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摘要：由于目前理论界对于无形财产的研究不够深入，导致制度和实践中出现很多不相适应的情况，专利使用权出资就是其中一例。本文通过对专利使用权能否作为出资进行分析，梳理了以专利使用权出资可能存在的问题，并对如何完善我国的有关规定提出建议。
关键词：专利权人，专利使用权，出资
专利使用权资本化是专利使用权出资方适应知识经济的一种崭新的资本运营方式。通过将专利使用权作价出资，出资方一方面可以弥补自己不能或不宜实施该项专利权的不足；另一方面，可以减少现金投入，用节约下来的资金和入股取得的收益用于进一步的科研开发。而对于接受投资的公司来说，通过接受专利使用权出资可以直接获得先进的技术成果，从而迅速取得市场竞争优势，享受专利使用权带来的超额利润，并且能够从接受的技术成果投资中得到启迪，确定下一步的研究目标和攻关计划。①
一、能否以专利使用权出资
（一）专利使用权出资的可行性
出资人如果想利用专利使用权出资，那么该出资就必须具备现物出资标的物的资格，具备以下特征：
1．确定性
现物出资的标的物必须是特定性的，明确具体。各国立法在设定确定性这一条时,一般都要求将出资标的物的种类、数量等内容在定款（章程）中予以记载,通常不允许用其他种类的价值物来替代。②专利使用权是以特定专利技术为基础的，具有确定性。
2．价值物的现存性
标的物应该是事实上已经存在的物品，而且，该标的物必须为出资者所有或享有支配权。专利使用权是对已经获得专利权的技术所享有的实施权，专利使用权人对该专利技术的实施享有所有权和支配权。因此，专利使用权具有现存性。
3．价值评估的可能性
无法进行明确评估的财产是不能用作现物出资的，所以，无论是何种形式的现物出资都必须有相应的价值评估体系对其进行客观评估。专利权人与专利使用权人在达成专利权许可使用合同时必然会通过一定的客观评价方法对专利权的价值进行合理的评估，因此，专利使用权具有评估可能性。
4.具有公司目的框架内的收益能力
标的物应该是为公司事业所需要的、具有实益的价值物,不为公司营业所需者是不宜用于出资的。符合公司目的框架的专利权的实施一般是能够为公司带来收益的，所以专利使用权具有收益能力。
5．可独立转让性
可转让性是出资人履行给付义务的必要条件，要求标的物必须存在独立转让的可能，③而独立转让的关键在于出资者对其享有合法的处置权及独立的支配权。专利权人享有实施其专利技术的独占性权利，所以对专利权人来说，专利使用权是可以独立转让的。
（二）我国关于专利使用权出资的相关规定
我国现行法律关于出资制度的规定呈现出逐步放松的趋势。《公司法》第27条所采用的列举加描述的立法模式大大地扩宽了出资的形式，为我国的专利使用权出资留足了余地。《浦东新区商标专用权出资试行办法》虽然只是对商标专用权出资进行了规定，但是专利使用权出资与商标专用权出资具有相似性，所以也可以类推适用。
综上，专利使用权出资符合知识经济的发展要求，有其可行性和合法性。
二、专利使用权出资的法律风险
（一）与资本确定原则的冲突
设计资本确定制度是为了保障公司的经营能力和责任能力，维护公司债权人的利益。但是，由于目前无形资产评估市场的不规范、专利权的不稳定以及专利使用权价值评估的不确定导致了作为出资的专利使用权的价值可能失真，使公司随时面临资本大幅减少的危险，与公司资本确定原则发生冲突。
（二）与公司承担责任的冲突
公司作为独立的法人需要以其全部财产对公司的债务承担责任。但是，在以专利使用权出资的公司中，公司作为专利使用权人，依据《专利法》第12条以及《合同法》第346条的规定，在未得到专利权人同意的情况下，是无权处分该专利使用权的，不能将该专利使用权作为自有财产对外进行偿债。这与公司以投资形成的全部财产对外承担责任的公司法要求相悖。
（三）与公司转投资的冲突
即使公司是按照公司章程或者董事会的决议将专利使用权用于转投资的，但是根据《专利法》第12条以及《合同法》第346条的规定，该转投资行为也必须要经过专利权人的许可。公司对作为出资的专利使用权并没有完全的控制权。
（四）专利使用权出资与董事、高管忠实义务的冲突
在以专利使用权出资入股的情况下，保留了自己使用或者继续许可他人使用专利权的专利权人可能会作为公司的董事、高管参与公司的经营管理。而在经营管理过程中，专利权人可能会通过对外许可他人使用或者自己使用的方式对专利权进行利用，这就可能违反《公司法》第149条关于竞业禁止的规定，并可能会存在篡夺公司机会等侵害公司利益的行为。
三、如何完善专利使用权出资制度
(一)对用于出资的专利使用权进行合理的评估作价
科学、合理、真实、公平地确定专利使用权的价值，有利于专利使用权成为公司的真实资本和合理股份，有利于维护公司、其他股东以及债权人的利益。专利使用权出资的评估必须由具有评估资格的专业评估机构进行。在进行评估时，专业评估机构还必须充分考虑该专利权是否为公司经营所必需，技术的新旧程度、实用程度，有效期、种类以及接受专利使用权出资可能面临的法律风险等问题。对不同类型的专利权、专利使用权加以区分，并采用科学合理的评估方法对专利使用权的价值进行评估。
（二）完善专利使用权出资的程序
相关部门应该建立完善的专利使用权出资登记管理办法，规定申请受理机构、申请程序和登记或备案事项。全体出资人必须签订专利使用权出资合同并将合同报专利局备案，同时报当地工商行政管理机关备查。合同中必须对专利使用权的评估方法及作价入股比例予以明确规定。
(三)专利使用权出资者的法律承诺
为了维护接受出资的公司、其他股东以及债权人的合法权益，专利使用权出资人必须保证用于出资的专利权在权利上具有合法性；保证以专利使用权出资后，依约提供相关配套服务以及必要的便利；保证及时的更新、补充和完善所投资的专利权，使其价值在约定的期限内保持相对稳定；保证不附加任何不合理的条件；保证在出资不实或不到位时负资本填充义务④。
(四)专利使用权出资者的权利限制
专利权人一旦以专利使用权出资，则再向第三人转让该专利权就应受到限制。⑤如果专利权人在公司中担任董事、高管等职务时还应当承担忠实义务，并受到竞业禁止的限制。在许可或者转让用于出资的专利权使用权时，也只需经股东会同意即可，而无需经专利权人的许可。专利权人在章程约定的专利使用权出资期限内也无权放弃该专利权。
(五)专利使用权出资应当与有形资产出资同步进行
为了保证公司的正常经营，维护债权人的合法权益，相关法律还应当对专利使用权的出资比例有所限制。要求专利使用权出资的比例与公司的经营规模相适应，并与货币、实物等有形资本有机结合。
总之，以专利权为代表的无形资产正在逐渐取代传统的有形资产成为现代高科技公司资本构成的核心，因此，我们需要进一步完善和发展我国的专利使用权出资制度，使之立法化、系统化，以满足现实生活的需要，推动我国经济的迅速发展。
注释：
①南振兴，刘春霖：《知识产权学术前沿问题研究》，中国书籍出版社，2003年版，第490-509页。
②冯果：《股东现物出资若干问题研究》，载《中国法学》，1999年第6期，76页。
③王虎，李长健：《专利权出资客体的法律探微》，载《理论月刊》，2005第10期。
④李玉香：《现代公司专利权类无形资产法律问题》，法律出版社，2002年版，第186-187页。
⑤刘春霖：《关于专利权投资的法律思考》，载《专利权》，1999第6期。
作者简介：敖冰星（1987－），汉族，四川成都人，复旦大学法学院民商法专业硕士研究生；牟林德（1986－），汉族，辽宁大连人，复旦大学法学院刑法专业硕士二研究生。
关键词：专利权人，专利使用权，出资
专利使用权资本化是专利使用权出资方适应知识经济的一种崭新的资本运营方式。通过将专利使用权作价出资，出资方一方面可以弥补自己不能或不宜实施该项专利权的不足；另一方面，可以减少现金投入，用节约下来的资金和入股取得的收益用于进一步的科研开发。而对于接受投资的公司来说，通过接受专利使用权出资可以直接获得先进的技术成果，从而迅速取得市场竞争优势，享受专利使用权带来的超额利润，并且能够从接受的技术成果投资中得到启迪，确定下一步的研究目标和攻关计划。①
一、能否以专利使用权出资
（一）专利使用权出资的可行性
出资人如果想利用专利使用权出资，那么该出资就必须具备现物出资标的物的资格，具备以下特征：
1．确定性
现物出资的标的物必须是特定性的，明确具体。各国立法在设定确定性这一条时,一般都要求将出资标的物的种类、数量等内容在定款（章程）中予以记载,通常不允许用其他种类的价值物来替代。②专利使用权是以特定专利技术为基础的，具有确定性。
2．价值物的现存性
标的物应该是事实上已经存在的物品，而且，该标的物必须为出资者所有或享有支配权。专利使用权是对已经获得专利权的技术所享有的实施权，专利使用权人对该专利技术的实施享有所有权和支配权。因此，专利使用权具有现存性。
3．价值评估的可能性
无法进行明确评估的财产是不能用作现物出资的，所以，无论是何种形式的现物出资都必须有相应的价值评估体系对其进行客观评估。专利权人与专利使用权人在达成专利权许可使用合同时必然会通过一定的客观评价方法对专利权的价值进行合理的评估，因此，专利使用权具有评估可能性。
4.具有公司目的框架内的收益能力
标的物应该是为公司事业所需要的、具有实益的价值物,不为公司营业所需者是不宜用于出资的。符合公司目的框架的专利权的实施一般是能够为公司带来收益的，所以专利使用权具有收益能力。
5．可独立转让性
可转让性是出资人履行给付义务的必要条件，要求标的物必须存在独立转让的可能，③而独立转让的关键在于出资者对其享有合法的处置权及独立的支配权。专利权人享有实施其专利技术的独占性权利，所以对专利权人来说，专利使用权是可以独立转让的。
（二）我国关于专利使用权出资的相关规定
我国现行法律关于出资制度的规定呈现出逐步放松的趋势。《公司法》第27条所采用的列举加描述的立法模式大大地扩宽了出资的形式，为我国的专利使用权出资留足了余地。《浦东新区商标专用权出资试行办法》虽然只是对商标专用权出资进行了规定，但是专利使用权出资与商标专用权出资具有相似性，所以也可以类推适用。
综上，专利使用权出资符合知识经济的发展要求，有其可行性和合法性。
二、专利使用权出资的法律风险
（一）与资本确定原则的冲突
设计资本确定制度是为了保障公司的经营能力和责任能力，维护公司债权人的利益。但是，由于目前无形资产评估市场的不规范、专利权的不稳定以及专利使用权价值评估的不确定导致了作为出资的专利使用权的价值可能失真，使公司随时面临资本大幅减少的危险，与公司资本确定原则发生冲突。
（二）与公司承担责任的冲突
公司作为独立的法人需要以其全部财产对公司的债务承担责任。但是，在以专利使用权出资的公司中，公司作为专利使用权人，依据《专利法》第12条以及《合同法》第346条的规定，在未得到专利权人同意的情况下，是无权处分该专利使用权的，不能将该专利使用权作为自有财产对外进行偿债。这与公司以投资形成的全部财产对外承担责任的公司法要求相悖。
（三）与公司转投资的冲突
即使公司是按照公司章程或者董事会的决议将专利使用权用于转投资的，但是根据《专利法》第12条以及《合同法》第346条的规定，该转投资行为也必须要经过专利权人的许可。公司对作为出资的专利使用权并没有完全的控制权。
（四）专利使用权出资与董事、高管忠实义务的冲突
在以专利使用权出资入股的情况下，保留了自己使用或者继续许可他人使用专利权的专利权人可能会作为公司的董事、高管参与公司的经营管理。而在经营管理过程中，专利权人可能会通过对外许可他人使用或者自己使用的方式对专利权进行利用，这就可能违反《公司法》第149条关于竞业禁止的规定，并可能会存在篡夺公司机会等侵害公司利益的行为。
三、如何完善专利使用权出资制度
(一)对用于出资的专利使用权进行合理的评估作价
科学、合理、真实、公平地确定专利使用权的价值，有利于专利使用权成为公司的真实资本和合理股份，有利于维护公司、其他股东以及债权人的利益。专利使用权出资的评估必须由具有评估资格的专业评估机构进行。在进行评估时，专业评估机构还必须充分考虑该专利权是否为公司经营所必需，技术的新旧程度、实用程度，有效期、种类以及接受专利使用权出资可能面临的法律风险等问题。对不同类型的专利权、专利使用权加以区分，并采用科学合理的评估方法对专利使用权的价值进行评估。
（二）完善专利使用权出资的程序
相关部门应该建立完善的专利使用权出资登记管理办法，规定申请受理机构、申请程序和登记或备案事项。全体出资人必须签订专利使用权出资合同并将合同报专利局备案，同时报当地工商行政管理机关备查。合同中必须对专利使用权的评估方法及作价入股比例予以明确规定。
(三)专利使用权出资者的法律承诺
为了维护接受出资的公司、其他股东以及债权人的合法权益，专利使用权出资人必须保证用于出资的专利权在权利上具有合法性；保证以专利使用权出资后，依约提供相关配套服务以及必要的便利；保证及时的更新、补充和完善所投资的专利权，使其价值在约定的期限内保持相对稳定；保证不附加任何不合理的条件；保证在出资不实或不到位时负资本填充义务④。
(四)专利使用权出资者的权利限制
专利权人一旦以专利使用权出资，则再向第三人转让该专利权就应受到限制。⑤如果专利权人在公司中担任董事、高管等职务时还应当承担忠实义务，并受到竞业禁止的限制。在许可或者转让用于出资的专利权使用权时，也只需经股东会同意即可，而无需经专利权人的许可。专利权人在章程约定的专利使用权出资期限内也无权放弃该专利权。
(五)专利使用权出资应当与有形资产出资同步进行
为了保证公司的正常经营，维护债权人的合法权益，相关法律还应当对专利使用权的出资比例有所限制。要求专利使用权出资的比例与公司的经营规模相适应，并与货币、实物等有形资本有机结合。
总之，以专利权为代表的无形资产正在逐渐取代传统的有形资产成为现代高科技公司资本构成的核心，因此，我们需要进一步完善和发展我国的专利使用权出资制度，使之立法化、系统化，以满足现实生活的需要，推动我国经济的迅速发展。
注释：
①南振兴，刘春霖：《知识产权学术前沿问题研究》，中国书籍出版社，2003年版，第490-509页。
②冯果：《股东现物出资若干问题研究》，载《中国法学》，1999年第6期，76页。
③王虎，李长健：《专利权出资客体的法律探微》，载《理论月刊》，2005第10期。
④李玉香：《现代公司专利权类无形资产法律问题》，法律出版社，2002年版，第186-187页。
⑤刘春霖：《关于专利权投资的法律思考》，载《专利权》，1999第6期。
作者简介：敖冰星（1987－），汉族，四川成都人，复旦大学法学院民商法专业硕士研究生；牟林德（1986－），汉族，辽宁大连人，复旦大学法学院刑法专业硕士二研究生。