编者按：1999年11月12日美国总统克林顿签署了国会通过的《金融服务现代化法案》，标志国际银行业进入混业经营新时代，新《巴塞尔协议》的发布，促进商业银行为资产质量的改善而积极拓展中间业务，发展中间业务已经成为我国商业银行当务之急，在我国《商业银行法》还未彻底修改的状况下，如何依法合规发展中间业务，并有效化解商业银行不良资产剥离过程中存在的或有法律风险，确有很多法律问题需要探讨，本文从法律角度提出很多问题，值得商业银行和金融资产管理公司思考和探讨。
　　
　　案情介绍
　　
　　茶叶公司A于1996年12月开始在商业银行B借款10笔，金额为976万元，截至2004年3月末逾期利息560万元，该公司因多种原因不能履行还本、还息义务，商业银行B于2004年4月在所在地人民法院对其提起诉讼，人民法院民事判决书形式判决商业银行B胜诉，限被告在十日内支付借款976万元及利息560万元。
　　人民法院判决生效后，借款人茶叶公司A仍未履行还款义务，商业银行B申请人民法院对其强制执行，并对其名下已经抵押登记给某城市信用社的有效资产“金碧”娱乐城进行拍卖，经拍卖，以430万元拍卖成交。拍卖款中城市信用社优先受偿230万元，支付各种费用60万元，商业银行B实际受偿140万元。迫于2005年一季度中间业务收入指标压力，商业银行B市行领导班子集体研究决定，用该款项进账销案存科目110万元，分别以38万元、43万元、14万元、15万元计入四家已经核销贷款单位名下，作为中间业务收入。结余30万元尚未进账，因员工举报被所在区人民检察院以账外款名义将存折扣押。
　　2005年4月，商业银行B按照上级行的剥离政策，将茶叶公司A贷款本金976万元，表内利息130万元，表外利息523万元，合计1629万元，剥离给某资产管理公司。剥离组卷过程中，因上述140万元的拍卖款未冲减该户企业贷款本息，若将依法诉讼清收的整套资料装订到该企业的剥离档案中，则形成剥离组卷资料与该户企业的贷款本息不对应，考虑上级行已经锁定不良贷款额度，未将该户企业依法清收债权资料放入剥离资料中。2006年10月24日某资产管理公司将其拥有的茶叶公司债权转让给买受人蒋某。蒋某在向茶叶公司主张债权过程中，知悉某商业银行已经“依法收贷”，继而起诉商业银行B，要求返还所得。
　　
　　案情分析
　　
　　商业银行中间业务收入问题和资产剥离是两个毫不相关的两宗事务，商业银行B的违规经营把简单事情复杂化、把两者牵涉到一起。从案件事实可以看出，主要涉及某商业银行中间业务收入的合规性、剥离债权和资产管理公司转让债权的有效性。
　　中间业务是指不构成商业银行表内资产、表内负债，形成银行非利息收入的业务。发展中间业务是商业银行生存和发展的内在需求，健康有序地发展商业银行中间业务，可以对传统的存贷业务发展发挥联动效应，有力促进商业银行创新信用形式，拓展新的业务领域。商业银行B采用依法诉讼方式，收取借款人茶叶公司A的贷款本息，以四户名义通过已经核销贷款企业债权实行账销案存追索方式，列入当期中间业务收入，这种做法严重违反有关规章。2005年国务院国有资产监督管理委员会印发《中央企业账销案存资产管理规则》第三条规定：账销案存资产是指企业通过清产核资经确认核准为资产损失，进行账务核销，但尚未形成最终事实损失，按照规定应当建立专门档案和进行专项管理的债权性、股权性及实物性资产。商业银行账销案存主要是债权性资产，尤其是大量已经内部核销的不良贷款。《金融企业呆帐准备制呆账核销管理办法》第二十二条规定“金融企业必须建立呆账核销后的资产保全和追收制度，除法律法规规定债务与债权或投资与被投资关系已经完全终结的情况外，金融企业对已核销的呆账继续保留追索的权利，并对已经核销的呆账、贷款应收利息以及核销后应计利息等继续催收。”追索其他已经核销贷款无可厚非，商业银行B在未实施对核销企业债权追索的情况下，将依法清收茶叶公司不良贷款，以四户借款单位账销案存债权名义收入中间业务，属于弄虚作假行为，同时，违反金融企业财务核算规定，《金融企业呆帐准备制呆账核销管理办法》第十一条规定：“金融企业收回已核销的呆账，未超过本金部分，计入其他营业收入；超过本金部分包括收回应收利息和表外应收利息，计入利息收入”。2001年7月4日中国人民银行颁行《商业银行中间业务管理暂行办法》，对商业银行中间业务的概念、可开办的业务范围、准入制度、审批程序和收费要求进行了明确规定。其中有关范围涉及支付结算、银行卡、代理、担保、承诺、交易、基金托管咨询顾问以及保管箱等中间业务九大类。任何一类中都没有、也不可能有用账销案存债权作为中间业务收入，更不允许用清收贷款转化为中间业务收入。商业银行B做法属于典型的违规经营行为。
　　1999年国务院发布了《金融违法行为处罚办法》，该办法中第十一条明确规定了对类似违法行为的处罚：金融机构不得以下列方式从事账外经营行为：（一）办理存款、贷款等业务不按照会计制度记账、登记或者不在会计报表内反映；（二）将存款与贷款等不同业务在同一账户内扎差处理；（三）经营收入未列入会计账册；（四）其他方式的账外经营行为。金融机构违反前款规定的，给予警告，没收违法所得（中间业务奖金收入），并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款，没有违法所得的，处10万元以上50万元以下的罚款；对该金融机构直接负责的高级管理人员、其他直接负责的主管人员和直接责任人员，给予开除的纪律处分；情节严重的，责令该金融机构停业整顿或者吊销经营金融业务许可证；构成用账外客户资金非法拆借、发放贷款罪或者其他罪的，依法追究刑事责任。某区人民检察院以该行从事账外经营名义扣押该商业银行依法收贷结余尚未进账款项存折，也客观反映了商业银行B的行为一定程度的违法性。当然，检察机关是否介入商业银行违规经营，并在监管部门尚未处罚的前提下扣押有关存折，还明显存在一些问题。
　　商业银行B将已经受偿茶叶公司A的部分貸款本息，连同其余债权一并剥离给资产管理公司，资产管理公司又将有关债权转让给自然人，这一过程涉及多重法律关系。商业银行剥离不良贷款债权以及损失类资产，具有浓厚的行政划拨色彩，商业银行与资产管理公司之间有关协议的表现形式是民事合同，从民事合同角度看，商业银行转让虚假债权，并获得对价，构成民事上的欺诈，似应按照民商法律规定承担相应民事责任。资产管理公司能否按照协议“移交债权的真实，合法，有效”约定起诉商业银行，要求商业银行给付有关款项？回答却是否定的。最高人民法院《关于因政府调整划转企业国有资产引起的纠纷是否受理问题的批复》（法复〔1996〕4号）和《关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》（法释〔2003〕1号）都明确规定：“政府主管部门在对企业国有资产进行行政性调整、划转过程中发生的纠纷，当事人向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理”。涉及资产管理公司与商业银行不良资产划转是行政性质还是民事性质问题，法律和金融界曾经存在广泛的争议，最高人民法院[2004]民二复字第25号《关于人民法院是否受理金融资产管理公司与国有商业银行在政策性金融资产转让协议发生的纠纷问题的答复》明确相关问题，该答复指出：“金融资产管理公司接收国有商业银行的不良资产是国家根据有关政策实施的，具有政府指令性划转国有资产的性质。金融资产管理公司与国有商业银行就政策性金融资产转让协议发生纠纷起诉到人民法院的，人民法院不予受理。”金融资产管理公司与国有商业银行之间有关债权划转的纠纷包括侵权纠纷，只能通过主管部门调解或自行协商方式解决。商业银行B与资产管理公司签订的债权转让协议，商业银行B将已经收回贷款本息的债权，转让给资产管理公司。因该债权已经消灭，商业银行B客观上存在欺诈，故为可撤销合同，双方可以采用等额债权、资产置换的方式解决争议。
　　资产管理公司将其拥有的茶叶公司债权转让给买受人蒋某，蒋某能否依据两份转让协议直接以违约、侵权或者借贷合同纠纷起诉商业银行B？这是金融债权转让过程中争议最大、最突出的法律问题，梁慧星教授曾在《人民法院报》发表《不良侵权受让人不能起诉银行》一文，从民事角度分析了在银行剥离之标的物“债权”存在“瑕疵”的情形下，提出受让人主张瑕疵担保责任，只能起诉转让债权的资产管理公司，而绝无起诉商业银行之理。商业银行与资产管理公司之间的不良债权划转，与资产管理公司转让债权属于不同性质的两个法律關系。蒋某因资产管理公司让度不良债权的权利存在瑕疵，致使其无法实现预期收益，乃至造成损失的，蒋某应向资产管理公司主张权利，要求其承担赔偿责任。众所周知，资产管理公司在转让权利时，若明确告知蒋某其所购买的不良债权的权利存在瑕疵，则蒋某无权要求赔偿。倘若资产管理公司没有明确告知，或者蒋某对合同标的即不良债权存在重大误解，或者认为转让价款显示公平，依据《民法通则》和《合同法》有关规定，属于依法可以撤销的合同。当然，购买资产管理公司不良债权的本质是利益与风险博弈的过程，如果蒋某认为对其权益影响不大，不主张撤销合同，合同仍然有效。类似蒋某能否直接状告商业银行问题，司法实践中，确实在极其个别基层法院形成不当的案例，类似案例法律依据上违背了最高人民法院有关司法精神，与国家金融不良资产剥离政策明显背离，商业银行应当通过审判监督程序维护自身合法权益。
　　案件启示
　　
　　本案是当前商业银行违规发展中间业务典型案例，金融资产管理公司转让债权引发对商业银行诉讼也日益增多，剖析案件的形成过程对防范商业银行经营风险具有特别的启示。
　　规范中间业务收入刻不容缓。商业银行B违规开展中间业务“创收”的表面动因是完成中间业务收入指标任务，其直接动因是为获取绩效考核的“好”效果。在中间业务收入指标的高压下，近些年来，商业银行违规甚至违法开展中间业务创收时有发生，有的商业银行采用对借款人贷款下浮利率方式，与借款人签订财务顾问协议，等额收取所谓财务顾问费用；有的商业银行与为客户提供服务的社会中介机构签订合作协议，直接收取回扣；有的商业银行通过内部制度规定，强行对国家有权机关对单位或个人存款的查询、冻结、扣划业务按笔收取一定费用；有的商业银行把领导干部个人收受贿赂列入中间业务收入。银行业监管机构和各商业银行进一步规范商业银行中间业务收入，已经成为迫在眉睫的课题。
　　不良债权转让问题亟需梳理。从2000年开始，商业银行向资产管理公司剥离不良债权陆续展开，一些地方性商业银行也开始向本行单独设立的不良资产专营机构或者社会性资产管理公司让度不良债权。需要说明的是，个别商业银行仿照国家设立四大金融资产管理公司模式，设立专门不良资产经营专营机构，在法律上还不能适用最高人民法院《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有商业银行不良贷款形成的资产案件适用法律若干问题的规定》。随着时间推移，不良资产剥离存在问题开始显现，债权的合法性、合同的有效性以及法律手续是否完备等越来越突出，有关债权担保、时效、诉讼和胜诉案件的执行关联问题，还离不开原债权人的配合。资产管理公司、商业银行转让债权的关联诉讼时有发生，商业银行开展对不良债权转让后续工作梳理，已经成为维护资产管理公司和商业银行权益的重要工作。
　　法律风险控制关口必须前移。商业银行开展中间业务涉及一系列法律问题，商业银行开展业务创新首先应该进行合法合规性论证，开展中间业务的有关协议须经专门法律人员进行审查，确保合同有效性、合法性。商业银行以及资产管理公司转让不良债权相关协议不仅要进行法律审查，还应对债权与担保的有效性、诉讼时效等或有法律风险进行充分论证，完善相关法律手续，控制并有效化解被诉风险。通过法律风险控制关口的前移，使中间业务创新和债权转让等等业务法律风险防范具有前瞻性。
　　加强商业银行相关业务监管。商业银行中间业务科目有几十个，数以百计子项目，中间业务收入占比越来越高，中间业务合规性、合法性以及奖励等问题日益突出，客观上要求金融监管机构加强监管。商业银行不良贷款经过政策性消化，占比明显下降，不良贷款形成责任追究还不到位，不良债权转让过程中国有资产流失仍然严重，不良债权评估、处置的道德风险控制还有一系列问题需要解决，可以说，加强商业银行相关业务的监管，是促进金融机构依法合规经营的永恒课题。
　　（作者单位：吉林省银行业协会）