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项目课题：2011年浙江省社科联研究课题“劳动规章制度集体协商实现路径研究”（2011N042）、2011年浙江农林大学校发展基金面上项目“企业劳动规章制度集体协商的实现路径研究”（2011FK008）、2012年浙江农业大学科研发展基金预研项目“劳动规章制度集体协商法律实现研究”，浙江省法学会2013年度法学研究课题“企业劳动规章集体协商法律实现研究”（2013NC31）。
【文章摘要】
作者认为我国企业劳动规章制度的演变经历了“法规”、“经营自主权”、“集体协商”三个历史阶段，而当前企业劳动规章制度存在的诸多问题之关键点还在于企业经营自主权与劳动者权利之间的冲突，企业劳动规章需要获得“合法性”，应当以集体协商的方式来加以实现，从而在源头上控制劳动规章制定的合理性，如此才能妥善协调两种权益之间的冲突。
【关键词】
劳动规章；集体合意说；集体协商
企业劳动规章制度的含义，一般认为是“用人单位劳动规章是指用人单位根据国家有关法律、法规及政策，结合本单位的实际情况，制定并在本单位实施的组织劳动过程与进行劳动管理的行为规则和章程。”台湾学者王能君认为：“雇佣多数劳工的雇主，为了提升人事经营之效率，有必要统一设定工资、工作时间等劳动条件，同时也须明文规定劳工应遵守之服务纪律。此种劳工须共同遵循之规范，即为工作规则。”可见，劳动规章制度即企业依据现有法律以及企业用工管理、组织管理的要求，与组织劳动过程以及员工管理、劳动纪律等相关的各类制度性、规范性文件的总称。
严格来讲，在企业劳动关系管理中本不应有劳动规章制度的地位，涉及个体劳动关系者依照《劳动合同法》等规范直接由劳动合同来加以规制，而涉及集体劳动关系的则由集体劳动合同来调整，就目前而言企业劳动关系更多依靠前者，对于本该整齐划一通过集体协商形成集体劳动合同由于谈判主体的缺失，导致更多依靠行政命令式加以推进，而企业单方制定的劳动规章制度却在协调企业内部劳动关系的活动占据了极为重要的地位。由于劳动规章制度缺乏足够的利益相关者的意思参与，作为员工来说往往处于被支配与服从的地位，有的劳动规章制度甚至侵害员工正当利益，问题众多亟待解决。
1 企业劳动规章制度的本质
关于企业劳动规章制度的本质即定性的争论从未停歇，主要有法规范说、契约说、集体合意说等等。法规范说在日本与我国台湾地区皆曾作为主流观点之一，认为劳动规章的效力渊源于法律法规或者员工对雇主劳动规章的客观遵守，这种观点其优势在于较为契合劳资关系现实，符合劳资关系从属性特征。错误在于坚持法规范说的后果便是完全忽略了员工的意思参与，如此劳动规章甚至具有了法律所特有的制度性格，即强制性，要求员工必须如遵守国家法律一般地遵守企业内部劳动规章制度，与现代法治精神相悖。契约说则认为劳动规章实质为格式条款，员工或接受或不接受，一旦签署劳动合同入职的，则推定其具有认可单位业已制定的劳动规章的意思。相比于法规说而言契约说具有一定进步，符合崇尚个体自有平等的私法精神。不足在于将员工对劳动规章的沉默推定为认可，实为不妥。
集体合意说认为，劳动规章制度是劳动者集体统一设定的规范，未经过集体协商程序并达到相对合意是不得对劳动者产生效力，集体合意说主张在企业内部进行集体协商谈判，共同制定工作规则，其直接依据在于《劳动合同法》第四条“协商确定”之规定。集体合意说在当前我国劳资谈判机制未臻成熟之前确有超前之嫌，但其深合劳资关系发展大方向，具有一定的价值。
我们认为，我国的劳动规章制度的性质应是企业劳资双方集体协商的产物，法规说赋予企业创设“规范”的特权并且可以被援引，显然与现代法治理念格格不入。而契约说更多基于民法契约之原理，将其认定为定型化契约（格式条款），具有一定合理性，但此理论无法解决劳动者一方意思达成致使合同成立之环节要素，实质上仍赋予企业可单方制定、变更劳动规章制度之特权，此说与我国当前劳动市场更加开放，注重劳资谈判、集体协商之趋势相去甚远。故而，笔者认为集体合意说更为合理。
2 企业劳动规章制度集体协商之依据
2.1 现有规定及立法精神
2008年《劳动合同法》正式施行，其中直接有关劳动规章的规定有第四条，第三十八条，第三十九条，第七十四条，第八十条等。《劳动合同法》颁布之后对劳动规章的规定与之前存有较大的不同，其中第四条规定：用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。
从地方性法律规范来看，在2008年之后浙江、湖南、北京等高级人民法院亦出台了相应的司法指导意见，规定“用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过该法第四条第二款规定的民主程序，但内容不违反法律、行政法规、政策及集体合同规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”笔者认为此“依据”并非指“判决依据”即法律，乃是证据的意义，反之若将企业劳动规章等同于法律行政法规则完全有悖于《劳动合同法》的精神。
按照《劳动合同法》第4条规定，单位制定直接涉及员工切身利益的规章制度或重大事项时，需经员工讨论、提议修改、平等商定并最后公示等环节方可生效，无论是协商的主体还是协商的程序都与集体协商无异。“原《劳动合同法（草案）》第51条规定：依照本法应当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过或者通过平等协商作出规定的事项，用人单位单方面作出规定的无效，该事项按照工会、职工大会或者职工代表大会提出的相应方案执行。草案规定相比正稿更为彻底，尤其是“讨论通过”、“平等协商”、“单方无效”等规定试图直接将某些与劳动者切身利益密切相关的事项交由工会、职工大会或职代会讨论决定，将用人单位的意志排除在程序之外，此种强化劳动者权利、保障劳动者利益的立法意图十分明显。”[4]在《劳动合同法》正式出台后，仍然保留了集体协商、平等协商的部分，可见集体协商是劳动规章制定与变更的直接法律依据。 2.2 制度背景与现实
在企业用工管理实践中，劳动规章制度往往仍然由用人单位单方制定，程序上有的是“董事会讨论通过”，或者先实行再征求意见等方式，《劳动合同法》第四条“平等协商确定”规定看似清晰，实则并未明确更细致的程序，不少企业甚至缺乏工会与职代会等，且对于劳动规章涉及事项往往又与企业自身人格事项（对资产安排、业务经营规则等）重合，导致企业单方出台的成为多数。有的企业甚至拘泥于第四条“单位制定劳动规章时”等字句，断章取义认为企业对劳动规章制度具有垄断之权。
结合我国改革开放的进程，从《劳动法》到《劳动合同法》是劳动用工制度从计划转向市场的过程，并且在此过程中不断强化员工的劳动权益，取得了瞩目的成就。不过就目前而言，我国企业劳资关系更多依赖于劳动合同的个体调整，集体合同进展看似快速，但距离自发性劳资谈判尚有距离。同时在改革开放初期政企分开使得企业在获取经营自主权的过程中，自动取得了对员工劳动条件、劳动保障、劳动纪律等方面的自主权。到《劳动合同法》出台后，此种特权逐步受到挑战，员工市场主体之一，通过结社对劳动权益的维护以及对企业内部管理的参与意识逐渐提升，故而通过集体谈判形成劳动规章制度已成为大势所趋。
3 企业劳动规章制度集体协商的实现
3.1 平等协商
按照《劳动合同法》第4条的规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间……等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。平等协商是指在企业内部在制定与员工切身利益直接相关的规章制度或重大事项时，由企业管理方与工会代表或者职工代表通过平等协商的方式共同制定劳动规章制度。
企业劳动规章制度的集体协商具体要求：1.双方代表的法律地位平等，企业派出的代表与工会代表或职工代表在集体协商时不存在地位高低差异，双方以平等的身份进行商谈，共同商定。2.协商代表身份与人数对等，用人单位工会或职工的代表以及用人单位的代表双方人数应当对等，并且各派1名首席代表。3.公开协商，集体协商的内容、时间、地点和代表，应当在企业内公开，使全体职工知晓，并且应当保证双方在充分发表意见的基础上平等协商。4.在法律、法规规定的范围内进行和平协商，协商的内容应当符合现有法律规范的约束，不得对违反强制性规范的事项进行协商妥协。
3.2 程序合理
进行企业劳动规章制度的集体协商，需经一系列的程序，大致可以分为三个阶段：协商准备、协商以及生效公示。在准备阶段，企业方应当将规章制度或重大事项的草案提交给职工代表大会或全体职工讨论，听取意见，修改完善后方可启动集体协商程序。在准备阶段应当确定协商代表，拟定协商方案，预约时间地点等工作。协商是必经阶段，谈判双方本着平等、合作、公开的原则进行协商谈判，反复提出完善意见并尽力促成协商通过。具体协商程序可以参照我国《集体合同规定》第34条：集体协商会议由双方首席代表轮流主持，并按下列程序进行：（一）宣布议程和会议纪律；（二）一方首席代表提出协商的具体内容和要求，另一方首席代表就对方的要求作出回应；（三）协商双方就商谈事项发表各自意见，开展充分讨论；（四）双方首席代表归纳意见。达成一致的，应当形成劳动规章制度草案文书，由双方首席代表签字。最后一个阶段系生效公示阶段，合意达成后，双方代表在文本上签字生效，企业方就此文本尚需向全体职工公示，公示方式可以多样化，通过持续一段时间的张贴公告、网站公示的方式进行，为方便管理，就业已生效的劳动规章制度可以装订成册，分发给员工尤其是新进员工。
除了制定上述企业劳动规章制度或者重大事项决议，此类制度的修订程序笔者认为也应当遵循上述程序规范，依次防范朝令夕改的情形发生。
3.3 对集体协商行政监管
尽管1997年原劳动部发布了《关于对新开办用人单位实行劳动规章制度备案制度的通知》（简称《备案通知》），要求新开办的用人单位制定的劳动规章需经劳动行政主管部门备案。笔者认为仅有备案力度显然不足。在我国台湾地区《劳动基准法》中明确要求雇主需将制定的劳动规章呈报相应行政机构备案（核备），此外如日本、韩国等除需要备案之外，雇主还需要将制定、修订劳动规章时已按照法定的要求听取了工会或者职工意见的书面材料一同呈报行政机构。同时《韩国劳工标准法》第111条规定较为特殊，雇主未履行制定就业条例的义务、在制定就业条例时未遵守法定的程序，未征求工会或工人的意见以及处罚工人的数额超过法定的限度，将处以不超过500万韩元的罚款。
应当要求企业新制定（非新单位）劳动规章制度时，就有关曾依法听取全体职工或职工代表大会的意见情况、草案的修改记录、集体协商的过程记录、已公示之证据等材料一并报劳动行政管理部门备案。劳动行政管理部门应接受任何企业员工的投诉，如在员工一方已发出集体协商要约的情况下企业拒绝接受等情形，还有如企业单方违反或者修改原经集体协商的劳动规章制度等等。对于企业单位的违规行为应当责令纠正，严重的给予行政处罚。
【参考文献】
[1]王权典，陈莉.当代劳动法学概论[M].广州：华南理工大学出版社，2005：25.
[2]王能君.工作规则与惩戒，载台湾劳动法学会编.劳动基准法释义——施行二十周年回顾与展望[M].台北：新学林出版股份有限公司2005：335.
[3]徐金锋.论劳动规章制度之法律定性[D].东北师大学报.2012.（1）.
[4]徐金锋、李燕燕.劳动规章制度“协商确定”之辨析[J].求索.2012.（4）.
[5]中华全国总工会政策研究室、国籍联络部编：外国劳动法律法规选编（下），644.
【作者简介】
李燕燕（1979-），浙江农林大学经管学院讲师，硕士，研究方向：企业管理；徐金锋（1979-），浙江农林大学法政学院副教授，硕士，研究方向：劳动法学。
【文章摘要】
作者认为我国企业劳动规章制度的演变经历了“法规”、“经营自主权”、“集体协商”三个历史阶段，而当前企业劳动规章制度存在的诸多问题之关键点还在于企业经营自主权与劳动者权利之间的冲突，企业劳动规章需要获得“合法性”，应当以集体协商的方式来加以实现，从而在源头上控制劳动规章制定的合理性，如此才能妥善协调两种权益之间的冲突。
【关键词】
劳动规章；集体合意说；集体协商
企业劳动规章制度的含义，一般认为是“用人单位劳动规章是指用人单位根据国家有关法律、法规及政策，结合本单位的实际情况，制定并在本单位实施的组织劳动过程与进行劳动管理的行为规则和章程。”台湾学者王能君认为：“雇佣多数劳工的雇主，为了提升人事经营之效率，有必要统一设定工资、工作时间等劳动条件，同时也须明文规定劳工应遵守之服务纪律。此种劳工须共同遵循之规范，即为工作规则。”可见，劳动规章制度即企业依据现有法律以及企业用工管理、组织管理的要求，与组织劳动过程以及员工管理、劳动纪律等相关的各类制度性、规范性文件的总称。
严格来讲，在企业劳动关系管理中本不应有劳动规章制度的地位，涉及个体劳动关系者依照《劳动合同法》等规范直接由劳动合同来加以规制，而涉及集体劳动关系的则由集体劳动合同来调整，就目前而言企业劳动关系更多依靠前者，对于本该整齐划一通过集体协商形成集体劳动合同由于谈判主体的缺失，导致更多依靠行政命令式加以推进，而企业单方制定的劳动规章制度却在协调企业内部劳动关系的活动占据了极为重要的地位。由于劳动规章制度缺乏足够的利益相关者的意思参与，作为员工来说往往处于被支配与服从的地位，有的劳动规章制度甚至侵害员工正当利益，问题众多亟待解决。
1 企业劳动规章制度的本质
关于企业劳动规章制度的本质即定性的争论从未停歇，主要有法规范说、契约说、集体合意说等等。法规范说在日本与我国台湾地区皆曾作为主流观点之一，认为劳动规章的效力渊源于法律法规或者员工对雇主劳动规章的客观遵守，这种观点其优势在于较为契合劳资关系现实，符合劳资关系从属性特征。错误在于坚持法规范说的后果便是完全忽略了员工的意思参与，如此劳动规章甚至具有了法律所特有的制度性格，即强制性，要求员工必须如遵守国家法律一般地遵守企业内部劳动规章制度，与现代法治精神相悖。契约说则认为劳动规章实质为格式条款，员工或接受或不接受，一旦签署劳动合同入职的，则推定其具有认可单位业已制定的劳动规章的意思。相比于法规说而言契约说具有一定进步，符合崇尚个体自有平等的私法精神。不足在于将员工对劳动规章的沉默推定为认可，实为不妥。
集体合意说认为，劳动规章制度是劳动者集体统一设定的规范，未经过集体协商程序并达到相对合意是不得对劳动者产生效力，集体合意说主张在企业内部进行集体协商谈判，共同制定工作规则，其直接依据在于《劳动合同法》第四条“协商确定”之规定。集体合意说在当前我国劳资谈判机制未臻成熟之前确有超前之嫌，但其深合劳资关系发展大方向，具有一定的价值。
我们认为，我国的劳动规章制度的性质应是企业劳资双方集体协商的产物，法规说赋予企业创设“规范”的特权并且可以被援引，显然与现代法治理念格格不入。而契约说更多基于民法契约之原理，将其认定为定型化契约（格式条款），具有一定合理性，但此理论无法解决劳动者一方意思达成致使合同成立之环节要素，实质上仍赋予企业可单方制定、变更劳动规章制度之特权，此说与我国当前劳动市场更加开放，注重劳资谈判、集体协商之趋势相去甚远。故而，笔者认为集体合意说更为合理。
2 企业劳动规章制度集体协商之依据
2.1 现有规定及立法精神
2008年《劳动合同法》正式施行，其中直接有关劳动规章的规定有第四条，第三十八条，第三十九条，第七十四条，第八十条等。《劳动合同法》颁布之后对劳动规章的规定与之前存有较大的不同，其中第四条规定：用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。
从地方性法律规范来看，在2008年之后浙江、湖南、北京等高级人民法院亦出台了相应的司法指导意见，规定“用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过该法第四条第二款规定的民主程序，但内容不违反法律、行政法规、政策及集体合同规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”笔者认为此“依据”并非指“判决依据”即法律，乃是证据的意义，反之若将企业劳动规章等同于法律行政法规则完全有悖于《劳动合同法》的精神。
按照《劳动合同法》第4条规定，单位制定直接涉及员工切身利益的规章制度或重大事项时，需经员工讨论、提议修改、平等商定并最后公示等环节方可生效，无论是协商的主体还是协商的程序都与集体协商无异。“原《劳动合同法（草案）》第51条规定：依照本法应当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过或者通过平等协商作出规定的事项，用人单位单方面作出规定的无效，该事项按照工会、职工大会或者职工代表大会提出的相应方案执行。草案规定相比正稿更为彻底，尤其是“讨论通过”、“平等协商”、“单方无效”等规定试图直接将某些与劳动者切身利益密切相关的事项交由工会、职工大会或职代会讨论决定，将用人单位的意志排除在程序之外，此种强化劳动者权利、保障劳动者利益的立法意图十分明显。”[4]在《劳动合同法》正式出台后，仍然保留了集体协商、平等协商的部分，可见集体协商是劳动规章制定与变更的直接法律依据。 2.2 制度背景与现实
在企业用工管理实践中，劳动规章制度往往仍然由用人单位单方制定，程序上有的是“董事会讨论通过”，或者先实行再征求意见等方式，《劳动合同法》第四条“平等协商确定”规定看似清晰，实则并未明确更细致的程序，不少企业甚至缺乏工会与职代会等，且对于劳动规章涉及事项往往又与企业自身人格事项（对资产安排、业务经营规则等）重合，导致企业单方出台的成为多数。有的企业甚至拘泥于第四条“单位制定劳动规章时”等字句，断章取义认为企业对劳动规章制度具有垄断之权。
结合我国改革开放的进程，从《劳动法》到《劳动合同法》是劳动用工制度从计划转向市场的过程，并且在此过程中不断强化员工的劳动权益，取得了瞩目的成就。不过就目前而言，我国企业劳资关系更多依赖于劳动合同的个体调整，集体合同进展看似快速，但距离自发性劳资谈判尚有距离。同时在改革开放初期政企分开使得企业在获取经营自主权的过程中，自动取得了对员工劳动条件、劳动保障、劳动纪律等方面的自主权。到《劳动合同法》出台后，此种特权逐步受到挑战，员工市场主体之一，通过结社对劳动权益的维护以及对企业内部管理的参与意识逐渐提升，故而通过集体谈判形成劳动规章制度已成为大势所趋。
3 企业劳动规章制度集体协商的实现
3.1 平等协商
按照《劳动合同法》第4条的规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间……等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。平等协商是指在企业内部在制定与员工切身利益直接相关的规章制度或重大事项时，由企业管理方与工会代表或者职工代表通过平等协商的方式共同制定劳动规章制度。
企业劳动规章制度的集体协商具体要求：1.双方代表的法律地位平等，企业派出的代表与工会代表或职工代表在集体协商时不存在地位高低差异，双方以平等的身份进行商谈，共同商定。2.协商代表身份与人数对等，用人单位工会或职工的代表以及用人单位的代表双方人数应当对等，并且各派1名首席代表。3.公开协商，集体协商的内容、时间、地点和代表，应当在企业内公开，使全体职工知晓，并且应当保证双方在充分发表意见的基础上平等协商。4.在法律、法规规定的范围内进行和平协商，协商的内容应当符合现有法律规范的约束，不得对违反强制性规范的事项进行协商妥协。
3.2 程序合理
进行企业劳动规章制度的集体协商，需经一系列的程序，大致可以分为三个阶段：协商准备、协商以及生效公示。在准备阶段，企业方应当将规章制度或重大事项的草案提交给职工代表大会或全体职工讨论，听取意见，修改完善后方可启动集体协商程序。在准备阶段应当确定协商代表，拟定协商方案，预约时间地点等工作。协商是必经阶段，谈判双方本着平等、合作、公开的原则进行协商谈判，反复提出完善意见并尽力促成协商通过。具体协商程序可以参照我国《集体合同规定》第34条：集体协商会议由双方首席代表轮流主持，并按下列程序进行：（一）宣布议程和会议纪律；（二）一方首席代表提出协商的具体内容和要求，另一方首席代表就对方的要求作出回应；（三）协商双方就商谈事项发表各自意见，开展充分讨论；（四）双方首席代表归纳意见。达成一致的，应当形成劳动规章制度草案文书，由双方首席代表签字。最后一个阶段系生效公示阶段，合意达成后，双方代表在文本上签字生效，企业方就此文本尚需向全体职工公示，公示方式可以多样化，通过持续一段时间的张贴公告、网站公示的方式进行，为方便管理，就业已生效的劳动规章制度可以装订成册，分发给员工尤其是新进员工。
除了制定上述企业劳动规章制度或者重大事项决议，此类制度的修订程序笔者认为也应当遵循上述程序规范，依次防范朝令夕改的情形发生。
3.3 对集体协商行政监管
尽管1997年原劳动部发布了《关于对新开办用人单位实行劳动规章制度备案制度的通知》（简称《备案通知》），要求新开办的用人单位制定的劳动规章需经劳动行政主管部门备案。笔者认为仅有备案力度显然不足。在我国台湾地区《劳动基准法》中明确要求雇主需将制定的劳动规章呈报相应行政机构备案（核备），此外如日本、韩国等除需要备案之外，雇主还需要将制定、修订劳动规章时已按照法定的要求听取了工会或者职工意见的书面材料一同呈报行政机构。同时《韩国劳工标准法》第111条规定较为特殊，雇主未履行制定就业条例的义务、在制定就业条例时未遵守法定的程序，未征求工会或工人的意见以及处罚工人的数额超过法定的限度，将处以不超过500万韩元的罚款。
应当要求企业新制定（非新单位）劳动规章制度时，就有关曾依法听取全体职工或职工代表大会的意见情况、草案的修改记录、集体协商的过程记录、已公示之证据等材料一并报劳动行政管理部门备案。劳动行政管理部门应接受任何企业员工的投诉，如在员工一方已发出集体协商要约的情况下企业拒绝接受等情形，还有如企业单方违反或者修改原经集体协商的劳动规章制度等等。对于企业单位的违规行为应当责令纠正，严重的给予行政处罚。
【参考文献】
[1]王权典，陈莉.当代劳动法学概论[M].广州：华南理工大学出版社，2005：25.
[2]王能君.工作规则与惩戒，载台湾劳动法学会编.劳动基准法释义——施行二十周年回顾与展望[M].台北：新学林出版股份有限公司2005：335.
[3]徐金锋.论劳动规章制度之法律定性[D].东北师大学报.2012.（1）.
[4]徐金锋、李燕燕.劳动规章制度“协商确定”之辨析[J].求索.2012.（4）.
[5]中华全国总工会政策研究室、国籍联络部编：外国劳动法律法规选编（下），644.
【作者简介】
李燕燕（1979-），浙江农林大学经管学院讲师，硕士，研究方向：企业管理；徐金锋（1979-），浙江农林大学法政学院副教授，硕士，研究方向：劳动法学。