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摘 要：在我国行政复议制度发展历史中，其基本功能长期以来被确定为内部监督和自我纠错。在当下行政纠纷日益激增的情形下，这种功能定位与现实需求之间的缺口已逐渐显现，因此，行政复议的基本功能应当向解决纠纷转变，以实现制度存在与制度效能的正向关系。功能的实现需要有相应的制度机制，当行政复议的功能定位于纠纷解决之后，独立性的复议机构、司法性的复议程序以及多元化的复议方式便是其应然内容。
关键词：行政复议；基本功能；司法性；制度构想
中图分类号：D922.104 文献标志码：A文章编号：1002-7408（2011）05-0089-04
一、我国行政复议传统功能的形成
按照学界的一般认识，我国行政复议制度建立于建国初期，其基本标志是1950年12月15日政务院政务会议通过的《税务复议委员会组织通则》，该规则第一次在法规上正式出现了“复议”二字，并明确规定了税务复议委员会的性质、任务及受案范围。经过了20世纪60至70年代的停滞时期,行政复议制度在80年代后期得到迅速发展。据统计,到1990年12月为止,我国已有100多个法律、法规规定了行政复议制度。[1]尽管如此，由于统一的行政复议法律规范的缺位，行政复议的范围、管辖、审理、程序以及时限等基本内容均在不同程度上存在着矛盾与冲突，直到1990年《行政复议条例》的颁布，我国行政复议工作才开始逐渐走向系统化、正规化和法制化的轨道。也正是在《行政复议条例》中，第一次对行政复议的基本功能作了定位，将其界定为“维护和监督行政机关依法行使职权,防止和纠正违法或者不当的具体行政行为，保护公民、法人或者其他组织的合法权益”。从立法者语义表达的侧重来看，“维护和监督行政机关依法行使职权”在功能定位中居于主要地位。也就是说，我国行政复议制度的功能在定型之初是作为行政系统的一种自我监督和纠错机制而存在的。与《行政复议条例》相比，1999年制定的《行政复议法》关于行政复议功能定位的规定在语言表述上发生了某些改变，将“为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权”作为其基本功能。尽管如此，笔者认为二者在内在倾向上仍是一脉相承的，这可以从相关的立法说明中得到佐证。国务院提请全国人大常委会审议行政复议法(草案)的议案中，在立法说明部分用两处文字表明了将行政复议的功能定位于自我监督与纠错的意图。该立法说明开宗明义地指出：“行政复议是行政机关内部自我纠正错误的一种监督制度。完善行政复议制度，充分发挥行政复议制度的作用，对于加强行政机关的内部监督，促进行政机关合法、正确地行使职权，维护社会经济秩序，维护公民、法人和其他组织的合法权益，维护社会稳定，具有重要意义”；在说明立法指导原则时,再次强调各项制度设计“体现行政复议作为行政机关内部监督的特点，不宜、也不必搬用司法机关办案程序，使行政复议‘司法’化。”行政复议法出台后,国务院曾专门下发文件部署该法的贯彻实施事宜,其中又重申“行政复议是行政机关自我纠正错误的一种重要监督制度”,事实上将行政复议与现有的行政监察、层级监督和信访制度相提并论。[2]至此，我国形成了以自我监督和纠错为指向的行政复议及其制度构造。
二、现实困境对行政复议制度的拷问
从制度设计者的初衷来看，行政复议制度作为政府主导模式下的纠错制度，具有程序灵活快捷、成本低廉等优势，因此它理应成为当下行政相对方救济其权益、监督行政机关的最佳选择，但实践中的行政复议却与制度设计者的最初设想相去甚远。在《行政复议法》颁布之前的十年时间里，我国行政复议案件基本维持在每年2万4千件左右；《行政复议法》施行之后，行政复议案件在经过短暂的激增之后，又逐渐陷入了瓶颈，有的地方出现了案件审理数量不断下滑乃至闲置或萎缩的征兆。有学者做过专门统计，“2001-2005年间，我国行政复议案件数量分别是83487件、76456件、75918件、81833件和90624件。近三年虽然有所增长，但基本上维持在年均8-10万件左右。”[3]尽管这仍然是一个庞大的数字，但相对于目前上千万的信访案件和数十万的行政诉讼案件而言，仍是小巫见大巫。对此现象，我国有不少学者从不同角度进行了反思，并试图探寻解决问题的对策。如有的学者从复议管辖体制角度建议“在县级以上各级人民政府设立统一的行政复议委员会，由其专司行政复议职能，改变行政复议机关林立、机构分散与不独立的现状，以促使行政复议质量的提高与复议功能的发挥”；[4]有的学者认为，应当设立独立的复议机构；[5]还有学者认为应当引入准司法程序，以增强行政复议解决纠纷的功能，[6]等等。
在笔者看来，在所有原因中，功能定位的偏差是问题的根源和关键所在。任何法律的制定总是负载着一定的目的功能或宗旨的，正如耶林所言：“目的是全部法律的创造者，每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种事实上的动机。”[7]目的功能既是法律中所有条文的灵魂和统帅，也是制度设计者进行具体制度安排的最重要依据。当我们将行政复议作为一种内置式的自我纠错手段时，那么与之相配套的必然是以行政层级为基础的、以强调监督实际效率为出发点的制度构造，因而所谓复议机构的独立性、程序的司法性以及申请人与被申请人之间的对抗性、协商性等内容就难以有适度的制度空间可以兼容。这就意味着，当行政复议功能定位未发生转变之前，围绕行政复议所有制度构设而展开的探讨，其意义和价值都是十分有限的。
制度总是特定历史时期的制度，这是毋庸置疑的。因此，制度功能的正当性只有其与特定的历史条件相吻合时才能获得。行政复议制度确立之初，整个中国社会的转型还刚刚开始，诸多领域的变革尚未进入实质性的攻坚阶段；行政法治程度还相对较低，行政观念的转变不彻底；人们的权利意识没有充分彰显，中国行政纠纷处在平稳的低速增长阶段。在这个背景之下，将行政复议制度视为一种自我纠错机制，对于行政法治观念的推行、依法行政的实现以及行政相对方合法权益的保护无疑是具有积极意义的。但是，随着社会转型的深入，特别是近年来专业性、技术性以及政策性行政纠纷的日益增多，如果仍将行政复议仅仅视为是一种自我监督与纠错机制的话,那么其与现实需求之间的缺口将会越来越大。因而，笔者认为,尽管层级监督与内部纠错依然是行政复议制度的功能之一,但其基本功能的定位应当向解决行政纠纷转变。
三、行政复议纠纷解决功能的确证
在我国，首次在立法层面肯定行政复议制度的纠纷解决功能的是《行政复议法实施条例》（以下简称《实施条例》）。该《实施条例》第1条明确规定：“为了进一步发挥行政复议制度在解决行政争议、建设法治政府、构建社会主义和谐社会中的作用，根据《中华人民共和国行政复议法》，制定本条例。”可以说，这是针对我国转型期行政纠纷激增而作出的务实性反应，具有十分重要的现实意义。正如国务院法制办公室的有关负责人在介绍《实施条例》制定背景及必要性时所指出的那样，“全国平均每年通过行政复议这个制度平台解决行政争议8万多起，纠正了一大批违法或者不当的具体行政行为，努力将行政争议化解在基层、化解在初发阶段、化解在行政系统内部……为了在新形势下进一步发挥行政复议制度在构建和谐社会中的重要作用，根据党的十六届六中全会提出的完善行政复议制度的要求，有必要总结行政复议实践经验，把行政复议法规定的各项制度具体化，进一步增强行政复议制度的可操作性。为此，国务院制定了《中华人民共和国行政复议法实施条例》。”
为了实现行政复议的纠纷解决功能，《实施条例》从复议的申请、受理和复议决定等方面作了某些具有针对性的制度安排，其中最为典型的是行政复议和解与调解制度。但是，一个不能否认的事实是，《实施条例》只是一种执行性行政立法，囿于其自身的法律地位，其制度构设仍不可脱离《行政复议法》的窠臼。对此，天飞龙博士在分析行政复议调解制度时便作了中肯批判：“没有明确设定行政复议调解的审查原则；没有设定不适用和解与调解的范围及判断基准，可能造成行政机关偏离公共利益，放弃追求行政目标和提供公共政策的责任；……如果复议和解与调解制度丧失基本的程序要素及保障机制，以及缺乏对公共利益与公共政策的判断基准，新制度将很可能使行政复议蜕变为一般的行政信访和申诉处理。这是新条例‘制度性失衡’的反映。”[8]因此，要想真正实现行政复议功能的转变，最经得起考验的办法是修改《行政复议法》，真正从解决纠纷的视角来构设行政复议制度。这已为我国学界与实务界所认可。例如，2010年6月在杭州举行的“行政复议论坛”上，国务院法制办副主任郜风涛就明确指出，完善行政复议制度首先需要重点关注和研究行政复议的功能定位问题。“要准确把握行政复议在新的历史条件下的功能定位，使行政复议实现从内部监督、自我纠错为主向救济权利、化解争议为主的根本转变，才能明确和把握行政复议制度完善的方向。”[9]
将行政复议的功能定位于纠纷解决至少存在着如下优势：其一，有利于行政相对方权利的救济。行政复议机关处理行政争议不像法院那样受制于特定的政治体制，它既可以审查法律问题，也可以审查其中的事实问题和政策问题；既可以撤销原来的行政决定，还可以作出新的行政决定代替最初的行政决定。很显然，可以为公民的合法权益提供更好的救济保障。其二，有利于法院负担的减轻。诉讼社会的到来使得诉讼案件持续增加，有限的法院资源难承重荷，其直接后果是诉讼周期的延长，积案的居高不下以及裁判质量的低迷，并有可能导致司法公信力的降低和社会正义底线的动摇。行政复议具有程序简易、时效迅速、成本低廉和高度专业性的优势，充分发挥其纠纷解决功能，可将大量的矛盾或纠纷化解在初发阶段和行政系统内部，而不会导致过多纠纷涌向法院，引发不必要的阻塞。其三，有利于公共政策的平衡。行政复议“非法律专业” 可以使它“更好地保持决策的连贯性，并且更有能力通过对法律所规定问题的现实状况的解释分析和对当今社会条件的反映，给予法律背后的政策以影响。政府官员、知识型非专业人士作为裁判人员，比普通法官更有能力预见他们决定的潜在影响，因此更能避免决策中潜在的异常和不一致。”[3]
四、功能转变后的构造重塑
功能的实现是需要相应的具体制度作支撑的。行政复议的基本功能转变之后，如何最大限度地发挥其纠纷解决功能，是具体构造安排应当着力思考的另一个问题。从权力属性而言，解决纠纷应当是一种司法性质的权力，它是专门机构对行政争议作出裁断的活动。因此，在笔者看来，具体构造首先必须凸显的是行政复议的司法属性，以克服我国目前的行政化复议体制制约行政复议功能发挥的弊端。基于篇幅，本文仅就行政复议构造的几个基础性问题作初步探讨。
1.复议机构独立性之凸显。尽管独立性不能等同于司法性，但毫无疑问独立性是司法性的核心内容。因为独立性是纠纷能够获得在法律程序内解决而不受外在力量干预的先决条件，从而它构成了纠纷解决获得公信力的重要前提。为此，我国有的地方开始了设立专门的行政复议委员会的尝试，其中比较典型的是哈尔滨市行政复议委员会模式。尽管该种模式在一定程度上有利于消解行政复议部门化和行政化的不利影响，但笔者看来，这种模式的基本思维仍然是行政式的，主要体现在两点：其一，行政复议委员会必须直接对政府主要领导负责；其二，行政复议机构经市政府授权来审查、议决市政府受理的行政复议案件。也就是说，此种模式无论是从人员配置还是从权力运作上，仍没有脱离行政思维的局限，独立性无法保障。
对此，笔者认为，英国的行政裁判所极具镜借意义。英国行政裁判所是指普通法院之外，通过议会立法设立的用以解决行政争议及其他争议的准司法性机构。它具有如下特征：[10]其一，英国的行政裁判所不是根据国家行政机关的委托立法设立的，而是直接根据议会通过的法律而设立。其二，行政裁判所独立于行政机关之外，在大多情况下，裁判所的主席是由大法官直接任命的，或者由部长从大法官提名的有资格的人中任命；裁判所的大多数成员与政府官员没有直接联系。这些措施能够保障裁判所只根据事实和法律裁决案件，可以超脱政治影响和行政机关的干预。其三，行政裁判所审理案件不适用行政程序，而采用不完全等同于普通司法程序的简便、灵活、迅速的准司法程序。其四，当事人可以就裁判所的裁决向法院提起上诉，法院也可以通过令状制度对裁判所的裁决进行司法审查,这使得裁判所镶嵌到普通司法体系之中，成为行政纠纷解决机制网络中间的重要一环。
在借鉴英国行政裁判所制度的基础上，现阶段我们主张通过《行政复议法》的修改，在县级以上人民政府统一设置专门行使裁判权的机关——行政复议委员会，将现有各级各类行政机关的复议职能分离出来并统一到行政复议委员会。行政复议委员会应具有独立的主体地位和法律人格，能以自己的名义独立行使行政复议权；委员会主任由同级权力机关任命，其专职成员的配备应从具有多年行政执法经验和行政复议经验的人员中选拔，经过专门考核之后培训上岗；同时可借鉴我国台湾地区“诉愿审议委员会”的组织形式，适当吸收社会学者和专家与专职的行政复议人员共同组成参与某些特定案件的审理。此外，还可以借鉴吸收为保障司法独立而创设的“主审法官负责制”的制度优势,由行政复议成员负责处理具体案件,以防止和避免各方面的不当干预和层层审批所产生的负面效应。
2.复议程序司法性之渗透。程序是法律制度的生命形式。行政裁决作为一种纠纷解决手段，其基本功能的发挥也当然地依赖于设计良好的程序。在我们看来，行政复议程序司法性至少应当贯彻如下两个基本原则，即中立性原则和合理化原则。“中立性的原则是程序的基础。”[11]它要求纠纷裁判者应当最大限度地保持地位的中立性，对双方当事人进行过程引导，并解释法律以及相关规定，而不应过分参与到当事人实质性权利的协商之中。如果裁判者的判断在纠纷解决过程中获得了决定性意义的话，那么当事人展开程序的努力就会朝着裁判者的方向发展，而当事人在水平层面进行对话以形成合意解决纠纷的制度设想也就在此被虚幻起来了。中立原则是需要一系列制度作保障的，如回避制度、公开制度、两造对抗制度以及裁决者资格认定制度等。合理化原则就是要求程序的安排能使阻碍和浪费最小化而效果和收益最大化。依据经典法经济学理论，“任何一种权利的起始配置都会产生高效率的资源配置，也都需要社会交易成本并影响收入分配，问题的关键只在于如何使法律能选择一种成本较低的权利配置形式和实施程序。”[12]在行政复议中，当事人权利的实现需要涉及时间、人力、机会和错误成本等诸多方面，在当事人需要付出成本的情况下，如何实现成本的最低化和效果的最大化是进行程序设计必须应当遵照的原则。合理化原则亦需要一系列制度来实现，如时限制度、代理制度、说明理由制度等。
3.多元化解纷方式之引入。一种有效的纠纷解决机制，其解决纠纷的方式和手段必定是多元的，这是由纠纷本身的复杂性以及当事人诉求的多样性所决定的。在《实施条例》中，首次打破了行政纠纷不可和解与调解解决的理论藩篱与立法坚冰，在很大程度上丰富了行政复议的纠纷解决手段。但和解与调解制度的规定尚有进一步改善的必要。对此，笔者曾进行过专门探讨。[13]概言之，有如下两个方面：
其一，和解与调解的适用原则。和解与调解适用的原则包括自愿原则和合法性原则。自愿原则是指纠纷主体在复议机构协助或主持下依靠自身力量解决纠纷，调解的过程和结果均取决于当事人的意思自治。正如法哲学家戈尔丁所言：“调解一开始就是一种自愿的事情。”[14]在行政复议和解与调解中，自愿原则包含两层含义：一是，是否选择调解方式解决纠纷由当事人自由决定。也就是说，行政复议机关不得强行要求当事人以调解方式来解决纠纷，也不得将调解视为复议程序的必经阶段。二是，调解协议的内容主要取决于当事人的意愿，即当事人各方在不违背法律和社会公共利益的前提下，可以自主地决定调解协议的内容，行政复议机关不得强行要求当事人接受其指定的内容。合法原则包括两层含义：一是，作为被申请人的行政主体处分权的行使不得违反法律的禁止性规定，即不得以行政机关作出违法、无效的行政行为为调解协议的内容,调解协议不得损害国家利益、社会公共利益和其他公民的合法权益。[15]二是，复议机关应当依法进行调解。尽管调解是不同于其他行政复议决定的解决纠纷方式，但从本质上讲，其依然是行政复议机关行使行政复议权的体现，两者只是在权力行使方式上存在差异罢了。在这个意义上说，合法性原则是复议机关进行调解时应当坚持和贯彻的重要原则。
其二，和解与调解适用的范围。根据《实施条例》的规定，和解的适用范围是行政相对方对于行政机关行使自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议的情形；调解的适用范围是因行政机关行使自由裁量权作出的具体行政行为而产生的纠纷和行政赔偿与补偿纠纷。但笔者认为,还有一类应当或者可以通过和解或调解解决的行政纠纷却被《实施条例》忽略掉了,这一类行为就是我们所指称的行政合同行为。毋庸置疑,行政合同已经成为了现代政府实现行政管理目标和提供公共产品的一种重要手段，尽管学界关于行政合同的理解还存在着较大的分歧，但仍有一个基本共识，即行政合同必须具备合同的基本属性，行政合同必须得到行政相对方的承诺或认可方能成立并产生效力，这就意味着行政机关应当在与相对方协商并取得相对方同意的基础上达成合同的内容。而协商就需要当事人双方的妥协与让步，行政相对方在行政机关作出妥协与让步的范围内有充分的自由选择权，可根据自己的利益需求决定是否作出承诺。因此，在行政合同中无论是代表公共利益的行政机关，还是代表私人利益的行政相对方，都具有一定程度的意思自治性，当行政相对方因行政合同纠纷而向复议机关申请复议时，复议机关即可依据法律的规定及行政合同所订立的条款对行政合同纠纷进行和解与调解。
除此之外，我们认为，在行政复议中还应当引入确认违法决定。这是针对行政行为但又不具有可撤销内容的，或者可以撤销但会对公共利益造成巨大损害的情形而设定的复议决定种类，一方面以回应复议实践的需要，另一方面与《行政诉讼法》相衔接。
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[责任编辑：张亚茹]
关键词：行政复议；基本功能；司法性；制度构想
中图分类号：D922.104 文献标志码：A文章编号：1002-7408（2011）05-0089-04
一、我国行政复议传统功能的形成
按照学界的一般认识，我国行政复议制度建立于建国初期，其基本标志是1950年12月15日政务院政务会议通过的《税务复议委员会组织通则》，该规则第一次在法规上正式出现了“复议”二字，并明确规定了税务复议委员会的性质、任务及受案范围。经过了20世纪60至70年代的停滞时期,行政复议制度在80年代后期得到迅速发展。据统计,到1990年12月为止,我国已有100多个法律、法规规定了行政复议制度。[1]尽管如此，由于统一的行政复议法律规范的缺位，行政复议的范围、管辖、审理、程序以及时限等基本内容均在不同程度上存在着矛盾与冲突，直到1990年《行政复议条例》的颁布，我国行政复议工作才开始逐渐走向系统化、正规化和法制化的轨道。也正是在《行政复议条例》中，第一次对行政复议的基本功能作了定位，将其界定为“维护和监督行政机关依法行使职权,防止和纠正违法或者不当的具体行政行为，保护公民、法人或者其他组织的合法权益”。从立法者语义表达的侧重来看，“维护和监督行政机关依法行使职权”在功能定位中居于主要地位。也就是说，我国行政复议制度的功能在定型之初是作为行政系统的一种自我监督和纠错机制而存在的。与《行政复议条例》相比，1999年制定的《行政复议法》关于行政复议功能定位的规定在语言表述上发生了某些改变，将“为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权”作为其基本功能。尽管如此，笔者认为二者在内在倾向上仍是一脉相承的，这可以从相关的立法说明中得到佐证。国务院提请全国人大常委会审议行政复议法(草案)的议案中，在立法说明部分用两处文字表明了将行政复议的功能定位于自我监督与纠错的意图。该立法说明开宗明义地指出：“行政复议是行政机关内部自我纠正错误的一种监督制度。完善行政复议制度，充分发挥行政复议制度的作用，对于加强行政机关的内部监督，促进行政机关合法、正确地行使职权，维护社会经济秩序，维护公民、法人和其他组织的合法权益，维护社会稳定，具有重要意义”；在说明立法指导原则时,再次强调各项制度设计“体现行政复议作为行政机关内部监督的特点，不宜、也不必搬用司法机关办案程序，使行政复议‘司法’化。”行政复议法出台后,国务院曾专门下发文件部署该法的贯彻实施事宜,其中又重申“行政复议是行政机关自我纠正错误的一种重要监督制度”,事实上将行政复议与现有的行政监察、层级监督和信访制度相提并论。[2]至此，我国形成了以自我监督和纠错为指向的行政复议及其制度构造。
二、现实困境对行政复议制度的拷问
从制度设计者的初衷来看，行政复议制度作为政府主导模式下的纠错制度，具有程序灵活快捷、成本低廉等优势，因此它理应成为当下行政相对方救济其权益、监督行政机关的最佳选择，但实践中的行政复议却与制度设计者的最初设想相去甚远。在《行政复议法》颁布之前的十年时间里，我国行政复议案件基本维持在每年2万4千件左右；《行政复议法》施行之后，行政复议案件在经过短暂的激增之后，又逐渐陷入了瓶颈，有的地方出现了案件审理数量不断下滑乃至闲置或萎缩的征兆。有学者做过专门统计，“2001-2005年间，我国行政复议案件数量分别是83487件、76456件、75918件、81833件和90624件。近三年虽然有所增长，但基本上维持在年均8-10万件左右。”[3]尽管这仍然是一个庞大的数字，但相对于目前上千万的信访案件和数十万的行政诉讼案件而言，仍是小巫见大巫。对此现象，我国有不少学者从不同角度进行了反思，并试图探寻解决问题的对策。如有的学者从复议管辖体制角度建议“在县级以上各级人民政府设立统一的行政复议委员会，由其专司行政复议职能，改变行政复议机关林立、机构分散与不独立的现状，以促使行政复议质量的提高与复议功能的发挥”；[4]有的学者认为，应当设立独立的复议机构；[5]还有学者认为应当引入准司法程序，以增强行政复议解决纠纷的功能，[6]等等。
在笔者看来，在所有原因中，功能定位的偏差是问题的根源和关键所在。任何法律的制定总是负载着一定的目的功能或宗旨的，正如耶林所言：“目的是全部法律的创造者，每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种事实上的动机。”[7]目的功能既是法律中所有条文的灵魂和统帅，也是制度设计者进行具体制度安排的最重要依据。当我们将行政复议作为一种内置式的自我纠错手段时，那么与之相配套的必然是以行政层级为基础的、以强调监督实际效率为出发点的制度构造，因而所谓复议机构的独立性、程序的司法性以及申请人与被申请人之间的对抗性、协商性等内容就难以有适度的制度空间可以兼容。这就意味着，当行政复议功能定位未发生转变之前，围绕行政复议所有制度构设而展开的探讨，其意义和价值都是十分有限的。
制度总是特定历史时期的制度，这是毋庸置疑的。因此，制度功能的正当性只有其与特定的历史条件相吻合时才能获得。行政复议制度确立之初，整个中国社会的转型还刚刚开始，诸多领域的变革尚未进入实质性的攻坚阶段；行政法治程度还相对较低，行政观念的转变不彻底；人们的权利意识没有充分彰显，中国行政纠纷处在平稳的低速增长阶段。在这个背景之下，将行政复议制度视为一种自我纠错机制，对于行政法治观念的推行、依法行政的实现以及行政相对方合法权益的保护无疑是具有积极意义的。但是，随着社会转型的深入，特别是近年来专业性、技术性以及政策性行政纠纷的日益增多，如果仍将行政复议仅仅视为是一种自我监督与纠错机制的话,那么其与现实需求之间的缺口将会越来越大。因而，笔者认为,尽管层级监督与内部纠错依然是行政复议制度的功能之一,但其基本功能的定位应当向解决行政纠纷转变。
三、行政复议纠纷解决功能的确证
在我国，首次在立法层面肯定行政复议制度的纠纷解决功能的是《行政复议法实施条例》（以下简称《实施条例》）。该《实施条例》第1条明确规定：“为了进一步发挥行政复议制度在解决行政争议、建设法治政府、构建社会主义和谐社会中的作用，根据《中华人民共和国行政复议法》，制定本条例。”可以说，这是针对我国转型期行政纠纷激增而作出的务实性反应，具有十分重要的现实意义。正如国务院法制办公室的有关负责人在介绍《实施条例》制定背景及必要性时所指出的那样，“全国平均每年通过行政复议这个制度平台解决行政争议8万多起，纠正了一大批违法或者不当的具体行政行为，努力将行政争议化解在基层、化解在初发阶段、化解在行政系统内部……为了在新形势下进一步发挥行政复议制度在构建和谐社会中的重要作用，根据党的十六届六中全会提出的完善行政复议制度的要求，有必要总结行政复议实践经验，把行政复议法规定的各项制度具体化，进一步增强行政复议制度的可操作性。为此，国务院制定了《中华人民共和国行政复议法实施条例》。”
为了实现行政复议的纠纷解决功能，《实施条例》从复议的申请、受理和复议决定等方面作了某些具有针对性的制度安排，其中最为典型的是行政复议和解与调解制度。但是，一个不能否认的事实是，《实施条例》只是一种执行性行政立法，囿于其自身的法律地位，其制度构设仍不可脱离《行政复议法》的窠臼。对此，天飞龙博士在分析行政复议调解制度时便作了中肯批判：“没有明确设定行政复议调解的审查原则；没有设定不适用和解与调解的范围及判断基准，可能造成行政机关偏离公共利益，放弃追求行政目标和提供公共政策的责任；……如果复议和解与调解制度丧失基本的程序要素及保障机制，以及缺乏对公共利益与公共政策的判断基准，新制度将很可能使行政复议蜕变为一般的行政信访和申诉处理。这是新条例‘制度性失衡’的反映。”[8]因此，要想真正实现行政复议功能的转变，最经得起考验的办法是修改《行政复议法》，真正从解决纠纷的视角来构设行政复议制度。这已为我国学界与实务界所认可。例如，2010年6月在杭州举行的“行政复议论坛”上，国务院法制办副主任郜风涛就明确指出，完善行政复议制度首先需要重点关注和研究行政复议的功能定位问题。“要准确把握行政复议在新的历史条件下的功能定位，使行政复议实现从内部监督、自我纠错为主向救济权利、化解争议为主的根本转变，才能明确和把握行政复议制度完善的方向。”[9]
将行政复议的功能定位于纠纷解决至少存在着如下优势：其一，有利于行政相对方权利的救济。行政复议机关处理行政争议不像法院那样受制于特定的政治体制，它既可以审查法律问题，也可以审查其中的事实问题和政策问题；既可以撤销原来的行政决定，还可以作出新的行政决定代替最初的行政决定。很显然，可以为公民的合法权益提供更好的救济保障。其二，有利于法院负担的减轻。诉讼社会的到来使得诉讼案件持续增加，有限的法院资源难承重荷，其直接后果是诉讼周期的延长，积案的居高不下以及裁判质量的低迷，并有可能导致司法公信力的降低和社会正义底线的动摇。行政复议具有程序简易、时效迅速、成本低廉和高度专业性的优势，充分发挥其纠纷解决功能，可将大量的矛盾或纠纷化解在初发阶段和行政系统内部，而不会导致过多纠纷涌向法院，引发不必要的阻塞。其三，有利于公共政策的平衡。行政复议“非法律专业” 可以使它“更好地保持决策的连贯性，并且更有能力通过对法律所规定问题的现实状况的解释分析和对当今社会条件的反映，给予法律背后的政策以影响。政府官员、知识型非专业人士作为裁判人员，比普通法官更有能力预见他们决定的潜在影响，因此更能避免决策中潜在的异常和不一致。”[3]
四、功能转变后的构造重塑
功能的实现是需要相应的具体制度作支撑的。行政复议的基本功能转变之后，如何最大限度地发挥其纠纷解决功能，是具体构造安排应当着力思考的另一个问题。从权力属性而言，解决纠纷应当是一种司法性质的权力，它是专门机构对行政争议作出裁断的活动。因此，在笔者看来，具体构造首先必须凸显的是行政复议的司法属性，以克服我国目前的行政化复议体制制约行政复议功能发挥的弊端。基于篇幅，本文仅就行政复议构造的几个基础性问题作初步探讨。
1.复议机构独立性之凸显。尽管独立性不能等同于司法性，但毫无疑问独立性是司法性的核心内容。因为独立性是纠纷能够获得在法律程序内解决而不受外在力量干预的先决条件，从而它构成了纠纷解决获得公信力的重要前提。为此，我国有的地方开始了设立专门的行政复议委员会的尝试，其中比较典型的是哈尔滨市行政复议委员会模式。尽管该种模式在一定程度上有利于消解行政复议部门化和行政化的不利影响，但笔者看来，这种模式的基本思维仍然是行政式的，主要体现在两点：其一，行政复议委员会必须直接对政府主要领导负责；其二，行政复议机构经市政府授权来审查、议决市政府受理的行政复议案件。也就是说，此种模式无论是从人员配置还是从权力运作上，仍没有脱离行政思维的局限，独立性无法保障。
对此，笔者认为，英国的行政裁判所极具镜借意义。英国行政裁判所是指普通法院之外，通过议会立法设立的用以解决行政争议及其他争议的准司法性机构。它具有如下特征：[10]其一，英国的行政裁判所不是根据国家行政机关的委托立法设立的，而是直接根据议会通过的法律而设立。其二，行政裁判所独立于行政机关之外，在大多情况下，裁判所的主席是由大法官直接任命的，或者由部长从大法官提名的有资格的人中任命；裁判所的大多数成员与政府官员没有直接联系。这些措施能够保障裁判所只根据事实和法律裁决案件，可以超脱政治影响和行政机关的干预。其三，行政裁判所审理案件不适用行政程序，而采用不完全等同于普通司法程序的简便、灵活、迅速的准司法程序。其四，当事人可以就裁判所的裁决向法院提起上诉，法院也可以通过令状制度对裁判所的裁决进行司法审查,这使得裁判所镶嵌到普通司法体系之中，成为行政纠纷解决机制网络中间的重要一环。
在借鉴英国行政裁判所制度的基础上，现阶段我们主张通过《行政复议法》的修改，在县级以上人民政府统一设置专门行使裁判权的机关——行政复议委员会，将现有各级各类行政机关的复议职能分离出来并统一到行政复议委员会。行政复议委员会应具有独立的主体地位和法律人格，能以自己的名义独立行使行政复议权；委员会主任由同级权力机关任命，其专职成员的配备应从具有多年行政执法经验和行政复议经验的人员中选拔，经过专门考核之后培训上岗；同时可借鉴我国台湾地区“诉愿审议委员会”的组织形式，适当吸收社会学者和专家与专职的行政复议人员共同组成参与某些特定案件的审理。此外，还可以借鉴吸收为保障司法独立而创设的“主审法官负责制”的制度优势,由行政复议成员负责处理具体案件,以防止和避免各方面的不当干预和层层审批所产生的负面效应。
2.复议程序司法性之渗透。程序是法律制度的生命形式。行政裁决作为一种纠纷解决手段，其基本功能的发挥也当然地依赖于设计良好的程序。在我们看来，行政复议程序司法性至少应当贯彻如下两个基本原则，即中立性原则和合理化原则。“中立性的原则是程序的基础。”[11]它要求纠纷裁判者应当最大限度地保持地位的中立性，对双方当事人进行过程引导，并解释法律以及相关规定，而不应过分参与到当事人实质性权利的协商之中。如果裁判者的判断在纠纷解决过程中获得了决定性意义的话，那么当事人展开程序的努力就会朝着裁判者的方向发展，而当事人在水平层面进行对话以形成合意解决纠纷的制度设想也就在此被虚幻起来了。中立原则是需要一系列制度作保障的，如回避制度、公开制度、两造对抗制度以及裁决者资格认定制度等。合理化原则就是要求程序的安排能使阻碍和浪费最小化而效果和收益最大化。依据经典法经济学理论，“任何一种权利的起始配置都会产生高效率的资源配置，也都需要社会交易成本并影响收入分配，问题的关键只在于如何使法律能选择一种成本较低的权利配置形式和实施程序。”[12]在行政复议中，当事人权利的实现需要涉及时间、人力、机会和错误成本等诸多方面，在当事人需要付出成本的情况下，如何实现成本的最低化和效果的最大化是进行程序设计必须应当遵照的原则。合理化原则亦需要一系列制度来实现，如时限制度、代理制度、说明理由制度等。
3.多元化解纷方式之引入。一种有效的纠纷解决机制，其解决纠纷的方式和手段必定是多元的，这是由纠纷本身的复杂性以及当事人诉求的多样性所决定的。在《实施条例》中，首次打破了行政纠纷不可和解与调解解决的理论藩篱与立法坚冰，在很大程度上丰富了行政复议的纠纷解决手段。但和解与调解制度的规定尚有进一步改善的必要。对此，笔者曾进行过专门探讨。[13]概言之，有如下两个方面：
其一，和解与调解的适用原则。和解与调解适用的原则包括自愿原则和合法性原则。自愿原则是指纠纷主体在复议机构协助或主持下依靠自身力量解决纠纷，调解的过程和结果均取决于当事人的意思自治。正如法哲学家戈尔丁所言：“调解一开始就是一种自愿的事情。”[14]在行政复议和解与调解中，自愿原则包含两层含义：一是，是否选择调解方式解决纠纷由当事人自由决定。也就是说，行政复议机关不得强行要求当事人以调解方式来解决纠纷，也不得将调解视为复议程序的必经阶段。二是，调解协议的内容主要取决于当事人的意愿，即当事人各方在不违背法律和社会公共利益的前提下，可以自主地决定调解协议的内容，行政复议机关不得强行要求当事人接受其指定的内容。合法原则包括两层含义：一是，作为被申请人的行政主体处分权的行使不得违反法律的禁止性规定，即不得以行政机关作出违法、无效的行政行为为调解协议的内容,调解协议不得损害国家利益、社会公共利益和其他公民的合法权益。[15]二是，复议机关应当依法进行调解。尽管调解是不同于其他行政复议决定的解决纠纷方式，但从本质上讲，其依然是行政复议机关行使行政复议权的体现，两者只是在权力行使方式上存在差异罢了。在这个意义上说，合法性原则是复议机关进行调解时应当坚持和贯彻的重要原则。
其二，和解与调解适用的范围。根据《实施条例》的规定，和解的适用范围是行政相对方对于行政机关行使自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议的情形；调解的适用范围是因行政机关行使自由裁量权作出的具体行政行为而产生的纠纷和行政赔偿与补偿纠纷。但笔者认为,还有一类应当或者可以通过和解或调解解决的行政纠纷却被《实施条例》忽略掉了,这一类行为就是我们所指称的行政合同行为。毋庸置疑,行政合同已经成为了现代政府实现行政管理目标和提供公共产品的一种重要手段，尽管学界关于行政合同的理解还存在着较大的分歧，但仍有一个基本共识，即行政合同必须具备合同的基本属性，行政合同必须得到行政相对方的承诺或认可方能成立并产生效力，这就意味着行政机关应当在与相对方协商并取得相对方同意的基础上达成合同的内容。而协商就需要当事人双方的妥协与让步，行政相对方在行政机关作出妥协与让步的范围内有充分的自由选择权，可根据自己的利益需求决定是否作出承诺。因此，在行政合同中无论是代表公共利益的行政机关，还是代表私人利益的行政相对方，都具有一定程度的意思自治性，当行政相对方因行政合同纠纷而向复议机关申请复议时，复议机关即可依据法律的规定及行政合同所订立的条款对行政合同纠纷进行和解与调解。
除此之外，我们认为，在行政复议中还应当引入确认违法决定。这是针对行政行为但又不具有可撤销内容的，或者可以撤销但会对公共利益造成巨大损害的情形而设定的复议决定种类，一方面以回应复议实践的需要，另一方面与《行政诉讼法》相衔接。
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[责任编辑：张亚茹]