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内容摘要：随着电子时代的到来，利用互联网为载体在网上裸聊行为是当前网络淫秽色情有害信息的一种重要表现形式，分为群体型裸聊、点对面型裸聊、点对点型裸聊三种形式。针对三种形式，应给予不同的定性。
关键词：网络裸聊 群体型 点对面型 点对点型
2008年1月22日，公安部、最高人民法院、最高人民检察院等13个部委联合召开电视电话会议，部署2008年1月至9月在全国范围内继续开展依法打击整治网络淫秽色情等有害信息专项行动。其中，重点打击的行为是利用互联网和手机大量传播淫秽信息，非法牟利，在境外开办淫秽网站向境内传播淫秽信息、发展会员，组织网上淫秽表演和进行网上招嫖，以及从事网络诈骗、盗窃、赌博和销售违禁品等犯罪活动。重点整治的是视听节目、博客、播客、网络动漫、点对点网络和手机网站，以及托管主机和虚拟空间为淫秽色情等有害信息提供网上传播场所和渠道，等等。裸聊行为作为网络淫秽色情有害信息的一种重要表现形式，也是这次打击专项行动的目标之一。但由于网络裸聊行为形式多样，情况比较复杂，在定性过程中产生诸多争议。特别是2007年2月北京市检察机关撤诉了首例网上裸聊案以后，应该如何处理各种网络裸聊行为成为当前公安司法机关面临的疑难问题。本文拟结合被北京市检察机关撤诉的首例网上裸聊案，围绕当前网上裸聊行为的主要表现形式，就其定性问题谈谈自己的看法。
一、北京市检察机关撤诉首例网上裸聊案情简介
2005年9月15日，36岁的家庭主妇张丽莉(化名)在家中利用计算机通过ADSL拨号上网，以E话通的方式，用视频与多人共同进行裸聊时，被北京治安支队民警与分局科技信通处民警抓获。很快，张丽莉被石景山区人民检察院批准逮捕，案件也被移送到检察机关。被捕后，张丽莉对自己在家中多次组织他人进行网上“裸聊”的事实供认不讳。于是，石景山区人民检察院经请示上级检察机关以聚众淫乱罪提起了公诉，但是该案起诉到法院以后，法院认为很难定罪，为此检察院又专门召开了专家研讨会，经过反复研究，最终于2007年2月撤回起诉。撤诉之后，石景山区人民检察院专门就网上“裸聊”是否应该追究刑事责任召开专家研讨会，约请各方专家就此发表了不同观点，但是并没有取得较为一致的结论。
二、网络裸聊行为的含义及形式
尽管什么是网络裸聊行为，在定义或者解释上尚存在很多不同说法，但构成网络裸聊行为，形式上，至少应该包括两个部分：第一，两个以上的行为人；第二，借助网络视频设备及其聊天工具在各自的终端展示裸体或者玩弄相关身体部位，并即时传输给他方。内容上，网络裸聊之“聊”的内容或者主题是与性活动有关。正是在这种基本条件限制下，笔者认为，网络裸聊行为是指两个以上的行为人借助网络视频设备及其聊天工具(当前主要包括腾迅QQ、雅虎通、MSN、视频聊天室等等)，在各自网络终端的摄像头下展示裸体或者玩弄相关身体部位，并将其视频图像即时传输给他方，从而进行性交流的行为。
从当前我国网络裸聊形式看，主要有以下三种：
第一种是群体型裸聊，即裸聊组织者向特定服务商承租公众视频聊天室或者版面，然后亲自或者指定管理员组织用户进入聊天室，并作出各种与性活动有关的动作（如表演性交、手淫、展示性器官、表演脱衣舞）供彼此观看娱乐，寻求刺激。裸聊群体通常在深夜活动，而且有一定的“规则”，比如，聊友之间不得暴露自己的真实身份和头像，不得在公共场所上网，“裸聊”的时间和范围、人员相对固定，进入聊天室需要申请管理员批准或者凭密码进入，进入聊天室的人都须实施要求的性行为，等等。被北京市检察机关撤诉的首例网上裸聊案中，张丽莉就是以E话通的方式进行的裸聊即属于群体型裸聊的典型形式。
第二种是点对面型裸聊，即经营者以牟利为目的，向用户（一般是按照要求成为其中的会员）组织各种形式的淫秽表演（比如真人裸体淫秽表演、播放淫秽音像同时伴随真人裸体表演等等），用户通过交纳会员费或者购买“点数”来观看淫秽表演或进行视频色情聊天。色情活动人员一般由“站长”、“代理”、“宝贝”、“会员”等人组成，“站长”负责组织表演，“代理”负责招揽“会员”，“宝贝”负责色情表演，网民通过银行汇款、手机注册等方式获得“会员”资格。会员需要用现金购买网站的点卡再用点卡购买鲜花、汽车、别墅等虚拟物品送给“宝贝”，表演者再提供相应的淫秽视频表演。
第三种是点对点型裸聊，即两个终端用户之间通过IM通讯软件，借助视频工具裸露各自的身体并即时传输给对方，互相进行“虚拟性爱”活动。
三、三种形式网络裸聊行为的定性问题研讨
针对群体型裸聊的定性问题，当前争议较大，理论层面上大多数论者主张该行为应以聚众淫乱罪论处。笔者认为，这类行为不能定性为聚众淫乱罪，主要原因有在于：何为“淫乱”？法律并没有明确予以规定，目前也没有司法解释可以适用。传统刑法理论认为，淫乱主要是指三人以上进行的违反道德规范的共同性行为，除了自然性交之外，还包括其它刺激、兴奋、满足性欲的行为，如相互进行手淫、口淫、鸡奸等行为。淫乱须符合以下特征：(1)行为目的具有明确性，但淫乱对象却相对不确定；(2)多人进行淫乱行为须在同一地点；(3)多人进行淫乱行为须在同一时间；(4)参与淫乱行为的行为人是自愿的，并且每个人都对淫乱行为是明知。由此可见，聚众淫乱行为，强调的是时空上的同一性，淫乱男女之间多人一起共同发生性行为（至少强调的是身体性部位接触行为）。而群体型裸聊行为虽然能够通过视频、语音传输满足参与人生理与心理上的某种需求，但参与裸聊的个体之间并没有、也不能有实际的、直接的身体接触，这种虚拟空间虽可以理解为聚众却不可能实现真正意义上的淫乱目的，因而不能称之为淫乱行为。从这个角度来看，北京市检察机关对张丽莉实施的首例网上裸聊案予以撤诉处理是正确的。当然，对于张丽莉不能按照聚众淫乱罪论处，并不意味着其行为不构成违法。笔者认为，张的行为已经构成了《治安管理处罚法》第６８条规定的传播淫秽信息行为，属于违反治安管理处罚行为而应该对其进行治安行政处罚。
针对点对面型裸聊的刑事责任归属问题，争议同样很大。与群体型裸聊行为不同的是，点对面型裸聊是“点”（即裸体者）在明处，是确定的，而“面”（即观看者）在暗处，一般是不确定的人群，他们的地点也不明确。从形式上看，组织者的行为可以定性为组织淫秽表演罪，组织者和表演者又同时符合传播淫秽物品罪的要件，到底应该如何定性呢？现行《刑法》第367条明文规定，淫秽物品是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的淫秽性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其它淫秽物品。这就说明，构成淫秽物品应该具有两个基本条件：第一，必须包含淫秽内容；第二，该淫秽内容要有一定的载体。那么，点对面型的裸聊是否符合淫秽物品的基本条件呢？从前文关于点对面型裸聊形式的介绍可以看出，这类裸聊形式包含淫秽内容应该是毫无疑问的，这里的关键是裸聊形成的介质是不是符合淫秽物品的载体要求问题。笔者认为，虽然《刑法》没有明确裸聊形式的介质属于淫秽物品范围，但使用了“其他淫秽物品”这一兜底性用语，这也就意味着淫秽物品包括除了书刊、影片、录像带、录音带、图片等有形载体外，也应该包括一些其无形载体，为此，2004年9月6日最高人民法院、最高人民检察院出台了《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该解释第１条第２款规定，利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式，实施第１款规定行为的（即以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播视频文件二十个以上的行为），依照《刑法》第３６３条第１款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。由此可见，只要以牟利为目的，传播视频文件二十个以上的行为即可构成传播淫秽物品牟利罪。这里就提出了一个关键而核心的问题，裸聊形成的介质能否认定为视频文件？所谓视频文件，是指专门包含有视频内容的文件，视频就是利用人的视觉暂留特性产生动感的可视媒体。当一张张画面在人的眼睛前以每秒２５幅的速度变化时，我们就会感觉到这些画面动了起来，视频镜头正是利用这个特性制成的，它通过瞬间画面拍摄并即时转化成为连续的介质流，从而形成视频内容，因此，当然可以把借助视频镜头形成的裸体画面称之为视频文件。同样原理，这种视频文件的数量计算方式，也应该以一次性连续形成的介质流为个数单位，连续形成二十次以上的即可以认定为二十个以上的视频文件。从点对面型的裸聊行为实际情况看，一个视频文件可以是一个连续性的、完整的表演过程文件，也可以是中断性的、只记载淫秽内容片段的文件。当然，这种形式往往是以即时传输方式进行，从侦查取证实际操作角度说，有效提取裸聊的淫秽内容介质往往存在很多困难，但技术层面是可以实现的。综上所述，笔者认为，点对面裸聊行为应该区分组织者和表演者，根据各自情节，分别按照组织淫秽表演罪和传播淫秽物品罪论处。
最后谈谈点对点型裸聊行为的定性问题。由于点对点形式的“裸聊者”之间是通过各自的视频设备相互之间单向或者双向传输裸体画面，相互之间一般没有经济往来，绝大多数信息也是秘密的，应当认为是公民个人之间的事情。尽管该类行为会对社会道德构成冲击，长期迷恋于此也会带来很多社会问题或者影响，比如易诱发诸如诈骗、敲诈勒索之类的犯罪，但公民个人之间点对点裸聊本身的影响冲击是隐性的，不同裸聊者之间的社会关系复杂多样，只要不对社会产生现实的危害，则应对此给予适度的宽容和理性对待。因此，笔者认为，这种形式的网络裸聊行为本身不能以犯罪论处。
关键词：网络裸聊 群体型 点对面型 点对点型
2008年1月22日，公安部、最高人民法院、最高人民检察院等13个部委联合召开电视电话会议，部署2008年1月至9月在全国范围内继续开展依法打击整治网络淫秽色情等有害信息专项行动。其中，重点打击的行为是利用互联网和手机大量传播淫秽信息，非法牟利，在境外开办淫秽网站向境内传播淫秽信息、发展会员，组织网上淫秽表演和进行网上招嫖，以及从事网络诈骗、盗窃、赌博和销售违禁品等犯罪活动。重点整治的是视听节目、博客、播客、网络动漫、点对点网络和手机网站，以及托管主机和虚拟空间为淫秽色情等有害信息提供网上传播场所和渠道，等等。裸聊行为作为网络淫秽色情有害信息的一种重要表现形式，也是这次打击专项行动的目标之一。但由于网络裸聊行为形式多样，情况比较复杂，在定性过程中产生诸多争议。特别是2007年2月北京市检察机关撤诉了首例网上裸聊案以后，应该如何处理各种网络裸聊行为成为当前公安司法机关面临的疑难问题。本文拟结合被北京市检察机关撤诉的首例网上裸聊案，围绕当前网上裸聊行为的主要表现形式，就其定性问题谈谈自己的看法。
一、北京市检察机关撤诉首例网上裸聊案情简介
2005年9月15日，36岁的家庭主妇张丽莉(化名)在家中利用计算机通过ADSL拨号上网，以E话通的方式，用视频与多人共同进行裸聊时，被北京治安支队民警与分局科技信通处民警抓获。很快，张丽莉被石景山区人民检察院批准逮捕，案件也被移送到检察机关。被捕后，张丽莉对自己在家中多次组织他人进行网上“裸聊”的事实供认不讳。于是，石景山区人民检察院经请示上级检察机关以聚众淫乱罪提起了公诉，但是该案起诉到法院以后，法院认为很难定罪，为此检察院又专门召开了专家研讨会，经过反复研究，最终于2007年2月撤回起诉。撤诉之后，石景山区人民检察院专门就网上“裸聊”是否应该追究刑事责任召开专家研讨会，约请各方专家就此发表了不同观点，但是并没有取得较为一致的结论。
二、网络裸聊行为的含义及形式
尽管什么是网络裸聊行为，在定义或者解释上尚存在很多不同说法，但构成网络裸聊行为，形式上，至少应该包括两个部分：第一，两个以上的行为人；第二，借助网络视频设备及其聊天工具在各自的终端展示裸体或者玩弄相关身体部位，并即时传输给他方。内容上，网络裸聊之“聊”的内容或者主题是与性活动有关。正是在这种基本条件限制下，笔者认为，网络裸聊行为是指两个以上的行为人借助网络视频设备及其聊天工具(当前主要包括腾迅QQ、雅虎通、MSN、视频聊天室等等)，在各自网络终端的摄像头下展示裸体或者玩弄相关身体部位，并将其视频图像即时传输给他方，从而进行性交流的行为。
从当前我国网络裸聊形式看，主要有以下三种：
第一种是群体型裸聊，即裸聊组织者向特定服务商承租公众视频聊天室或者版面，然后亲自或者指定管理员组织用户进入聊天室，并作出各种与性活动有关的动作（如表演性交、手淫、展示性器官、表演脱衣舞）供彼此观看娱乐，寻求刺激。裸聊群体通常在深夜活动，而且有一定的“规则”，比如，聊友之间不得暴露自己的真实身份和头像，不得在公共场所上网，“裸聊”的时间和范围、人员相对固定，进入聊天室需要申请管理员批准或者凭密码进入，进入聊天室的人都须实施要求的性行为，等等。被北京市检察机关撤诉的首例网上裸聊案中，张丽莉就是以E话通的方式进行的裸聊即属于群体型裸聊的典型形式。
第二种是点对面型裸聊，即经营者以牟利为目的，向用户（一般是按照要求成为其中的会员）组织各种形式的淫秽表演（比如真人裸体淫秽表演、播放淫秽音像同时伴随真人裸体表演等等），用户通过交纳会员费或者购买“点数”来观看淫秽表演或进行视频色情聊天。色情活动人员一般由“站长”、“代理”、“宝贝”、“会员”等人组成，“站长”负责组织表演，“代理”负责招揽“会员”，“宝贝”负责色情表演，网民通过银行汇款、手机注册等方式获得“会员”资格。会员需要用现金购买网站的点卡再用点卡购买鲜花、汽车、别墅等虚拟物品送给“宝贝”，表演者再提供相应的淫秽视频表演。
第三种是点对点型裸聊，即两个终端用户之间通过IM通讯软件，借助视频工具裸露各自的身体并即时传输给对方，互相进行“虚拟性爱”活动。
三、三种形式网络裸聊行为的定性问题研讨
针对群体型裸聊的定性问题，当前争议较大，理论层面上大多数论者主张该行为应以聚众淫乱罪论处。笔者认为，这类行为不能定性为聚众淫乱罪，主要原因有在于：何为“淫乱”？法律并没有明确予以规定，目前也没有司法解释可以适用。传统刑法理论认为，淫乱主要是指三人以上进行的违反道德规范的共同性行为，除了自然性交之外，还包括其它刺激、兴奋、满足性欲的行为，如相互进行手淫、口淫、鸡奸等行为。淫乱须符合以下特征：(1)行为目的具有明确性，但淫乱对象却相对不确定；(2)多人进行淫乱行为须在同一地点；(3)多人进行淫乱行为须在同一时间；(4)参与淫乱行为的行为人是自愿的，并且每个人都对淫乱行为是明知。由此可见，聚众淫乱行为，强调的是时空上的同一性，淫乱男女之间多人一起共同发生性行为（至少强调的是身体性部位接触行为）。而群体型裸聊行为虽然能够通过视频、语音传输满足参与人生理与心理上的某种需求，但参与裸聊的个体之间并没有、也不能有实际的、直接的身体接触，这种虚拟空间虽可以理解为聚众却不可能实现真正意义上的淫乱目的，因而不能称之为淫乱行为。从这个角度来看，北京市检察机关对张丽莉实施的首例网上裸聊案予以撤诉处理是正确的。当然，对于张丽莉不能按照聚众淫乱罪论处，并不意味着其行为不构成违法。笔者认为，张的行为已经构成了《治安管理处罚法》第６８条规定的传播淫秽信息行为，属于违反治安管理处罚行为而应该对其进行治安行政处罚。
针对点对面型裸聊的刑事责任归属问题，争议同样很大。与群体型裸聊行为不同的是，点对面型裸聊是“点”（即裸体者）在明处，是确定的，而“面”（即观看者）在暗处，一般是不确定的人群，他们的地点也不明确。从形式上看，组织者的行为可以定性为组织淫秽表演罪，组织者和表演者又同时符合传播淫秽物品罪的要件，到底应该如何定性呢？现行《刑法》第367条明文规定，淫秽物品是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的淫秽性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其它淫秽物品。这就说明，构成淫秽物品应该具有两个基本条件：第一，必须包含淫秽内容；第二，该淫秽内容要有一定的载体。那么，点对面型的裸聊是否符合淫秽物品的基本条件呢？从前文关于点对面型裸聊形式的介绍可以看出，这类裸聊形式包含淫秽内容应该是毫无疑问的，这里的关键是裸聊形成的介质是不是符合淫秽物品的载体要求问题。笔者认为，虽然《刑法》没有明确裸聊形式的介质属于淫秽物品范围，但使用了“其他淫秽物品”这一兜底性用语，这也就意味着淫秽物品包括除了书刊、影片、录像带、录音带、图片等有形载体外，也应该包括一些其无形载体，为此，2004年9月6日最高人民法院、最高人民检察院出台了《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，该解释第１条第２款规定，利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式，实施第１款规定行为的（即以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播视频文件二十个以上的行为），依照《刑法》第３６３条第１款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。由此可见，只要以牟利为目的，传播视频文件二十个以上的行为即可构成传播淫秽物品牟利罪。这里就提出了一个关键而核心的问题，裸聊形成的介质能否认定为视频文件？所谓视频文件，是指专门包含有视频内容的文件，视频就是利用人的视觉暂留特性产生动感的可视媒体。当一张张画面在人的眼睛前以每秒２５幅的速度变化时，我们就会感觉到这些画面动了起来，视频镜头正是利用这个特性制成的，它通过瞬间画面拍摄并即时转化成为连续的介质流，从而形成视频内容，因此，当然可以把借助视频镜头形成的裸体画面称之为视频文件。同样原理，这种视频文件的数量计算方式，也应该以一次性连续形成的介质流为个数单位，连续形成二十次以上的即可以认定为二十个以上的视频文件。从点对面型的裸聊行为实际情况看，一个视频文件可以是一个连续性的、完整的表演过程文件，也可以是中断性的、只记载淫秽内容片段的文件。当然，这种形式往往是以即时传输方式进行，从侦查取证实际操作角度说，有效提取裸聊的淫秽内容介质往往存在很多困难，但技术层面是可以实现的。综上所述，笔者认为，点对面裸聊行为应该区分组织者和表演者，根据各自情节，分别按照组织淫秽表演罪和传播淫秽物品罪论处。
最后谈谈点对点型裸聊行为的定性问题。由于点对点形式的“裸聊者”之间是通过各自的视频设备相互之间单向或者双向传输裸体画面，相互之间一般没有经济往来，绝大多数信息也是秘密的，应当认为是公民个人之间的事情。尽管该类行为会对社会道德构成冲击，长期迷恋于此也会带来很多社会问题或者影响，比如易诱发诸如诈骗、敲诈勒索之类的犯罪，但公民个人之间点对点裸聊本身的影响冲击是隐性的，不同裸聊者之间的社会关系复杂多样，只要不对社会产生现实的危害，则应对此给予适度的宽容和理性对待。因此，笔者认为，这种形式的网络裸聊行为本身不能以犯罪论处。