论文部分内容阅读
摘 要 目前关于犯罪本质的学说中法益侵害说占据着主要地位，但仍然存在着诸多不足，为了能获得一个较为全面的对诸多犯罪现象予以解释的学说，故而尝试着用比较的方法从中看到一些新的启示，这里所要讨论的刑事犯罪主要是以民事不法作为参照。在各种当前主流学说中择取优者而并加以改造而获得一个较为完备的学说。
关键词 犯罪的本质 社会相当性理论 比较视野
作者简介：王思远，四川省社会科学院法律硕士专业2012级研究生，研究方向：刑法学。
中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）11-012-02
一、关于刑事犯罪与民事不法分界的困惑
很多时候，我们对于部门法的讨论都只是限于其内部。当然，这种以其专门理论解决专门问题是由其专业性造成的，但这也经常会出现“不识庐山真面目，只缘身在此山中”的尴尬局面，使得理论研究限于封闭而造成的困顿，由此跨学科跨体系的比较研究就为此开辟了一条新道路，注入了新鲜血液，使得单一学科的研究由于其他学科的介入而丰富了起来。同样，我们这里在研究刑法的犯罪本质问题上，也可尝试着通过其他部门法的比较视野重新予以观照，以期获得更为有意义的新的不同啟示。而本文就采取以民法为参照来重新尝试对刑法犯罪的分析。
众所周知，在我们的现代法治体系下，刑法与民法早已随着公法与私法的分化而相分离。但我们也知道，在古代时期世界各地的法的制定都经历了一段诸法合体民刑不分的阶段。“古代社会的刑法不是犯罪法而是不法行为法，或是用英国的术语，就是侵权行为法”。这时损害所造成的只被认定为个人的损失而不是具有集体属性的国家或社会的损失，而这时国家的官吏也只居中作为一个私人仲裁者的角色，这里的犯罪尚还属于侵权行为的一种，只不过算是比较严重的一种而已。刑法概念真正开始明确起来是在国家或社会团体自身收到了损害尤其是当它感到某种直接且严重作用于私人利益的侵权行为破坏了社会团体共同生活秩序，此时“国家就不再是以超然的姿态游离于损害之外，摒弃了仲裁者的身份，直接成为当事人一方主动干预纠纷”。换句话来说，同样是侵犯个人，如果只是轻微伤害则属于民事侵权，但若果是严重的伤害到了人身以致对整个社会秩序产生了威胁的时候，就属于刑事犯罪。
从上一段民刑分体的发展简述中，我们不难看出，普遍看法是以行为所侵害的是个人还是共同体作为民事不法与刑事犯罪分界的一个起点。可这是否就是真的刑法区别于民法的本质所在吗？
二、关于犯罪本质各主要学说的介绍和评价
（一）法益侵害说
法益侵害说最初是德国学者比恩鲍姆于十九世纪初提出的，该学说的核心观点是将犯罪的本质定义为是对国家所保护的利益造成了侵害或危险。此后经过黑格尔等人的发展，最终确立了其在刑法学界的核心地位。
法益侵害说的积极意义在于，我们可以根据法益价值与其法益侵害程度对不法行为进行定量分析，进而界定刑事犯罪和民事不法。这也就是目前法益侵害说之所以在德国刑法学界占据主要地位的最主要原因。但我们却也发现“法益”这个词定义地有些过于模糊，因为无论是在民事不法还是在刑事犯罪中，都能发现有法益受到侵害。在民事法律关系中，侵权行为虽然侵犯了民法上的法益，但却没有侵犯到刑法上的法益。虽然，有人用“严重”来做一区分，认为民事不法侵犯到的只是轻微的法益，而当法益受到严重侵害时就成为了刑事犯罪。可是我们同样也能发现即使加上“严重”二字，也还是不足以区分，例如民事违约同样也可以给合同一方造成巨大损失，但为何没有被刑法加以制裁？况且，法益概念的模糊性也至今未有一个明确的答案，有的学者将其解释为一种利益，有的则将其将其解释为一种状态，还有的学者则解释为价值。还有，虽然是相同的犯罪，但在不同国家地区有着不同的认定，如重婚罪在我国就是一种刑事犯罪，但在阿拉伯世界男人拥有数个妻子却是被法律所允许的。在此笔者认为，这不能不与一国的政策、文化、宗教、国民的日常生活观念有一定的关联，并非只是由法益本身来决定。
（二）规范违反说
规范违反说主要是将犯罪的本质定义为对规范的违反，即违反规范所禁止的行为以及不履行规范所规定的义务。小野清一郎认为，行为之所以具有违法性，是违反了国家所确定的法律秩序以及这种法秩序所代表的法律精神，其实质则是违反了国家制定刑法的目的。但这种违法性不能被简单地描述为行为与法律规范的相悖，更不能单纯的说成是对社会具有危害性。
基于定量分析的道德指责的标准，以此为基础的刑事法律不仅有助于社会正义感的形成而且还能很好地贯彻执行。但我们同时也能发现，并非所有违反规范的行为都是犯罪。如果说“并非所有侵害法益的行为都是犯罪”是法益侵害说的致命弱点，那么“并非所有违反规范的行为都是犯罪”也同样是规范违反说的软肋。此外，规范违反说有关伦常道德的部分过于抽象以致刑法的处罚标准不明确，有违背罪刑法定之嫌。虽然刑事规范侧重的是行为无价值，而民事规范侧重的是结果无价值，但民事规范也并非就是伦理道德视而不见，例如民法中基本原则中就有公序良俗原则，以规制民事法律关系中不符合日常行为道德观念的行为。故而，规范违反说在此意义上也很难将刑事犯罪与民事不法区分开来。
（三）社会危害性理论
社会危害性说认为犯罪的本质就是对社会造成了一定的危害。社会危害性理论直接移植于前苏联，不仅是我国的刑法中的传统理论，也是俄罗斯等独联体国家刑法学的基础范畴。由于社会危害性理论与“阶级性”“政治性”有着过多的牵连，一直都饱受各种批判，但也有其积极地意义，即它把法益侵害说与规范违反说相互中和，这样也就继承了这两者的优点，就是说社会危害性理论不仅可以对于犯罪进行定性定量分析，还结合了一些社会的伦理道德规范。与此同时，以上两种学说所具有的典型缺点也被社会危害性理论完整地继承了下来。根据社会危害性理论我们同样也可以发现并非所有具有社会危害性的行为都被认定为犯罪，因为除了刑法，民法、行政法等法律规范中所禁止的行为也都具有一定的社会危害性 。 （四）社会相当性理论
社会相当性理论实际上是法益侵害说和社会危害说的一种折衷说，该学说主要认为凡是符合历史所形成的社会伦理秩序的行为就是合法的。该理论认为，“法律并不禁止所有的法益侵害，而只是禁止超出一定程度的侵害”。而所谓的社会相当性，“是指为营造有序的社会生活的活力发挥技能，在必要或不得已的程度下而将特法益侵害的行为不视为不法行为，也就是说在历史的形成过程中形成的社会生活秩序范围内所容许的行为”。
由于社会相当性理论在进行“相当性”的判断时首要考虑的因素就是被侵害法益的性质以及侵害程度，故而社会相当性理论也同样可以对不法性进行质与量的分析。社会相当性理论将事实判断与价值判断分开，因为“相当性”的判断本身就是一种价值判断。实际上，社会相当性理论是综合了法益侵害说与规范违反说，既是考虑了行为无价值与结果无价值，所以说它也算是一种“折中说”。但关于“相当性”的判断上没有过于具体的标准，过于抽象不易把握。
（五）可罚的违法性行为
所谓可罚的违法性犯罪行为，是指值得作为犯罪加以科处刑罚程度的违法性，或是指行为的违法性需要以刑罚这样的强力对策，并且具有与其相适应的质与量。该理论认为某种行为即使具备了刑法所规定的构成要件，但如果不具备违法的可罚性也不应成立犯罪。
在关于刑事犯罪与民事不法的界定问题来看，可罚的违法性理论则为其提供了一个非常重要的依据及行为具有值得惩罚程度的违法性。但可罚的违法性理论却有着过多的缺点为人诟病。比如可罚的违法性理论有使立法论与解释论混同之嫌。再如，可罚的违法性理论破坏了法秩序的统一性，并且也混淆了违法性的有无与强弱。
（六）小结
由上可见，无论是法益侵害说、规范违反说、社会相当性理论、社会危害性理论，还是可罚的违法性理论，在刑法犯罪的本质与民事不法的比较上都有着一定程度的优缺点。然而就學说的合理性、全面性、概念的科学性以及刑法的解释上来看，社会相当性理论在各方面都有着较为明显的优势。但是，由于社会相当性理论本身也有着一定的缺陷，如判断“相当性”的抽象性。如不加以改造，就很难成为刑法犯罪本质，并且也很难区别于民事不法。所以有必要在此加以改造并赋予其新的内容。
三、社会相当性理论的内涵
介于上述认识，我们把“社会相当性理论”改造为“严重违反社会相当性”，即只有当行为超出这个社会共同体的相当性时才构成违法；只有严重的超出社会共同体的相当性时才能认定为犯罪。
（一）“相当性”概念
1.社会相当性以价值判断为必要。这一点在前文也有提到，这也正是社会相当性理论的优势所在，即它把违法判断分成两个步骤：第一是对具体事实的判断，第二是对相当性的判断，即价值判断。我们在对于社会相当性的判断时要坚持以下两点：第一，必须以行为当时的价值观念为基础。因为不同时代具有不同的价值观念，如果以过去的价值观念来判断现实行为的社会相当性，就难免不够客观，有溯及既往的嫌疑；第二，必须以行为当时社会生活中大多数人的价值观念为基础，法律是人民意志的反映，只有反映大多数人民的意志，法律才具有正当性。在此，社会相当性的判断也是与民主观念的发展而相密切联系的。
2.社会相当性也蕴含着一定程度的法益侵害。故而，法益危害说所具备的一些优点在这里也是能得以体现的。可什么是法益？我国台湾学者陈志龙认为，界定法益必须遵循以下原则：（1）法益概念必须与国家保护法及国家意志予以分开，要纯粹以刑法的观点来界定。（2）法益概念必须与“人类”概念有所关联。（3）法益概念不必和文化权益有关，因为文化是一个内涵模糊的概念，如果将文化作为法益的实质则会导致法益概念的含混性。
3.社会相当性具有一定的伦理性。由于社会相当性是根据当时社会上绝大多数成员的价值观，因而社会相当性理论的判断不能不受特定社会集团的传统道德、理想的深刻影响。同时，又由于社会相当性是社会主流道德对行为的一种法律上的评价，因此社会相当性理论的问题不可避免的涉及道德与法律的关系。
（二）严重违反社会相当性的内涵
严重违法社会相当性主要是指行为违反社会共同体存续的秩序，即违反了社会相当性，且这种行为严重的破坏了社会共同体的安宁，从而达到了值得科处刑罚的质与量的违法性。所谓“量”，是指行为在构成违法的基础上，其程度上达到了一般人在认知上的“严重”，即被侵害的法益具有相当的重要性或是侵害行为超出了社会容忍度；所谓“质”，是指行为在“量”上虽未达到“严重”的程度，但其违法的行为样态已经造成了一定的危险，且这种危险从一般人的判断是会危害到社会共同体的存续。在此，我们便能较为有效地界定刑事犯罪与民事不法的主要区别，即它们虽然都有在一定程度上都有对法益的侵害，但在违法性的质与量上都存着差异。比如一般的民法上侵权行为在量上是要低于刑法上的故意伤害罪，而违约行为虽也有可能造成重大的财产损失但依据社会相当性来判断可知其在质上是低于刑事财产犯罪。
由此，我们便可据此判定一个行为究竟是否符合犯罪，只要是严重得违反社会相当性时，超出了当时社会共同体所共有的容忍度，且也严重的侵害到了法益，即构成犯罪。
关键词 犯罪的本质 社会相当性理论 比较视野
作者简介：王思远，四川省社会科学院法律硕士专业2012级研究生，研究方向：刑法学。
中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）11-012-02
一、关于刑事犯罪与民事不法分界的困惑
很多时候，我们对于部门法的讨论都只是限于其内部。当然，这种以其专门理论解决专门问题是由其专业性造成的，但这也经常会出现“不识庐山真面目，只缘身在此山中”的尴尬局面，使得理论研究限于封闭而造成的困顿，由此跨学科跨体系的比较研究就为此开辟了一条新道路，注入了新鲜血液，使得单一学科的研究由于其他学科的介入而丰富了起来。同样，我们这里在研究刑法的犯罪本质问题上，也可尝试着通过其他部门法的比较视野重新予以观照，以期获得更为有意义的新的不同啟示。而本文就采取以民法为参照来重新尝试对刑法犯罪的分析。
众所周知，在我们的现代法治体系下，刑法与民法早已随着公法与私法的分化而相分离。但我们也知道，在古代时期世界各地的法的制定都经历了一段诸法合体民刑不分的阶段。“古代社会的刑法不是犯罪法而是不法行为法，或是用英国的术语，就是侵权行为法”。这时损害所造成的只被认定为个人的损失而不是具有集体属性的国家或社会的损失，而这时国家的官吏也只居中作为一个私人仲裁者的角色，这里的犯罪尚还属于侵权行为的一种，只不过算是比较严重的一种而已。刑法概念真正开始明确起来是在国家或社会团体自身收到了损害尤其是当它感到某种直接且严重作用于私人利益的侵权行为破坏了社会团体共同生活秩序，此时“国家就不再是以超然的姿态游离于损害之外，摒弃了仲裁者的身份，直接成为当事人一方主动干预纠纷”。换句话来说，同样是侵犯个人，如果只是轻微伤害则属于民事侵权，但若果是严重的伤害到了人身以致对整个社会秩序产生了威胁的时候，就属于刑事犯罪。
从上一段民刑分体的发展简述中，我们不难看出，普遍看法是以行为所侵害的是个人还是共同体作为民事不法与刑事犯罪分界的一个起点。可这是否就是真的刑法区别于民法的本质所在吗？
二、关于犯罪本质各主要学说的介绍和评价
（一）法益侵害说
法益侵害说最初是德国学者比恩鲍姆于十九世纪初提出的，该学说的核心观点是将犯罪的本质定义为是对国家所保护的利益造成了侵害或危险。此后经过黑格尔等人的发展，最终确立了其在刑法学界的核心地位。
法益侵害说的积极意义在于，我们可以根据法益价值与其法益侵害程度对不法行为进行定量分析，进而界定刑事犯罪和民事不法。这也就是目前法益侵害说之所以在德国刑法学界占据主要地位的最主要原因。但我们却也发现“法益”这个词定义地有些过于模糊，因为无论是在民事不法还是在刑事犯罪中，都能发现有法益受到侵害。在民事法律关系中，侵权行为虽然侵犯了民法上的法益，但却没有侵犯到刑法上的法益。虽然，有人用“严重”来做一区分，认为民事不法侵犯到的只是轻微的法益，而当法益受到严重侵害时就成为了刑事犯罪。可是我们同样也能发现即使加上“严重”二字，也还是不足以区分，例如民事违约同样也可以给合同一方造成巨大损失，但为何没有被刑法加以制裁？况且，法益概念的模糊性也至今未有一个明确的答案，有的学者将其解释为一种利益，有的则将其将其解释为一种状态，还有的学者则解释为价值。还有，虽然是相同的犯罪，但在不同国家地区有着不同的认定，如重婚罪在我国就是一种刑事犯罪，但在阿拉伯世界男人拥有数个妻子却是被法律所允许的。在此笔者认为，这不能不与一国的政策、文化、宗教、国民的日常生活观念有一定的关联，并非只是由法益本身来决定。
（二）规范违反说
规范违反说主要是将犯罪的本质定义为对规范的违反，即违反规范所禁止的行为以及不履行规范所规定的义务。小野清一郎认为，行为之所以具有违法性，是违反了国家所确定的法律秩序以及这种法秩序所代表的法律精神，其实质则是违反了国家制定刑法的目的。但这种违法性不能被简单地描述为行为与法律规范的相悖，更不能单纯的说成是对社会具有危害性。
基于定量分析的道德指责的标准，以此为基础的刑事法律不仅有助于社会正义感的形成而且还能很好地贯彻执行。但我们同时也能发现，并非所有违反规范的行为都是犯罪。如果说“并非所有侵害法益的行为都是犯罪”是法益侵害说的致命弱点，那么“并非所有违反规范的行为都是犯罪”也同样是规范违反说的软肋。此外，规范违反说有关伦常道德的部分过于抽象以致刑法的处罚标准不明确，有违背罪刑法定之嫌。虽然刑事规范侧重的是行为无价值，而民事规范侧重的是结果无价值，但民事规范也并非就是伦理道德视而不见，例如民法中基本原则中就有公序良俗原则，以规制民事法律关系中不符合日常行为道德观念的行为。故而，规范违反说在此意义上也很难将刑事犯罪与民事不法区分开来。
（三）社会危害性理论
社会危害性说认为犯罪的本质就是对社会造成了一定的危害。社会危害性理论直接移植于前苏联，不仅是我国的刑法中的传统理论，也是俄罗斯等独联体国家刑法学的基础范畴。由于社会危害性理论与“阶级性”“政治性”有着过多的牵连，一直都饱受各种批判，但也有其积极地意义，即它把法益侵害说与规范违反说相互中和，这样也就继承了这两者的优点，就是说社会危害性理论不仅可以对于犯罪进行定性定量分析，还结合了一些社会的伦理道德规范。与此同时，以上两种学说所具有的典型缺点也被社会危害性理论完整地继承了下来。根据社会危害性理论我们同样也可以发现并非所有具有社会危害性的行为都被认定为犯罪，因为除了刑法，民法、行政法等法律规范中所禁止的行为也都具有一定的社会危害性 。 （四）社会相当性理论
社会相当性理论实际上是法益侵害说和社会危害说的一种折衷说，该学说主要认为凡是符合历史所形成的社会伦理秩序的行为就是合法的。该理论认为，“法律并不禁止所有的法益侵害，而只是禁止超出一定程度的侵害”。而所谓的社会相当性，“是指为营造有序的社会生活的活力发挥技能，在必要或不得已的程度下而将特法益侵害的行为不视为不法行为，也就是说在历史的形成过程中形成的社会生活秩序范围内所容许的行为”。
由于社会相当性理论在进行“相当性”的判断时首要考虑的因素就是被侵害法益的性质以及侵害程度，故而社会相当性理论也同样可以对不法性进行质与量的分析。社会相当性理论将事实判断与价值判断分开，因为“相当性”的判断本身就是一种价值判断。实际上，社会相当性理论是综合了法益侵害说与规范违反说，既是考虑了行为无价值与结果无价值，所以说它也算是一种“折中说”。但关于“相当性”的判断上没有过于具体的标准，过于抽象不易把握。
（五）可罚的违法性行为
所谓可罚的违法性犯罪行为，是指值得作为犯罪加以科处刑罚程度的违法性，或是指行为的违法性需要以刑罚这样的强力对策，并且具有与其相适应的质与量。该理论认为某种行为即使具备了刑法所规定的构成要件，但如果不具备违法的可罚性也不应成立犯罪。
在关于刑事犯罪与民事不法的界定问题来看，可罚的违法性理论则为其提供了一个非常重要的依据及行为具有值得惩罚程度的违法性。但可罚的违法性理论却有着过多的缺点为人诟病。比如可罚的违法性理论有使立法论与解释论混同之嫌。再如，可罚的违法性理论破坏了法秩序的统一性，并且也混淆了违法性的有无与强弱。
（六）小结
由上可见，无论是法益侵害说、规范违反说、社会相当性理论、社会危害性理论，还是可罚的违法性理论，在刑法犯罪的本质与民事不法的比较上都有着一定程度的优缺点。然而就學说的合理性、全面性、概念的科学性以及刑法的解释上来看，社会相当性理论在各方面都有着较为明显的优势。但是，由于社会相当性理论本身也有着一定的缺陷，如判断“相当性”的抽象性。如不加以改造，就很难成为刑法犯罪本质，并且也很难区别于民事不法。所以有必要在此加以改造并赋予其新的内容。
三、社会相当性理论的内涵
介于上述认识，我们把“社会相当性理论”改造为“严重违反社会相当性”，即只有当行为超出这个社会共同体的相当性时才构成违法；只有严重的超出社会共同体的相当性时才能认定为犯罪。
（一）“相当性”概念
1.社会相当性以价值判断为必要。这一点在前文也有提到，这也正是社会相当性理论的优势所在，即它把违法判断分成两个步骤：第一是对具体事实的判断，第二是对相当性的判断，即价值判断。我们在对于社会相当性的判断时要坚持以下两点：第一，必须以行为当时的价值观念为基础。因为不同时代具有不同的价值观念，如果以过去的价值观念来判断现实行为的社会相当性，就难免不够客观，有溯及既往的嫌疑；第二，必须以行为当时社会生活中大多数人的价值观念为基础，法律是人民意志的反映，只有反映大多数人民的意志，法律才具有正当性。在此，社会相当性的判断也是与民主观念的发展而相密切联系的。
2.社会相当性也蕴含着一定程度的法益侵害。故而，法益危害说所具备的一些优点在这里也是能得以体现的。可什么是法益？我国台湾学者陈志龙认为，界定法益必须遵循以下原则：（1）法益概念必须与国家保护法及国家意志予以分开，要纯粹以刑法的观点来界定。（2）法益概念必须与“人类”概念有所关联。（3）法益概念不必和文化权益有关，因为文化是一个内涵模糊的概念，如果将文化作为法益的实质则会导致法益概念的含混性。
3.社会相当性具有一定的伦理性。由于社会相当性是根据当时社会上绝大多数成员的价值观，因而社会相当性理论的判断不能不受特定社会集团的传统道德、理想的深刻影响。同时，又由于社会相当性是社会主流道德对行为的一种法律上的评价，因此社会相当性理论的问题不可避免的涉及道德与法律的关系。
（二）严重违反社会相当性的内涵
严重违法社会相当性主要是指行为违反社会共同体存续的秩序，即违反了社会相当性，且这种行为严重的破坏了社会共同体的安宁，从而达到了值得科处刑罚的质与量的违法性。所谓“量”，是指行为在构成违法的基础上，其程度上达到了一般人在认知上的“严重”，即被侵害的法益具有相当的重要性或是侵害行为超出了社会容忍度；所谓“质”，是指行为在“量”上虽未达到“严重”的程度，但其违法的行为样态已经造成了一定的危险，且这种危险从一般人的判断是会危害到社会共同体的存续。在此，我们便能较为有效地界定刑事犯罪与民事不法的主要区别，即它们虽然都有在一定程度上都有对法益的侵害，但在违法性的质与量上都存着差异。比如一般的民法上侵权行为在量上是要低于刑法上的故意伤害罪，而违约行为虽也有可能造成重大的财产损失但依据社会相当性来判断可知其在质上是低于刑事财产犯罪。
由此，我们便可据此判定一个行为究竟是否符合犯罪，只要是严重得违反社会相当性时，超出了当时社会共同体所共有的容忍度，且也严重的侵害到了法益，即构成犯罪。