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摘 要 技术中立原则在当今版权法领域具有重要地位，其形成的过程同时体现着数字时代科技发展的进程。但对技术中立原则的内涵仍存在争议，“索尼”案所确立的“实质性非侵权用途理论”并不能等同于技术中立原则，美国DMCA避风港规则才是技术中立原则正式确立的标志。此外，技术中立原则在立法上的体现与局限也亟待讨论，我国版权法移植避风港规则后从整体层面上对相关法律条款的规整仍任重道远。以技术中立原则的形成为主线梳理其内涵对研究其适用显得尤为重要。
关键词 作品 网络 传播权 ISP DMCA
作者简介：高远，浙江工商大学。
中图分类号：D922.8 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.10.257
一、技术中立原则的概念
数字时代，随着互联网深度和广度的不断加深，作品的网络传播成为不可避免的趋势，著作权人的财产权利核心，也从传统的复制权转移到了信息网络传播权。当作品在未经授权的情形下即从网络扩散，作者的著作权尤其是网络传播权随之受到损害，而技术中立原则主要被网络服务提供者应用于面对权利人侵权问责下的抗辩。技术中立原则意味着：技术作为一种手段，本身不具有自主倾向性；技术作为社会发展阶段性的产物，不可避免地具有缺陷而无法满足所有的社会要求；因此需要为技术保留一定的“自主”空间，体现在实践中就是使技术的持有者在一定情况下可以免于承担由于技术的特性而与法律碰撞所产生的侵权责任，目的在于鼓励技术创新的同时也平衡著作权人私益和社会公共利益。
技术中立原则在版权法领域并不自始存在，从认识技术中立的精神到最后体现于立法是一个长期的过程。技术中立原则在保持自身基本内涵稳定性的同时，在不同的技术发展阶段往往有不同的表现形式。“索尼案”提出的“实质性非侵权用途理论”是技术中立原则的起点，美国《数字千年版权法》所提出的避风港原则是现代意义上技术中立原则正式确立的标志。在现阶段，技术中立原则主要以避风港规则的形式进行体现。
二、技术中立原则的形成与限制
（一）起源
版权法领域技术中立原则产生的“源头”是“索尼案” 。1984年美国最高法院在审理该案时借用美国专利法中“普通商品理论”确立了版权帮助侵权的免责规则：实质性非侵权用途原则。根据该原则，只要一件技术产品具有一种“实质性非侵权”的用途，也就是“可能被广泛用于合法的、不受争议的用途”，则无论其是否能够被用于非法目的，制造和销售此种技术产品的行为不构成帮助侵权。因此有人认为“实质性非侵权用途原则”就是技术中立原则。
不可否认索尼案所确立的实质性非侵权用途理论在美国版权侵权认定上具有深远的意义，但是将“实质性非侵权用途原则”直接等同于技术中立原则是不严谨的。虽然限于造法者对未来技术的不可预见，使得对技术中立原则的内涵和外延的限定不可能一蹴而就，但作为原则本身所有的基础特征则是可以得到稳定的。技术中立原则应当具有而不限于如下要求：（1）目的为平衡著作权人私益和社会公共利益；（2）具有相对稳定性，在不同技术环境下的适用具有一致性和可預见性，立法者从而无需在短期内制定特别法。“实质性非侵权用途原则”当然具有“平衡著作权人私益和社会公共利益”的效果，但它不满足“相对稳定性”这个要求。实际上，索尼案中之所以将美国专利法中的“普通商品原则” 应用于版权法领域是具有前提的，它只是为了针对在该案的一个错误的思路而进行针对引用的，也就是为了解决“录像机的使用量中有多少属于侵权成分， 来作为行为人是否涉及帮助侵权的判断的标准”这个问题而采用的，也因此它注定无法成为一个具有稳定内涵的、可以长期适用且具有一定程度上超越技术发展的前瞻性的整体性概念。
此外，实质性非侵权用途原则具有内在缺陷，它要求只要具备一种潜在可用于合法目的的功能就能使制造商和销售商免责，为以增设可用于合法用途的功能为手段而实现最终的侵权目的行为打开方便之门，使得帮助侵权这一概念形同虚设。
只能说，“实质性非侵权用途理论”正是技术中立原则曾经“构成”的一部分——但并非真正的组成部分，严格意义上只起到了“引发”的效果。索尼案以后美国在“实质性非侵权用途理论”基础上所追进的立法及判例实践，如Grokster案 中联邦最高法院否认被告的 P2P 软件符合“实质性非侵权用途” ，创设“引诱侵权”概念，认为“以诱使版权侵权为目的而提供设备，并已通过清楚的表述或者采取其他确定的步骤促使侵权发生，ISP应当就第三人导致的侵权行为承担责任，而不用考虑产品本身的合法用途”，在此基础上认为 ISP的行为符合引诱侵权的要件——都不能认为是对“实质性非侵权用途理论”本身的扩充或发展，因为“实质性非侵权用途理论”在提出之时即已限定了内涵。
因此，“实质性非侵权用途理论”不能代表技术中立原则，技术中立原则也不是并且不包含完整意义上的“实质性非侵权用途理论”。只能说，技术中立原则包含了“实质性非侵权用途理论”的中立性特征。虽然不能将索尼案所确立的“实质性非侵权用途原则”直接等同技术中立原则，但将其看作技术中立原则的起点则是完全可行的，“起点”的意义在于真正意义上的技术中立原则开始引发——它已具有了判例法上的“影子雏形”，但既没有在判例法上形成成熟的概念，亦没有被立法所认可。
（二）形成
事实上1988年美国国会颁布的《数字千年版权法》（DMCA）所提出的避风港规则（ Safe Harbor Provisions） 才是现代意义上技术中立原则正式确立的标志。DMCA为网络服务提供者的根据用户的指令提供网络接入服务、系统缓存、根据用户指令存储信息、信息定位等情形提供免责事由，使符合法定条件的ISP免于承担相关的网络版权侵权责任。我国《信息网络传播权保护条例》（2013修订）第二十条至第二十三条也规定了网络服务提供者提供网络自动接入和自动传输、自动存储、提供信息存储空间以及搜索和链接四种互联网信息服务行为的不承担赔偿责任的条件，也是对避风港规则的借鉴。技术中立原则通过避风港规则在立法上得以体现，它免除了网络服务提供者对信息的主动审查义务，使鼓励技术创新与保护版权人的利益达到某种平衡。 （三）限制
技术中立原则不意味着绝对的“中立”。避风港规则虽然给予了ISP一定的责任限制，但不意味其可以在一切情况下都不承担侵权责任。事实上，如果ISP明知存在侵权行为、能根据明显的事实或情况推断得出其知道侵权行为的存在或在已发现侵权信息存在的情形下没有及时进行移除，则需承担侵权责任，使其无法再以技术中立原则进行抗辩。实践中，往往以“红旗标准”判断ISP在网络版权侵权争议中的主观状态。DMCA将红旗标准表述为当侵权事实的存在已经如鲜红的旗帜一般在ISP面前飘扬，若ISP仍然保持沉默如埋头如沙子中的鸵鸟般视而不见，则应认定ISP知道或至少应当知道侵权行为的存在。
此外，直接提供作品的行为会构成直接侵权，而无论网络服务提供者是否具有过错；为直接侵权提供帮助的行为，在具有明知或应知的过错时承担侵权责任，不再适用技术中立原则。
三、结语
如何将技术中立原则更完善地应用于实践仍需要探讨。以技术中立原则作为基础理念的“避风港条款”，在适用时由于规定之初的不明确性，往往产生争议，例如对“红旗标准”的法律定位认识，对“通知-移除”机制实际效果的质疑和适用局限等。此外，将DMCA的避风港规则移植到我国版权法后，仍需要在整體上进行法律条款的规整和梳理，使得无论是“避风港”规则的适用还是技术中立性原则的体现都更具层次性和条理性。
注释：
Sony Corp. of America v. Universal City Studios， Inc.， 464 U.S. 417 （1984）.
MGM Studios， Inc. v. Grokster， Ltd.， 545 U.S. 913 （2005）.
参考文献：
[1]王洪、谢雪凯.网络服务商第三方责任之现代展开——立法演进、立法思想与理论基础.河北法学.2013（7）.
[2]王迁.“索尼案”二十年祭——回顾、反思与启示.科技与法律.2004（4）.
[3]谢雪凯.网络服务提供者第三方责任理论与立法之再审视——以版权法与侵权法互动为视角.东方法学.2013（2）.
[4]王迁.论“信息定位服务”提供者“间接侵权”行为的认定.知识产权.2006（1）.
[5]管育鹰.美国DMCA避风港规则适用判例之研究.知识产权.2013（11）.
关键词 作品 网络 传播权 ISP DMCA
作者简介：高远，浙江工商大学。
中图分类号：D922.8 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.10.257
一、技术中立原则的概念
数字时代，随着互联网深度和广度的不断加深，作品的网络传播成为不可避免的趋势，著作权人的财产权利核心，也从传统的复制权转移到了信息网络传播权。当作品在未经授权的情形下即从网络扩散，作者的著作权尤其是网络传播权随之受到损害，而技术中立原则主要被网络服务提供者应用于面对权利人侵权问责下的抗辩。技术中立原则意味着：技术作为一种手段，本身不具有自主倾向性；技术作为社会发展阶段性的产物，不可避免地具有缺陷而无法满足所有的社会要求；因此需要为技术保留一定的“自主”空间，体现在实践中就是使技术的持有者在一定情况下可以免于承担由于技术的特性而与法律碰撞所产生的侵权责任，目的在于鼓励技术创新的同时也平衡著作权人私益和社会公共利益。
技术中立原则在版权法领域并不自始存在，从认识技术中立的精神到最后体现于立法是一个长期的过程。技术中立原则在保持自身基本内涵稳定性的同时，在不同的技术发展阶段往往有不同的表现形式。“索尼案”提出的“实质性非侵权用途理论”是技术中立原则的起点，美国《数字千年版权法》所提出的避风港原则是现代意义上技术中立原则正式确立的标志。在现阶段，技术中立原则主要以避风港规则的形式进行体现。
二、技术中立原则的形成与限制
（一）起源
版权法领域技术中立原则产生的“源头”是“索尼案” 。1984年美国最高法院在审理该案时借用美国专利法中“普通商品理论”确立了版权帮助侵权的免责规则：实质性非侵权用途原则。根据该原则，只要一件技术产品具有一种“实质性非侵权”的用途，也就是“可能被广泛用于合法的、不受争议的用途”，则无论其是否能够被用于非法目的，制造和销售此种技术产品的行为不构成帮助侵权。因此有人认为“实质性非侵权用途原则”就是技术中立原则。
不可否认索尼案所确立的实质性非侵权用途理论在美国版权侵权认定上具有深远的意义，但是将“实质性非侵权用途原则”直接等同于技术中立原则是不严谨的。虽然限于造法者对未来技术的不可预见，使得对技术中立原则的内涵和外延的限定不可能一蹴而就，但作为原则本身所有的基础特征则是可以得到稳定的。技术中立原则应当具有而不限于如下要求：（1）目的为平衡著作权人私益和社会公共利益；（2）具有相对稳定性，在不同技术环境下的适用具有一致性和可預见性，立法者从而无需在短期内制定特别法。“实质性非侵权用途原则”当然具有“平衡著作权人私益和社会公共利益”的效果，但它不满足“相对稳定性”这个要求。实际上，索尼案中之所以将美国专利法中的“普通商品原则” 应用于版权法领域是具有前提的，它只是为了针对在该案的一个错误的思路而进行针对引用的，也就是为了解决“录像机的使用量中有多少属于侵权成分， 来作为行为人是否涉及帮助侵权的判断的标准”这个问题而采用的，也因此它注定无法成为一个具有稳定内涵的、可以长期适用且具有一定程度上超越技术发展的前瞻性的整体性概念。
此外，实质性非侵权用途原则具有内在缺陷，它要求只要具备一种潜在可用于合法目的的功能就能使制造商和销售商免责，为以增设可用于合法用途的功能为手段而实现最终的侵权目的行为打开方便之门，使得帮助侵权这一概念形同虚设。
只能说，“实质性非侵权用途理论”正是技术中立原则曾经“构成”的一部分——但并非真正的组成部分，严格意义上只起到了“引发”的效果。索尼案以后美国在“实质性非侵权用途理论”基础上所追进的立法及判例实践，如Grokster案 中联邦最高法院否认被告的 P2P 软件符合“实质性非侵权用途” ，创设“引诱侵权”概念，认为“以诱使版权侵权为目的而提供设备，并已通过清楚的表述或者采取其他确定的步骤促使侵权发生，ISP应当就第三人导致的侵权行为承担责任，而不用考虑产品本身的合法用途”，在此基础上认为 ISP的行为符合引诱侵权的要件——都不能认为是对“实质性非侵权用途理论”本身的扩充或发展，因为“实质性非侵权用途理论”在提出之时即已限定了内涵。
因此，“实质性非侵权用途理论”不能代表技术中立原则，技术中立原则也不是并且不包含完整意义上的“实质性非侵权用途理论”。只能说，技术中立原则包含了“实质性非侵权用途理论”的中立性特征。虽然不能将索尼案所确立的“实质性非侵权用途原则”直接等同技术中立原则，但将其看作技术中立原则的起点则是完全可行的，“起点”的意义在于真正意义上的技术中立原则开始引发——它已具有了判例法上的“影子雏形”，但既没有在判例法上形成成熟的概念，亦没有被立法所认可。
（二）形成
事实上1988年美国国会颁布的《数字千年版权法》（DMCA）所提出的避风港规则（ Safe Harbor Provisions） 才是现代意义上技术中立原则正式确立的标志。DMCA为网络服务提供者的根据用户的指令提供网络接入服务、系统缓存、根据用户指令存储信息、信息定位等情形提供免责事由，使符合法定条件的ISP免于承担相关的网络版权侵权责任。我国《信息网络传播权保护条例》（2013修订）第二十条至第二十三条也规定了网络服务提供者提供网络自动接入和自动传输、自动存储、提供信息存储空间以及搜索和链接四种互联网信息服务行为的不承担赔偿责任的条件，也是对避风港规则的借鉴。技术中立原则通过避风港规则在立法上得以体现，它免除了网络服务提供者对信息的主动审查义务，使鼓励技术创新与保护版权人的利益达到某种平衡。 （三）限制
技术中立原则不意味着绝对的“中立”。避风港规则虽然给予了ISP一定的责任限制，但不意味其可以在一切情况下都不承担侵权责任。事实上，如果ISP明知存在侵权行为、能根据明显的事实或情况推断得出其知道侵权行为的存在或在已发现侵权信息存在的情形下没有及时进行移除，则需承担侵权责任，使其无法再以技术中立原则进行抗辩。实践中，往往以“红旗标准”判断ISP在网络版权侵权争议中的主观状态。DMCA将红旗标准表述为当侵权事实的存在已经如鲜红的旗帜一般在ISP面前飘扬，若ISP仍然保持沉默如埋头如沙子中的鸵鸟般视而不见，则应认定ISP知道或至少应当知道侵权行为的存在。
此外，直接提供作品的行为会构成直接侵权，而无论网络服务提供者是否具有过错；为直接侵权提供帮助的行为，在具有明知或应知的过错时承担侵权责任，不再适用技术中立原则。
三、结语
如何将技术中立原则更完善地应用于实践仍需要探讨。以技术中立原则作为基础理念的“避风港条款”，在适用时由于规定之初的不明确性，往往产生争议，例如对“红旗标准”的法律定位认识，对“通知-移除”机制实际效果的质疑和适用局限等。此外，将DMCA的避风港规则移植到我国版权法后，仍需要在整體上进行法律条款的规整和梳理，使得无论是“避风港”规则的适用还是技术中立性原则的体现都更具层次性和条理性。
注释：
Sony Corp. of America v. Universal City Studios， Inc.， 464 U.S. 417 （1984）.
MGM Studios， Inc. v. Grokster， Ltd.， 545 U.S. 913 （2005）.
参考文献：
[1]王洪、谢雪凯.网络服务商第三方责任之现代展开——立法演进、立法思想与理论基础.河北法学.2013（7）.
[2]王迁.“索尼案”二十年祭——回顾、反思与启示.科技与法律.2004（4）.
[3]谢雪凯.网络服务提供者第三方责任理论与立法之再审视——以版权法与侵权法互动为视角.东方法学.2013（2）.
[4]王迁.论“信息定位服务”提供者“间接侵权”行为的认定.知识产权.2006（1）.
[5]管育鹰.美国DMCA避风港规则适用判例之研究.知识产权.2013（11）.