【摘 要】
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中国宪法理论体系亟须一种中国化的解读方式,从历史维度完成现行宪法与整个近现代中国历史的统一,从宪法文本内在结构的维度完成现行宪法内部诸要素之间的统一,以及从宪法运行状态的维度完成现行宪法文本与丰富的宪法实践的统一.而要完成这一理论任务必须找到中国宪法的根基,即现行宪法的根本法.中国自辛亥革命以来确立了民主共和国的政治理想,经过历史的角逐和人民的选择,社会主义性质的人民民主共和国最终成为民主共和国的具体形态,构成了新中国宪法中的根本法.现行宪法用”社会主义国家”将这一根本法进一步具化,作为国家目标的社会主义
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中国宪法理论体系亟须一种中国化的解读方式,从历史维度完成现行宪法与整个近现代中国历史的统一,从宪法文本内在结构的维度完成现行宪法内部诸要素之间的统一,以及从宪法运行状态的维度完成现行宪法文本与丰富的宪法实践的统一.而要完成这一理论任务必须找到中国宪法的根基,即现行宪法的根本法.中国自辛亥革命以来确立了民主共和国的政治理想,经过历史的角逐和人民的选择,社会主义性质的人民民主共和国最终成为民主共和国的具体形态,构成了新中国宪法中的根本法.现行宪法用”社会主义国家”将这一根本法进一步具化,作为国家目标的社会主义国家和作为国家性质的社会主义国家是其具体内涵.明确”社会主义国家”的根本法地位,不仅有助于中国宪法社会哲学理论和部门宪法理论的建构,而且能作为重塑国家认同、培育宪法爱国主义以及作为评判改革和法治建设的根本准则.
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本文以西方”法治”概念为对象,分析了此概念的学术传统,进而指出从富勒到沃尔德伦等诸多学者所讨论的法治实质上都可归为形式法治,原因是为了避免实质法治所引发的价值分歧.但学界也对形式法治充满迷思,尤其它所具有的局限性很少被论及,从而导致形式法治的价值被高估.本文通过梳理形式法治的传统并指出其局限性,进而希望能够揭开这种迷思,以对新时代中国的法治建设提供必要的参考.
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我国学界对美国国家行为原则的介绍局限于国家行为视同说,即在坚持宪法基本权利规范只对公权力有约束力而对私人无效力的原则下,私人行为只有具备一定要素可视为国家行为后才受宪法规范调整.但这种理解可能并不全面.本文从司法判决触发宪法适用这一现象出发,提出理解美国国家行为原则应区别触发宪法适用的国家行为与作为宪法审查对象的国家行为,后者中的国家行为不仅包括国家行为本身,亦包括国家行为的依据与结果.而对国家行为的依据与结果进行合宪性审查,意味着宪法规范必然对私人有间接效力.文章还简要介绍了美国国家行为原则的历史变迁与
自德沃金提出理论争议现象后,并未得到实证主义者的认真对待.但通过适当重构即可发现理论争议对实证主义提出了致命挑战.实证主义失败的根本原因在于没有意识到理论争议作为规范性争议的属性,从而忽略了法律判断与动机相关联的一个重要属性——法律判断的实践性.而元伦理学中表达主义理论可以提供一种初步的解释法律判断的实践性以及理论争议的新理论.
日本民法修正过程中动机错误处置规则的形成,是一个不同的思想、原理以及立法技术不断交锋和优选的过程,其中的经验与教训,值得我们参考.动机错误如何处置的问题,实质上是如何分配事实误认引发决策失败之风险的问题,因此不宜将不承担风险分配任务的表示错误规则统合到动机错误的救济要件下.对于事实误认风险的分配,日式信赖主义理论苛求相对人承担了过重的情报搜集负担,与法律对于说明义务的安排发生了评价矛盾,应予放弃.表意人原则上需自行负担决策信息收集失败的风险,仅在例外的场合才允许将该风险转嫁给相对人.引发风险转移的理由具有
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法教义学的基本方法是演绎推理,经由演绎推理得出的结论才可靠.奉行”共同的归责思路”的传统共犯论,深信”违法是连带的、责任是个别的”.然而,责任的个别性意味着违法的个别性:个别责任不能建立在连带违法的基础上;自己责任不能建立在他人违法的基础上.违法连带说会造成共犯论庞杂的问题域和结论的不合理.因此,在共犯理论中应提倡”个别的归责思路”,该思路以共犯论在犯罪论中的机能为导向,限制共犯论的问题域,切断共犯之间在规范上(而非事实上)的牵连关系,从而贯彻犯罪论基本原理以解决片面共犯、共犯脱离、共犯中止、共犯错误等共
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