可以提高收购溢价而且还有利于收购溢价的分配更加公平，因而，从某种意义上讲，反收购条款可谓是股东合作的产物，但由于股权分散的问题，公司管理层可能用反收购条款限制股东的权利，巩固自己的地位。因此，这些学者主张法律应允许设立反收购条款，但应对其使用加以限制。
笔者认为公司收购的主要目的是惩戒无效率的目标公司管理层，进而优化社会整体资源配置，因而在立法上主旨应是相对鼓励收购。但在一定程度上，反收购的进行也可以通过向收购者展示目标公司处于供方市场的信息，迫使收购公司提高收购价格，为目标公司股东带来溢价。而且为了防止短期恶意投机行为，也应当合理的赋予目标公司一定的反收购权利。由此可见，通过股东大会决议，在公司章程中设置一定的反收购条款既可以达到反收购的效果又可以在一定限度上防止目标公司管理层出于私利对公司的控制，无疑是现阶段反收购的较好方式。
2 利用公司章程反收购的实践与争议
大港油田与爱使股份关于公司章程中反收购条款的效力之争，引发了经久不衰的关于各种反收购条款合理性的大讨论。
1998年7月1日，大港油田发布公告，称其关联企业合并持有的爱使股份已占爱使股份总股本的5.001％，超过了爱使股份原最大股东延中实业成为第一大股东。在此基础上大港油田继续增持，最终持有爱使股份达总股本10％以上。大港油田获得了召开临时股东大会的机会，但却因为爱使股份公司章程中的相关规定而无法顺利入主董事会，获得公司的控制权。因为按照爱使股份公司章程第67条的规定：……单独或合并持有公司有表决权股份总数10％(不含投票代理权)以上，持有时间半年以上的股东，如推派代表进入董事会、监事会的，应在股东大会召开前20日书面向董事会提出……董事会、监事会任期届满需要换届时，新候选人人数不超过董事会、监事会组成人数的1／2；董事、监事候选人产生程序为：(1)董事会负责召开股东座谈，听取股东意见；(2)董事会召开会议，审查候选人资格，讨论、确定候选人名单；(3)董事会向股东大会提交董事、监事候选人名单……同时该章程93条规定，董事会任期届满前，股东大会不得无故解除其职务。
对于股东提名权的行使是否需要持股时间达半年以上，董事、监事的候选人由董事会先行选择确定的提名程序以及限制新董事、监事人数等一系列问题双方一直争执不下。针对这些问题，理论界也产生了截然不同的两种观点。一部分学者持“章程无效说”认为董事、监事提名权是股东的基本权利，不能由章程进行限制和剥夺，持股时间的限制违反了股东平等原则而无效。他们认为“收购和反收购都应该是市场行为，用公司章程加以法律授权之外的限制，不利于市场和公司的发展”。有的学者则持”章程有效说”认为公司章程属于可以通过法定方式查阅的公开性文件，大港油田本应在准备收购阶段对爱使股份的章程进行详细研究，因此由于爱使股份的章程采取了反收购措施而使其不能顺利取得公司控制权并增加收购成本的后果应由其自身承担。
最终，证监会认定爱使章程“不规范”，并指示上海证券管理办公室约见爱使股份董事会成员。1998年10月31日，两家公司达成妥协，爱使股份董事会决定召开临时股东大会，同意修改公司章程第67条，大港油田也同意增补董事而不是选举新董事。
时隔仅3年，公司章程中反收购条款的有效性就又一次吸引了广泛的关注，而此次的攻防双方则是北京裕兴与方正科技。
2001年5月，北京裕兴等6家企业举牌，宣称他们已经合并持有的上市公司方正科技的股份已经占其发行在外有表决权股份总数的5.4103％。北京裕兴就此向方正科技董事会提出增补6名董事候选人、2名监事候选人和实施公积金转增股本等一系列提案。但是，方正科技依据该公司章程第67条，“董事、监事产生的程序是：董事会负责召开股东座谈会，听取股东意见，审查候选人任职资格，讨论、确定候选人名单”等相关规定认为北京裕兴并未按照要求提供6名候选人的符合任职资格的证明，因此，董事会无法审议北京裕兴的提案。北京裕兴则认为《公司法》与《上市公司章程指 引》中规定的董事任职资格的有关条款可操作性较差，有些证明难以提供，方正科技董事会应该自己调查，方正科技章程的规定属于董事会滥用职权，损害了股东的权利。2001年6月28日，方正科技股东大会召开，北京裕兴当场再次向大会提交了自己推荐的董事、监事候选人名单，但方正科技董事会再次拒绝将其提交股东大会表决。当天选举的9名新董事均为方正集团提名。方正科技与北京裕兴的收购与反收购之争以北京裕兴无法入主方正科技而告终。
3 公司章程反收购条款的具体分析
就我国而言，目前敌意收购发生并不普遍，反收购还只是一种防范性措施，因而在公司章程中制订反收购条款可以说是当前最现实的危机应对措施。从美国等反收购发生频繁的发达国家的经验来看，公司章程中的反收购条款主要有超级多数条款，交错董事会条款，董事资格限制条款，持股时间限制条款，公平价格条款，限制大股东表决权条款等等。
3.1超级多数条款
超级多数条款又称绝对多数条款，指对于公司事务关系重大的事项的决议，必须经过取得绝对多数而非半数表决权通过才能生效。而作为反收购条款的超级多数条款则是指在公司章程中规定，公司进行并购、重大资产转让或者经营管理权变更时必须取得绝对多数股东同意才能进行，而且对于该条款的修改也需要绝对多数的股东同意才能生效。超级多数条款的存在，大大增加了公司控制权转移的难度和收购者接管、改组公司的成本，进而有效地阻碍了敌意收购的发生。
按照我国《公司法》104条规定，股东大会作出修改公司章程，增加或减少注册资本的决议，公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的2／3以上通过。
显然，《公司法》并未将反收购条款所规定事项完全纳入需要超级多数通过的事项之中。对此理论上可以认为，公司法一般仅就特别重要的需要超级多数通过的事项作明确规定，此外还可以由公司章程对其他事项予以补充规定。我国《公司法》第105条的规定可以视为隐含了对公司章程的这种自治授权。该条规定：“本法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的，董事会应当及时召集股东大会会议，由股东大会就上述事项进行表决。”该规定仅确认了公司章程对这些事项规定由股東大会进行表决的权限，而未将这些事项明确纳入特别决议事项之中。从形式上讲，似应将上述事项解释为普通决议事项，但既然《公司法》并未禁止公司章程将其确认为特别决议事项，因而也完全可以由公司章程将其明确规定为特别决议事项。《上市公司章程指引》(2006年)即基于这种自治授权将特别决议事项作了扩大化规定。因此，我国《公司法》虽未对绝对多数条款作明确规定，但可依公司自治原则在公司章程中对此加以灵活设定。
至于公司章程中超级多数的比例高于《公司法》中规定的2／3，笔者认为也并不与公司法相抵触。首先，从立法宗旨的角度出发，公司法中对特殊事项的通过加以超级多数规定是因为该事项对股东和公司来说都极为重要，需要谨慎处之，否则将有可能损害股东和公司的利益。如果章程作了更加严格的规定，说明公司对该事项将采取更为审慎的态度，会更有利于股东和公司的权益，与公司法保护公司和股东权益的立法宗旨并不矛盾，当然是合法的。其次，按照公司本质契约论的观点，公司章程本质上是公司股东间的协议，当事人自愿将合同约定的标准高于法律规定，而且并不违反法律、法规的相关强制性规定，也不应受到禁止。
3.2交错董事会条款
交错董事会条款又称为分期分级董事会条款，通常在公司章程中规定，董事会分成若干组，每一组任期并不一致，以使每一年都有一组董事任期届满，每年也只有任期届满的董事被改选。此条款可以延长收购方入主董事会的时间，因为即使收购方取得了目标公司的多数股份也要等待较长时间才能控制董事会。而在此期间，原董事会则可采用合理的措施稀释收购者持股份额或者采取其他反收购措施来抵制敌意收购的进行。
按照我国《公司法》第109条规定，股份有限公司董事会成员5-19人，董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过3年，董事任期届满连选可连任。所以在公司章程中规定交错董事会条款时，只要限制董事的任期在3年之内就是合乎法律规定的。
交错董事会制度要达到反收购的效果，必须在章程中同时规定任期未满的董事不得被任意解任。按照《上市公司章程指引》第96条第一款的规定：董事任期届满前，股东大会不能无故解除其职务，此条款沿用了旧《公司法》中的相关规定，在新《公司法》这一规定已被删除，可以认为此项规定在加强公司自治的背景下理应由章程规定。
3.3董事资格限制条款
董事资格限制条款，即在公司章程中规定公司董事的任职条件，规定非具备某些特定条件或某些特定情节者不得担任公司董事。
我国《公司法》第147条仅仅对董事任职的消极资格作出了规定，并未限定公司董事任职的积极资格。笔者认为，在公司自治的背景下，公司章程可以规定董事任职的积极资格作为一种反收购手段，但是在承认公司具有自治权的同时，不能对董事资格的限制超出合理范围，不能明显违背通常的商业习惯，即不能单纯为了反收购而对董事资格进行特别不合理的限制，也应该同时注重公司治理水平的提高。
3.4股东持股时间条款
股东持股时间条款，即规定股东在取得股权一定时间后才能行使董事提名和提案的权利。该条款有助于延缓收购者改选董事会以及防止恶意收购者的短期投机行为。
按照我国《公司法》第103条的规定，单独或合计持有公司3％以上股份的股东，可以在股东大会召开10日前提出临时提案并书面提交董事会，董事会应当在收到提案后2日通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议。由此可见，只要收购人单独或者合计持有公司3％以上股份，即可向董事会提交增补董事的临时提案，而董事会必须将该临时提案提交股东大会审议，所以说通过持股时间限制股东提案权的反收购条款已明确违法，从而失去了反收购的效果。
3.5公平价格条款
在有些时候，收购方采取两阶段收购，例如以现金先购股51％，另外再用债券交换剩下的49％股票，这就造成了目标公司股东因怕收到债券而会争先将股票低价卖出。公平价格条款则是要求收购人对所有股东支付相同的价格，通常做法是制定一些经过股东批准的可以接受的购买价格，一般来说这些价格都被限制在公司股票交易的历史水平上，也就是过去3到5年的平均价格水平，而一旦报价低于该水平，收购就需要经过大部分股东的同意。
由于公平价格条款所要求的两阶段收购被我国《证券法》所禁止，执行公平价格属于法律的强制性规定，也就无需再由公司章程进一步规定。
3.6限制大股东表决权条款
限制大股东表决权条款，即对持股达到一定份额的“大股东”，在行使表决权时对其所持股份的表决权进行一定限制。比如可在章程中规定“凡是在投票时累计持股达35％以上的股东，由公司章程限制其表决权，超出35％以上的部分按一定比例折算其表决权，具体比例由公司章程规定”。
通常来说限制大股东表决权可以分为直接限制、间接限制和代理表决权限制三种。直接限制即在公司章程中明确规定，持股达一定比例以上的股东，其超过这一比例的股份的表决权的效力弱于一般股份的表决权的效力，即超过一定比例的股份不再是一股一表决权而是多股才享有一个表决权。间接限制，则是通过章程规定股东大会上提案通过所需的最低出席人数和最低表决权数，进而增加大股东滥用表决权的难度，从而间接限制大股东的表决权。而代理表决权限制，则是对于采取委托投票方式参加股东大会提案表决的股东，一旦该代理股东所持有的全部表决权达到一定比例，超过该比例限度的表决权同样受到限制。
可以说限制大股东表决权条款更好的保护了公司中小股东的利益，同时也限制了持股达一定比例的收购者在股东大会中拥有过大权力，有助于遏制敌意收购的发生。在我国，虽然由于大量存在着控股股东违反诚信义务的情形，在公司章程中规定限制大股东表决权条款有着重要意义，但是，由于《公司法》对于股东平等原则的强制性规定，这一反收购条款在我国法律框架下是无法得以运用的。
结语
目前我国上市公司平均规模较小，不良资产较多，效益普遍不高，需要有效的方式来推动资产重组，提高企业经营效益，而收购的进行有利于实现行业的资源整合，增强企业的竞争力，进而提高我国整体经济水平。所以无论是在立法取向上还是在经济发展的实际需求上都是鼓励收购的。本文在我国现阶段的法律框架下讨论反收购，尤其是利用公司章程反收购的问题，旨在促进反收购措施得到更为合理、合法规制，在实践中可以得到更好的运用，在收购与反收购的长期博弈中，能够真正达到利用适当反收购措施提高目标公司溢价，提升收购价值的目的，最终实现股东利益的最大化和推动企业的长远发展。
关键词 反收购 公司章程 绝对多数 交错董事会 董事资格限制
1993年，“宝安收购延中”作为我国证券市场上第一起敌意收购案件，拉开了中国上市公司收购与反收购攻防战的序幕。继此，许多公司高度重视如何应对敌意收购，制订相应的反收购措施。而今随着股权分置改革的不断深入，证券市场即将进入到全流通时代，通过敌意收购获得上市公司控制权的可操作性更是大为提高。加之在未来相当长的一段时间内，我国上市公司壳资源仍将十分稀缺。可以预见，针对上市公司的收购将日益激烈，反收购活动也将呈现逐步上升的势态。但由于反收购措施多是由实践中发展而来，部分措施过分注重反收购的效果而难免忽视部分股东的利益，影响公司的持续经营，所以极有必要对其进行规范。本文将尝试在我国现行法律、法规的框架内，结合实践，集中分析被广泛使用并且迫切需要规范的，利用公司章程反收购的问题。
1 收购与反收购的概念分析
公司收购是指以获取目标公司未来经营和发展的控制权为目的而进行的交易。对于此项交易，如果获得目标公司管理层的配合，则为善意收购，反之则为敌意收购。在敌意收购的情况下，收购方无法获取目标公司管理層的配合，只能直接与目标公司股东进行交易，以高持股比例进入董事会，通过征集投票权来争夺目标公司控制权。反收购通常针对敌意收购发生，即目标公司管理层为了防止公司控制权转移而采取的旨在预防或者挫败收购者收购本公司意图的行为。
反收购条款，又被称为“驱鲨剂”或“箭猪条款”，通常指董事通过股东大会，在公司章程或者内部章程中设立的，意在通过增加收购者获得公司控制权的难度，从而阻止收购行为发生的一系列条款。
反收购条款在国外公司章程中极为普遍，早在上世纪80年代对其存在的合理性就曾引起理论界的广泛争论。有的学者认为，反收购条款虽然有利于提高公司的收购价格，但增大了上市公司的收购风险，其结果是减少了上市公司的收购数量，损害了股东的利益。并且，由于上市公司股权分散，公司实际上被管理层控制，因而，反收购条款并不能反映股东的真实愿望。但有的学者却认为，反收购条款不仅可以提高收购溢价而且还有利于收购溢价的分配更加公平，因而，从某种意义上讲，反收购条款可谓是股东合作的产物，但由于股权分散的问题，公司管理层可能用反收购条款限制股东的权利，巩固自己的地位。因此，这些学者主张法律应允许设立反收购条款，但应对其使用加以限制。
笔者认为公司收购的主要目的是惩戒无效率的目标公司管理层，进而优化社会整体资源配置，因而在立法上主旨应是相对鼓励收购。但在一定程度上，反收购的进行也可以通过向收购者展示目标公司处于供方市场的信息，迫使收购公司提高收购价格，为目标公司股东带来溢价。而且为了防止短期恶意投机行为，也应当合理的赋予目标公司一定的反收购权利。由此可见，通过股东大会决议，在公司章程中设置一定的反收购条款既可以达到反收购的效果又可以在一定限度上防止目标公司管理层出于私利对公司的控制，无疑是现阶段反收购的较好方式。
2 利用公司章程反收购的实践与争议
大港油田与爱使股份关于公司章程中反收购条款的效力之争，引发了经久不衰的关于各种反收购条款合理性的大讨论。
1998年7月1日，大港油田发布公告，称其关联企业合并持有的爱使股份已占爱使股份总股本的5.001％，超过了爱使股份原最大股东延中实业成为第一大股东。在此基础上大港油田继续增持，最终持有爱使股份达总股本10％以上。大港油田获得了召开临时股东大会的机会，但却因为爱使股份公司章程中的相关规定而无法顺利入主董事会，获得公司的控制权。因为按照爱使股份公司章程第67条的规定：……单独或合并持有公司有表决权股份总数10％(不含投票代理权)以上，持有时间半年以上的股东，如推派代表进入董事会、监事会的，应在股东大会召开前20日书面向董事会提出……董事会、监事会任期届满需要换届时，新候选人人数不超过董事会、监事会组成人数的1／2；董事、监事候选人产生程序为：(1)董事会负责召开股东座谈，听取股东意见；(2)董事会召开会议，审查候选人资格，讨论、确定候选人名单；(3)董事会向股东大会提交董事、监事候选人名单……同时该章程93条规定，董事会任期届满前，股东大会不得无故解除其职务。
对于股东提名权的行使是否需要持股时间达半年以上，董事、监事的候选人由董事会先行选择确定的提名程序以及限制新董事、监事人数等一系列问题双方一直争执不下。针对这些问题，理论界也产生了截然不同的两种观点。一部分学者持“章程无效说”认为董事、监事提名权是股东的基本权利，不能由章程进行限制和剥夺，持股时间的限制违反了股东平等原则而无效。他们认为“收购和反收购都应该是市场行为，用公司章程加以法律授权之外的限制，不利于市场和公司的发展”。有的学者则持”章程有效说”认为公司章程属于可以通过法定方式查阅的公开性文件，大港油田本应在准备收购阶段对爱使股份的章程进行详细研究，因此由于爱使股份的章程采取了反收购措施而使其不能顺利取得公司控制权并增加收购成本的后果应由其自身承担。
最终，证监会认定爱使章程“不规范”，并指示上海证券管理办公室约见爱使股份董事会成员。1998年10月31日，两家公司达成妥协，爱使股份董事会决定召开临时股东大会，同意修改公司章程第67条，大港油田也同意增补董事而不是选举新董事。
时隔仅3年，公司章程中反收购条款的有效性就又一次吸引了广泛的关注，而此次的攻防双方则是北京裕兴与方正科技。
2001年5月，北京裕兴等6家企业举牌，宣称他们已经合并持有的上市公司方正科技的股份已经占其发行在外有表决权股份总数的5.4103％。北京裕兴就此向方正科技董事会提出增补6名董事候选人、2名监事候选人和实施公积金转增股本等一系列提案。但是，方正科技依据该公司章程第67条，“董事、监事产生的程序是：董事会负责召开股东座谈会，听取股东意见，审查候选人任职资格，讨论、确定候选人名单”等相关规定认为北京裕兴并未按照要求提供6名候选人的符合任职资格的证明，因此，董事会无法审议北京裕兴的提案。北京裕兴则认为《公司法》与《上市公司章程指 引》中规定的董事任职资格的有关条款可操作性较差，有些证明难以提供，方正科技董事会应该自己调查，方正科技章程的规定属于董事会滥用职权，损害了股东的权利。2001年6月28日，方正科技股东大会召开，北京裕兴当场再次向大会提交了自己推荐的董事、监事候选人名单，但方正科技董事会再次拒绝将其提交股东大会表决。当天选举的9名新董事均为方正集团提名。方正科技与北京裕兴的收购与反收购之争以北京裕兴无法入主方正科技而告终。
3 公司章程反收购条款的具体分析
就我国而言，目前敌意收购发生并不普遍，反收购还只是一种防范性措施，因而在公司章程中制订反收购条款可以说是当前最现实的危机应对措施。从美国等反收购发生频繁的发达国家的经验来看，公司章程中的反收购条款主要有超级多数条款，交错董事会条款，董事资格限制条款，持股时间限制条款，公平价格条款，限制大股东表决权条款等等。
3.1超级多数条款
超级多数条款又称绝对多数条款，指对于公司事务关系重大的事项的决议，必须经过取得绝对多数而非半数表决权通过才能生效。而作为反收购条款的超级多数条款则是指在公司章程中规定，公司进行并购、重大资产转让或者经营管理权变更时必须取得绝对多数股东同意才能进行，而且对于该条款的修改也需要绝对多数的股东同意才能生效。超级多数条款的存在，大大增加了公司控制权转移的难度和收购者接管、改组公司的成本，进而有效地阻碍了敌意收购的发生。
按照我国《公司法》104条规定，股东大会作出修改公司章程，增加或减少注册资本的决议，公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的2／3以上通过。
显然，《公司法》并未将反收购条款所规定事项完全纳入需要超级多数通过的事项之中。对此理论上可以认为，公司法一般仅就特别重要的需要超级多数通过的事项作明确规定，此外还可以由公司章程对其他事项予以补充规定。我国《公司法》第105条的规定可以视为隐含了对公司章程的这种自治授权。该条规定：“本法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的，董事会应当及时召集股东大会会议，由股东大会就上述事项进行表决。”该规定仅确认了公司章程对这些事项规定由股東大会进行表决的权限，而未将这些事项明确纳入特别决议事项之中。从形式上讲，似应将上述事项解释为普通决议事项，但既然《公司法》并未禁止公司章程将其确认为特别决议事项，因而也完全可以由公司章程将其明确规定为特别决议事项。《上市公司章程指引》(2006年)即基于这种自治授权将特别决议事项作了扩大化规定。因此，我国《公司法》虽未对绝对多数条款作明确规定，但可依公司自治原则在公司章程中对此加以灵活设定。
至于公司章程中超级多数的比例高于《公司法》中规定的2／3，笔者认为也并不与公司法相抵触。首先，从立法宗旨的角度出发，公司法中对特殊事项的通过加以超级多数规定是因为该事项对股东和公司来说都极为重要，需要谨慎处之，否则将有可能损害股东和公司的利益。如果章程作了更加严格的规定，说明公司对该事项将采取更为审慎的态度，会更有利于股东和公司的权益，与公司法保护公司和股东权益的立法宗旨并不矛盾，当然是合法的。其次，按照公司本质契约论的观点，公司章程本质上是公司股东间的协议，当事人自愿将合同约定的标准高于法律规定，而且并不违反法律、法规的相关强制性规定，也不应受到禁止。
3.2交错董事会条款
交错董事会条款又称为分期分级董事会条款，通常在公司章程中规定，董事会分成若干组，每一组任期并不一致，以使每一年都有一组董事任期届满，每年也只有任期届满的董事被改选。此条款可以延长收购方入主董事会的时间，因为即使收购方取得了目标公司的多数股份也要等待较长时间才能控制董事会。而在此期间，原董事会则可采用合理的措施稀释收购者持股份额或者采取其他反收购措施来抵制敌意收购的进行。
按照我国《公司法》第109条规定，股份有限公司董事会成员5-19人，董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过3年，董事任期届满连选可连任。所以在公司章程中规定交错董事会条款时，只要限制董事的任期在3年之内就是合乎法律规定的。
交错董事会制度要达到反收购的效果，必须在章程中同时规定任期未满的董事不得被任意解任。按照《上市公司章程指引》第96条第一款的规定：董事任期届满前，股东大会不能无故解除其职务，此条款沿用了旧《公司法》中的相关规定，在新《公司法》这一规定已被删除，可以认为此项规定在加强公司自治的背景下理应由章程规定。
3.3董事资格限制条款
董事资格限制条款，即在公司章程中规定公司董事的任职条件，规定非具备某些特定条件或某些特定情节者不得担任公司董事。
我国《公司法》第147条仅仅对董事任职的消极资格作出了规定，并未限定公司董事任职的积极资格。笔者认为，在公司自治的背景下，公司章程可以规定董事任职的积极资格作为一种反收购手段，但是在承认公司具有自治权的同时，不能对董事资格的限制超出合理范围，不能明显违背通常的商业习惯，即不能单纯为了反收购而对董事资格进行特别不合理的限制，也应该同时注重公司治理水平的提高。
3.4股东持股时间条款
股东持股时间条款，即规定股东在取得股权一定时间后才能行使董事提名和提案的权利。该条款有助于延缓收购者改选董事会以及防止恶意收购者的短期投机行为。
按照我国《公司法》第103条的规定，单独或合计持有公司3％以上股份的股东，可以在股东大会召开10日前提出临时提案并书面提交董事会，董事会应当在收到提案后2日通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议。由此可见，只要收购人单独或者合计持有公司3％以上股份，即可向董事会提交增补董事的临时提案，而董事会必须将该临时提案提交股东大会审议，所以说通过持股时间限制股东提案权的反收购条款已明确违法，从而失去了反收购的效果。
3.5公平价格条款
在有些时候，收购方采取两阶段收购，例如以现金先购股51％，另外再用债券交换剩下的49％股票，这就造成了目标公司股东因怕收到债券而会争先将股票低价卖出。公平价格条款则是要求收购人对所有股东支付相同的价格，通常做法是制定一些经过股东批准的可以接受的购买价格，一般来说这些价格都被限制在公司股票交易的历史水平上，也就是过去3到5年的平均价格水平，而一旦报价低于该水平，收购就需要经过大部分股东的同意。
由于公平价格条款所要求的两阶段收购被我国《证券法》所禁止，执行公平价格属于法律的强制性规定，也就无需再由公司章程进一步规定。
3.6限制大股东表决权条款
限制大股东表决权条款，即对持股达到一定份额的“大股东”，在行使表决权时对其所持股份的表决权进行一定限制。比如可在章程中规定“凡是在投票时累计持股达35％以上的股东，由公司章程限制其表决权，超出35％以上的部分按一定比例折算其表决权，具体比例由公司章程规定”。
通常来说限制大股东表决权可以分为直接限制、间接限制和代理表决权限制三种。直接限制即在公司章程中明确规定，持股达一定比例以上的股东，其超过这一比例的股份的表决权的效力弱于一般股份的表决权的效力，即超过一定比例的股份不再是一股一表决权而是多股才享有一个表决权。间接限制，则是通过章程规定股东大会上提案通过所需的最低出席人数和最低表决权数，进而增加大股东滥用表决权的难度，从而间接限制大股东的表决权。而代理表决权限制，则是对于采取委托投票方式参加股东大会提案表决的股东，一旦该代理股东所持有的全部表决权达到一定比例，超过该比例限度的表决权同样受到限制。
可以说限制大股东表决权条款更好的保护了公司中小股东的利益，同时也限制了持股达一定比例的收购者在股东大会中拥有过大权力，有助于遏制敌意收购的发生。在我国，虽然由于大量存在着控股股东违反诚信义务的情形，在公司章程中规定限制大股东表决权条款有着重要意义，但是，由于《公司法》对于股东平等原则的强制性规定，这一反收购条款在我国法律框架下是无法得以运用的。
结语
目前我国上市公司平均规模较小，不良资产较多，效益普遍不高，需要有效的方式来推动资产重组，提高企业经营效益，而收购的进行有利于实现行业的资源整合，增强企业的竞争力，进而提高我国整体经济水平。所以无论是在立法取向上还是在经济发展的实际需求上都是鼓励收购的。本文在我国现阶段的法律框架下讨论反收购，尤其是利用公司章程反收购的问题，旨在促进反收购措施得到更为合理、合法规制，在实践中可以得到更好的运用，在收购与反收购的长期博弈中，能够真正达到利用适当反收购措施提高目标公司溢价，提升收购价值的目的，最终实现股东利益的最大化和推动企业的长远发展。