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摘 要 防卫行为已经有很多结论了，不过，其中的来自无刑事责任能力人的行为，应该允许受害人采取适当方式，保护自己。这种适当方式，既不是紧急避险，也不是假想防卫，而是广义上的自助行为——必要限度的伤害、限制人身自由等。对动物的侵害行为，应当允许受害人进行正当防卫，不光是紧急避险。
关键词 无责任能力 互为假想 斗殴 防卫
作者简介：卢志明，四川大学法学院法律硕士专业研究生，研究方向：宪法与行政法学。
中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）03-284-02
一、对无刑事责任能力人的侵害行为
刑法意义上的不法侵害行为是人的有罪过或有过错的行为，但不能说主观无罪过就是合法的行为，从形式违法性的角度说哦，违法就是违反客观法秩序本身，是对实定法的否定。显然，对无刑事责任能力人的侵害行为，法律并未加以否定，形式上虽未合法，却不违法。但是，具有社会危害性的那些反社会的行为，虽然法未界定为不法行为，但其确对法总价值的破坏，对总价值下个人、社会的生活利益的侵害和威胁，造成了法所保护的价值的实质受损。李斯特在其《刑法教科书》第四版中认为，“所有的犯罪都包含对法所保护的利益的侵害，……对法益的攻击本身就是违法”。由此，违法行为以法益的侵害和威胁为内容，刑法是为了更好地保护更大多数国民的利益而统治全社会的手段，故国民的利益受到侵害是违法性的原点。因此，可把违法行为定义为导致法益的侵害或危险的行为，有这种行为就会受到法律的否定评价。而无责任能力人的侵害行为，或因年幼无知（不满14周岁的人），要么是一种生理上的病态反应（严重精神病患者），此种行为虽然主观上没什么可非难处，但理解违法性不能仅从形式上看是否有现成规范的否定，因为社会生活的运行是不断改变的，而法律规范的触及则相对有限得多。
法律的存在有其现实意义，主要是对法益的保护，刑法的保护功能是指刑法对社会关系的维护作用。在社会生活中，国家、团体、社会、个人均享有各种权利，不同主体根据自己的权利与其他主体发生联系，形成有序的社会关系。这种有序的社会关系又是社会发展的必要条件，对于破坏这种关系的人予以刑法上的制裁，从而保证社会关系的良好运作，便是刑法的一个重要功能。刑法的保护功能，是通过惩罚犯罪行为予以实现的。犯罪是最为严重的违法行为，因此国家对此类行为施以刑罚的惩罚，能够对犯罪行为予以打击和压制，使受到犯罪行为侵害的社会关系予以恢复；在被侵犯的社会关系不能得到恢复的情况下，对犯罪人予以非常痛苦的报应性惩罚，使其认识到自己的行为侵犯了他人的权利，在今后的社会生活中，应当尊重他人的权利；对于那些对社会关系有最大威胁的人，采取适用死刑的手段，彻底地予以排害，从而保证社会关系的安定。与此同时，通过对实施犯罪行为的人进行惩罚，也满足并进一步激发了人们的正义感，向公众昭示权利的不可侵犯性和法律秩序的不可破坏性，从而产生警戒、教育作用，维护社会关系的安定。刑法的保护功能，是刑法的原始使命决定的。刑法从产生那天开始，就是以惩罚犯罪为使命。刑法完全是因为惩罚犯罪而存在，其内容也完全是围绕犯罪而展开。因此可以说，没有惩罚犯罪的需求，就没有刑法存在的必要，通过惩罚犯罪而维护社会安定，是刑法的首要功能，也是最主要的功能。我国刑法的保护功能，在立法上作出了明确规定。根据我国刑法典第2条的规定，可看出，刑法是通过惩罚犯罪行为达到保护社会秩序的目的的。在法律的众多功能中，应该说对法益的保护是核心，不管从哪个角度，目的只有一个，就是让合法权益得到有效保护。
为什么会有刑法？因为有危害社会的行为存在，为维护社会正常的秩序，必须以国家强制力惩处犯罪行为。然刑法也允许自我救助，自救行为：指法益受到侵害的人，在通过法律程序、依靠国家机关不可能或者明显难以恢复的情况下，依靠自己的力量救济法益的行为。无刑事责任能力人的侵害行为，必然对法益造成损害或威胁，因此，应该允许权利人实施自助行为，就是公民在权利遭受不法侵害时，为保护自己的权利或使权利得以实现，在紧急情况下而为的限制他人自由、对其财产加以扣押或毁损的行为。自助行为又称为自救行为，是自力救济其权利之意。自助行为对自己权利的救济有迅捷和代价低廉的优势，无刑事责任能力人的侵害行为，虽然不能成为现行法律否定评价的对象，也不能成为正当防卫的对象，但应当让行为人对此种侵害行为进行自力救济，不能作为假想防卫对待。
为何不直接让行为人接受惩罚，而让无辜者接受呢？尽管行为人主观上无恶意，但客观上却造成或可能继续造成损害，应从主客观出发，不能单看主观方面。否则会放纵危害因素的继续。因防卫和避险所损害到的对象是截然不同的。根据“第二十条：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”所以，正当防卫是针对行为者本身。根据“第二十一条：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。”所以，紧急避险是针对行为者以外的对象。这样，谁有责，谁受罚的法理在此就行不通了，法律秩序就需要重新塑造。看来，是需要让行为者接受这种不利后果才适合现行法律秩序的。
但这是否有客观归罪之嫌呢？客观主义是以行为人的外部犯罪行为及其实际危害作为刑事责任的基础，换句话说，犯罪概念的基础，可罚性及其刑法量的根据是客观行为及其实际危害。犯罪时对社会现实危害的行为，若无客观行为，就无犯罪；若仅以行为人的主观恶意，作为处罚根据，就容易造成认定犯罪的困难和法官的任意判断，破坏良好的法律秩序，滥杀无辜。客观主义重视行为，将表现于外的现实行为作为处罚基础，。在客观主义看来，虽说行为是意识的客观化，现实化，内心意识通过外部姿态在社会生活中得以实现，有意识赋予统一的意义时，就可以以行为来对待，但行为不只是意识的表明，还是意识上的实现，但是，不能将行为作为反映人格的事实来把握，人格高尚的人由于某种特殊原因也会犯罪，其人格也不完全是其行为的基础。所谓“客观归罪”，是将行为的外在表现及结果事实作为认定犯罪和适用刑罚的唯一标准，至于行为人实施行为及造成结果时的心理态度则不予过问。这种观点认为，犯罪的本质在于行为所造成的客观危害，刑罚的任务则是根据危害行为的性质和程度对行为人进行处罚。客观归罪的特点是，无行为事实则无社会危害，有现实危害的行为才具有可罚性；其典型形式为“结果责任”或“事实责任”。这种客观主义在实践通常表现为，要么对缺乏主观要件的意外事件、无责任能力人的侵害行为认定为犯罪，要么以行为造成的实际结果来确认犯罪性质，无视行为人对结果所持的心理态度，从而导致客观归罪。因此，对无责任能力人的侵害行为认定为犯罪是属于客观归罪，但这儿讨论的让行为者接受这种不利后果并不等于说对行为人定罪处罚，而是说允许受害人实施一定的自助行为，如对侵害人进行必要限度的伤害，人身自由的限制等。一定是必要限度，这儿的必要限度应当比其他正当防卫的必要限度弱。惩罚一下侵害人，将其继续侵害法益的能力控制在当时，以免其蔓延，同时又保护了自己的合法权益。这就和客观归罪相去甚远了，是为了更好的保护合法权益，又不至于损害无辜。 主观主义认为，刑事责任的基础是犯罪人的危险性格。但现代科学表明，只有当犯罪人的内部危险性格表现于外时，才能认识其内部的危险性格。在主观主义看，具有法律意义的是行为人的人格，性格本身，故行为人内心的、隐藏的实施某种犯罪行为的可能性，便是刑法的依据。可见，主观主义同样谈到的都是定罪处罚，然而，刑法的否定并非都是定罪处罚，对侵害行为的否定还当然包括对合法权益的保护，也要允许受害人采取适当方式，保护自己。
综上，从违法的本质，刑法功能，刑法存在依据，主客观立场方面，可以看出，对无责任能力人的侵害行为，应该允许受害人采取适当方式，保护自己。这种适当方式，既不是紧急避险，也不是假想防卫，而是广义上的自助行为——必要限度的伤害、限制人身自由等。
二、来自动物的侵害行为
正当防卫是针对行为者本身，紧急避险是针对行为者以外的对象。若不直接针对行为对象以消灭危险行为，而代之以他人权益去保护受害权益，这就舍近求远，将简单问题复杂化了。况且，还与法律的价值相悖。试想，若一条疯狗向甲扑来，甲无权用随身带的铁管打狗以自卫，又如何避险呢，难道夺下旁人的貂皮大衣来阻挡吗？《刑法》第二十条“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”由此，法律并未规定对动物不能防卫，然法律却规定了可对危害行为进行防卫，就是人实施了不法侵害行为，进行防卫，伤害了不法侵害人，也不负责任，何况是动物呢。甲若用随身之物把狗打死了，是与否故意毁害财物呢，若是这样，那人们就可以随意将饲养的烈性犬放到公共场所，任其行为，想咬谁就咬谁，事后，若找得到狗主人，能够证明他是故意或过失，之后才定责，若找不到或不能证明，那就只能算了。这，难道是法所追求的价值吗？倘若受害者把狗打死，那狗主人多半会主动出来，以故意或过失毁坏财物为名，要求受害者赔偿狗被打死造成的损失。这样，对受害者就是极大地不公，对社会也是极端威胁。就是将公众的安全置于人为的威胁下，造成人为的社会不和谐。再者，为何又要紧急避险呢？难道他人的权益就连一条狗也不如吗？因此，对动物的侵害行为，应当允许受害人进行正当防卫，不光是紧急避险。
参考文献：
[1]张明楷.刑法的基本立场.，中国法制出版社.2002年版.
[2]陈兴良.刑法哲学.中国政法大学出版社.1992年版.
[3]陈兴良.刑事法总论.群众出版社.2000年版.
关键词 无责任能力 互为假想 斗殴 防卫
作者简介：卢志明，四川大学法学院法律硕士专业研究生，研究方向：宪法与行政法学。
中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）03-284-02
一、对无刑事责任能力人的侵害行为
刑法意义上的不法侵害行为是人的有罪过或有过错的行为，但不能说主观无罪过就是合法的行为，从形式违法性的角度说哦，违法就是违反客观法秩序本身，是对实定法的否定。显然，对无刑事责任能力人的侵害行为，法律并未加以否定，形式上虽未合法，却不违法。但是，具有社会危害性的那些反社会的行为，虽然法未界定为不法行为，但其确对法总价值的破坏，对总价值下个人、社会的生活利益的侵害和威胁，造成了法所保护的价值的实质受损。李斯特在其《刑法教科书》第四版中认为，“所有的犯罪都包含对法所保护的利益的侵害，……对法益的攻击本身就是违法”。由此，违法行为以法益的侵害和威胁为内容，刑法是为了更好地保护更大多数国民的利益而统治全社会的手段，故国民的利益受到侵害是违法性的原点。因此，可把违法行为定义为导致法益的侵害或危险的行为，有这种行为就会受到法律的否定评价。而无责任能力人的侵害行为，或因年幼无知（不满14周岁的人），要么是一种生理上的病态反应（严重精神病患者），此种行为虽然主观上没什么可非难处，但理解违法性不能仅从形式上看是否有现成规范的否定，因为社会生活的运行是不断改变的，而法律规范的触及则相对有限得多。
法律的存在有其现实意义，主要是对法益的保护，刑法的保护功能是指刑法对社会关系的维护作用。在社会生活中，国家、团体、社会、个人均享有各种权利，不同主体根据自己的权利与其他主体发生联系，形成有序的社会关系。这种有序的社会关系又是社会发展的必要条件，对于破坏这种关系的人予以刑法上的制裁，从而保证社会关系的良好运作，便是刑法的一个重要功能。刑法的保护功能，是通过惩罚犯罪行为予以实现的。犯罪是最为严重的违法行为，因此国家对此类行为施以刑罚的惩罚，能够对犯罪行为予以打击和压制，使受到犯罪行为侵害的社会关系予以恢复；在被侵犯的社会关系不能得到恢复的情况下，对犯罪人予以非常痛苦的报应性惩罚，使其认识到自己的行为侵犯了他人的权利，在今后的社会生活中，应当尊重他人的权利；对于那些对社会关系有最大威胁的人，采取适用死刑的手段，彻底地予以排害，从而保证社会关系的安定。与此同时，通过对实施犯罪行为的人进行惩罚，也满足并进一步激发了人们的正义感，向公众昭示权利的不可侵犯性和法律秩序的不可破坏性，从而产生警戒、教育作用，维护社会关系的安定。刑法的保护功能，是刑法的原始使命决定的。刑法从产生那天开始，就是以惩罚犯罪为使命。刑法完全是因为惩罚犯罪而存在，其内容也完全是围绕犯罪而展开。因此可以说，没有惩罚犯罪的需求，就没有刑法存在的必要，通过惩罚犯罪而维护社会安定，是刑法的首要功能，也是最主要的功能。我国刑法的保护功能，在立法上作出了明确规定。根据我国刑法典第2条的规定，可看出，刑法是通过惩罚犯罪行为达到保护社会秩序的目的的。在法律的众多功能中，应该说对法益的保护是核心，不管从哪个角度，目的只有一个，就是让合法权益得到有效保护。
为什么会有刑法？因为有危害社会的行为存在，为维护社会正常的秩序，必须以国家强制力惩处犯罪行为。然刑法也允许自我救助，自救行为：指法益受到侵害的人，在通过法律程序、依靠国家机关不可能或者明显难以恢复的情况下，依靠自己的力量救济法益的行为。无刑事责任能力人的侵害行为，必然对法益造成损害或威胁，因此，应该允许权利人实施自助行为，就是公民在权利遭受不法侵害时，为保护自己的权利或使权利得以实现，在紧急情况下而为的限制他人自由、对其财产加以扣押或毁损的行为。自助行为又称为自救行为，是自力救济其权利之意。自助行为对自己权利的救济有迅捷和代价低廉的优势，无刑事责任能力人的侵害行为，虽然不能成为现行法律否定评价的对象，也不能成为正当防卫的对象，但应当让行为人对此种侵害行为进行自力救济，不能作为假想防卫对待。
为何不直接让行为人接受惩罚，而让无辜者接受呢？尽管行为人主观上无恶意，但客观上却造成或可能继续造成损害，应从主客观出发，不能单看主观方面。否则会放纵危害因素的继续。因防卫和避险所损害到的对象是截然不同的。根据“第二十条：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”所以，正当防卫是针对行为者本身。根据“第二十一条：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。”所以，紧急避险是针对行为者以外的对象。这样，谁有责，谁受罚的法理在此就行不通了，法律秩序就需要重新塑造。看来，是需要让行为者接受这种不利后果才适合现行法律秩序的。
但这是否有客观归罪之嫌呢？客观主义是以行为人的外部犯罪行为及其实际危害作为刑事责任的基础，换句话说，犯罪概念的基础，可罚性及其刑法量的根据是客观行为及其实际危害。犯罪时对社会现实危害的行为，若无客观行为，就无犯罪；若仅以行为人的主观恶意，作为处罚根据，就容易造成认定犯罪的困难和法官的任意判断，破坏良好的法律秩序，滥杀无辜。客观主义重视行为，将表现于外的现实行为作为处罚基础，。在客观主义看来，虽说行为是意识的客观化，现实化，内心意识通过外部姿态在社会生活中得以实现，有意识赋予统一的意义时，就可以以行为来对待，但行为不只是意识的表明，还是意识上的实现，但是，不能将行为作为反映人格的事实来把握，人格高尚的人由于某种特殊原因也会犯罪，其人格也不完全是其行为的基础。所谓“客观归罪”，是将行为的外在表现及结果事实作为认定犯罪和适用刑罚的唯一标准，至于行为人实施行为及造成结果时的心理态度则不予过问。这种观点认为，犯罪的本质在于行为所造成的客观危害，刑罚的任务则是根据危害行为的性质和程度对行为人进行处罚。客观归罪的特点是，无行为事实则无社会危害，有现实危害的行为才具有可罚性；其典型形式为“结果责任”或“事实责任”。这种客观主义在实践通常表现为，要么对缺乏主观要件的意外事件、无责任能力人的侵害行为认定为犯罪，要么以行为造成的实际结果来确认犯罪性质，无视行为人对结果所持的心理态度，从而导致客观归罪。因此，对无责任能力人的侵害行为认定为犯罪是属于客观归罪，但这儿讨论的让行为者接受这种不利后果并不等于说对行为人定罪处罚，而是说允许受害人实施一定的自助行为，如对侵害人进行必要限度的伤害，人身自由的限制等。一定是必要限度，这儿的必要限度应当比其他正当防卫的必要限度弱。惩罚一下侵害人，将其继续侵害法益的能力控制在当时，以免其蔓延，同时又保护了自己的合法权益。这就和客观归罪相去甚远了，是为了更好的保护合法权益，又不至于损害无辜。 主观主义认为，刑事责任的基础是犯罪人的危险性格。但现代科学表明，只有当犯罪人的内部危险性格表现于外时，才能认识其内部的危险性格。在主观主义看，具有法律意义的是行为人的人格，性格本身，故行为人内心的、隐藏的实施某种犯罪行为的可能性，便是刑法的依据。可见，主观主义同样谈到的都是定罪处罚，然而，刑法的否定并非都是定罪处罚，对侵害行为的否定还当然包括对合法权益的保护，也要允许受害人采取适当方式，保护自己。
综上，从违法的本质，刑法功能，刑法存在依据，主客观立场方面，可以看出，对无责任能力人的侵害行为，应该允许受害人采取适当方式，保护自己。这种适当方式，既不是紧急避险，也不是假想防卫，而是广义上的自助行为——必要限度的伤害、限制人身自由等。
二、来自动物的侵害行为
正当防卫是针对行为者本身，紧急避险是针对行为者以外的对象。若不直接针对行为对象以消灭危险行为，而代之以他人权益去保护受害权益，这就舍近求远，将简单问题复杂化了。况且，还与法律的价值相悖。试想，若一条疯狗向甲扑来，甲无权用随身带的铁管打狗以自卫，又如何避险呢，难道夺下旁人的貂皮大衣来阻挡吗？《刑法》第二十条“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”由此，法律并未规定对动物不能防卫，然法律却规定了可对危害行为进行防卫，就是人实施了不法侵害行为，进行防卫，伤害了不法侵害人，也不负责任，何况是动物呢。甲若用随身之物把狗打死了，是与否故意毁害财物呢，若是这样，那人们就可以随意将饲养的烈性犬放到公共场所，任其行为，想咬谁就咬谁，事后，若找得到狗主人，能够证明他是故意或过失，之后才定责，若找不到或不能证明，那就只能算了。这，难道是法所追求的价值吗？倘若受害者把狗打死，那狗主人多半会主动出来，以故意或过失毁坏财物为名，要求受害者赔偿狗被打死造成的损失。这样，对受害者就是极大地不公，对社会也是极端威胁。就是将公众的安全置于人为的威胁下，造成人为的社会不和谐。再者，为何又要紧急避险呢？难道他人的权益就连一条狗也不如吗？因此，对动物的侵害行为，应当允许受害人进行正当防卫，不光是紧急避险。
参考文献：
[1]张明楷.刑法的基本立场.，中国法制出版社.2002年版.
[2]陈兴良.刑法哲学.中国政法大学出版社.1992年版.
[3]陈兴良.刑事法总论.群众出版社.2000年版.