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摘要：互联网行业排他性交易行为呈现常态化、复杂化趋势，其可能构成滥用市场支配地位，也可能是纵向垄断协议行为。互联网行业的特殊性给法律适用带来新挑战，《反垄断法》须进一步完善，丰富市场力量认定规则，引入安全港制度，并关注其与《反不正当竞争法》和《电子商务法》的协调适用，建立竞争法的统一适用机制。
关键词：互联网;排他性交易;反垄断
一、互联网行业排他性交易行为概述
（一）排他性交易行为内涵
排他性交易行为，是指经营者要求交易相对人只能与自己或指定的人进行交易，而不得与其竞争者进行交易的行为。[1]既包括行为人要求被限制方只能与自己或指定的人交易，也表现为要求其不与特定竞争对手合作。除了直接限定，如强制、胁迫外，更常见的是各种间接限定或变相限定，如忠诚折扣。
（二）互联网行业特殊性
1.常态化
自“3Q大战”以来，排他性交易行为在互联网行业呈现出常态化趋势。以电子商务领域为例，自2010年起，电子商务领域以“二选一”为代表的限定交易行为不断升级，从“双11”“618”等集中促销期间到非促销期间，从小规模到大规模，渐趋常态化。
2.复杂化
线上经营者一般采取技术手段，互联网行业实施的排他性交易行为更为复杂。对于不遵从“二选一”的经营者，平台往往采取搜索降级、店铺屏蔽、强制下线等技术惩戒措施，这些行为具有隐蔽性、复杂性。
二、反垄断法的两种解决路径
（一）基于滥用市场支配地位的规制
1.认定市场支配地位
《反垄断法》认定经营者具有市场支配地位，主要考虑该经营者在相关市场的市场份额，市场控制能力，其他经营者对其的依赖程度，以及进入相关市场的难易程度。针对互联网行业，需要考虑其高度动态性与竞争性，相关市场边界不清晰，因而在认定互联网行业的市场支配地位时不能呆板机械地照搬以往线下认定标准。
2.滥用行为损害竞争
基于滥用市场支配地位损害竞争的消极效果主要体现在封锁效应，即经营者利用排他交易行为不正当地减损或消灭现实或潜在竞争对手、获得供应或进行分销的能力，并且使行为人能够有利可图地在较长时期内提高价格。在认定损害竞争的消极效果时需要考虑市场结构，行为的续时间，市场进入壁垒等相关因素。
3.抗辩理由
排他性交易行为一方面的确会造成损害竞争的封锁效应，但另一方面也可能产生提升效率和促进竞争的积极效果。因此，在最终认定滥用市场支配地位之前，还应当考察行为人实施排他性交易行为可能带来哪些积极效果。积极效果主要体现在防止套牢，防止竞争者搭便车，维护产品形象及统一经营模式三个方面。
（二）基于纵向垄断协议的规制
1.认定纵向垄断协议
“二选一”行为也可能是经营者基于与交易相对人共同努力达成的采取“二选一”交易安排的合意而实施的行为，可能构成垄断协议而引起竞争关注。[2]对于纵向垄断协议的认定，除了一般的书面或口头形式之外，如果双方实际存在“二选一”方面的协同行为，并存在信息交流或疑似联络，也可能将其认定为纵向垄断协议。
2.豁免事由
《反垄断法》规定了个案豁免。经营者需要证明协议属于第15条列举的特定情形，属于前五种的，还需证明其不会严重限制相关市场竞争，并能使消费者分享利益。这就要求垄断协议所带来的促进竞争的效率不仅应当大于对竞争的损害，还应有利于消费者。由此可见，垄断协议获得豁免难度较大。
三、互联网背景下现行反垄断法规制的困境
（一）传统单一市场结构方案不适用
反垄断司法实践中往往优先适用市场结构方案，并通常将其作为认定经营者市场支配地位的唯一方案，互联网特殊的“免费”经营模式，使市场份额的计算方法受到了挑战，市场份额对衡量互联网经营者支配地位的作用也发生退变。如果执拗刻板地一味强调市场份额的决定作用，坚持传统单一的市场结构方案，将无法正确规范互联网市场中的排他性交易行为。
（二）举证困难与执法专业性挑战
互联网行业的排他性交易行为一般通过算法等技术手段实施，交易信息往往以电子数据的形式出现，具有高度的隐匿性和复杂性，交易相对人或者消费者很难获取，执法机构监管设备、技术手段也较为有限。这些因素给执法活动带来了不小挑战。
（三）法律适用缺乏体系性解决方案
对于互联网行业排他性交易行为的规制，《反垄断法》《反不正当竞争法》和《电子商务法》都有涉及。但对于具体案件到底适用何部法律尚无定论，缺乏体系性的解决方案。一是由于互联网行业排他性交易行为本身具有复杂性，对其性质的界定存在不同意见;二则是相关规制条款过于分散，相互之间缺乏衔接性，法律适用缺乏明确的指引规则。
四、完善反垄断法规制的建议
（一）丰富市场力量认定规则
对于互联网行业市场力量的认定，一方面，应该根据互联网竞争的特性，将更多相关因素纳入到考虑范畴。除了传统的销售金额和数量之外，用户使用数量、用户使用强度、用户活跃程度以及注册数量等因素都是应考虑的相关因素。另一方面，经营主体所在市场的进入门槛也可以辅助认定市场力量。[3]
（二）引入安全港规则
对于纵向垄断协议，目前我国《反垄断法》只规定了个案豁免情形，不利于提高执法效率，而安全港规则会将除包含特定类型的竞争限制之外的、未达到一定标准的纵向协议予以集体豁免。在《反垄断法》中引入可普遍适用的纵向协议安全港規则，可为经营主体提供更为廷议和明确的法律指引。
（三）建立竞争法统一适用机制
互联网行业排他性交易行为往往以垄断与不正当竞争二者交错形式出现，建立竞争法统一适用机制十分迫切。有学者认为可以经营主体排他性交易行为的损害对象为依据，确立统一适用机制。如果主要影响消费者利益的，则考虑适用《反不正当竞争法》;如果行为主要影响互联网公平竞争秩序的，可以适用《反垄断法》;如果是电子商务平台经营者不合理限制平台经营者与其他人交易的，则应优先适用《电子商务法》。[4]笔者认为，此不失为有益探索。当然，要真正建立规制互联网行业排他性交易行为的竞争法统一适用规则，仍需进一步的理论探讨与立法支撑。
参考文献：
[1] 许光耀.互联网产业中排他性交易行为的反垄断法分析方法[J].中国应用法学，2020（01）：37-48.
[2] 黄晓锦，叶高芬.反垄断法中的协同行为[J].中国社会科学院研究生学报，2012（06）：87-91.
[3] 张广亚，周围.规制“二选一”行为的反垄断法适用[J].中国应用法学，2020（02）：119-132.
[4] 王健，季豪峥.电子商务平台限定交易行为的竞争法分析[J].中国应用法学，2020（01）：63-83.
作者简介：吴萍（1999—），女，汉族，湖北恩施，本科在读，江南大学法学院，法学。
关键词：互联网;排他性交易;反垄断
一、互联网行业排他性交易行为概述
（一）排他性交易行为内涵
排他性交易行为，是指经营者要求交易相对人只能与自己或指定的人进行交易，而不得与其竞争者进行交易的行为。[1]既包括行为人要求被限制方只能与自己或指定的人交易，也表现为要求其不与特定竞争对手合作。除了直接限定，如强制、胁迫外，更常见的是各种间接限定或变相限定，如忠诚折扣。
（二）互联网行业特殊性
1.常态化
自“3Q大战”以来，排他性交易行为在互联网行业呈现出常态化趋势。以电子商务领域为例，自2010年起，电子商务领域以“二选一”为代表的限定交易行为不断升级，从“双11”“618”等集中促销期间到非促销期间，从小规模到大规模，渐趋常态化。
2.复杂化
线上经营者一般采取技术手段，互联网行业实施的排他性交易行为更为复杂。对于不遵从“二选一”的经营者，平台往往采取搜索降级、店铺屏蔽、强制下线等技术惩戒措施，这些行为具有隐蔽性、复杂性。
二、反垄断法的两种解决路径
（一）基于滥用市场支配地位的规制
1.认定市场支配地位
《反垄断法》认定经营者具有市场支配地位，主要考虑该经营者在相关市场的市场份额，市场控制能力，其他经营者对其的依赖程度，以及进入相关市场的难易程度。针对互联网行业，需要考虑其高度动态性与竞争性，相关市场边界不清晰，因而在认定互联网行业的市场支配地位时不能呆板机械地照搬以往线下认定标准。
2.滥用行为损害竞争
基于滥用市场支配地位损害竞争的消极效果主要体现在封锁效应，即经营者利用排他交易行为不正当地减损或消灭现实或潜在竞争对手、获得供应或进行分销的能力，并且使行为人能够有利可图地在较长时期内提高价格。在认定损害竞争的消极效果时需要考虑市场结构，行为的续时间，市场进入壁垒等相关因素。
3.抗辩理由
排他性交易行为一方面的确会造成损害竞争的封锁效应，但另一方面也可能产生提升效率和促进竞争的积极效果。因此，在最终认定滥用市场支配地位之前，还应当考察行为人实施排他性交易行为可能带来哪些积极效果。积极效果主要体现在防止套牢，防止竞争者搭便车，维护产品形象及统一经营模式三个方面。
（二）基于纵向垄断协议的规制
1.认定纵向垄断协议
“二选一”行为也可能是经营者基于与交易相对人共同努力达成的采取“二选一”交易安排的合意而实施的行为，可能构成垄断协议而引起竞争关注。[2]对于纵向垄断协议的认定，除了一般的书面或口头形式之外，如果双方实际存在“二选一”方面的协同行为，并存在信息交流或疑似联络，也可能将其认定为纵向垄断协议。
2.豁免事由
《反垄断法》规定了个案豁免。经营者需要证明协议属于第15条列举的特定情形，属于前五种的，还需证明其不会严重限制相关市场竞争，并能使消费者分享利益。这就要求垄断协议所带来的促进竞争的效率不仅应当大于对竞争的损害，还应有利于消费者。由此可见，垄断协议获得豁免难度较大。
三、互联网背景下现行反垄断法规制的困境
（一）传统单一市场结构方案不适用
反垄断司法实践中往往优先适用市场结构方案，并通常将其作为认定经营者市场支配地位的唯一方案，互联网特殊的“免费”经营模式，使市场份额的计算方法受到了挑战，市场份额对衡量互联网经营者支配地位的作用也发生退变。如果执拗刻板地一味强调市场份额的决定作用，坚持传统单一的市场结构方案，将无法正确规范互联网市场中的排他性交易行为。
（二）举证困难与执法专业性挑战
互联网行业的排他性交易行为一般通过算法等技术手段实施，交易信息往往以电子数据的形式出现，具有高度的隐匿性和复杂性，交易相对人或者消费者很难获取，执法机构监管设备、技术手段也较为有限。这些因素给执法活动带来了不小挑战。
（三）法律适用缺乏体系性解决方案
对于互联网行业排他性交易行为的规制，《反垄断法》《反不正当竞争法》和《电子商务法》都有涉及。但对于具体案件到底适用何部法律尚无定论，缺乏体系性的解决方案。一是由于互联网行业排他性交易行为本身具有复杂性，对其性质的界定存在不同意见;二则是相关规制条款过于分散，相互之间缺乏衔接性，法律适用缺乏明确的指引规则。
四、完善反垄断法规制的建议
（一）丰富市场力量认定规则
对于互联网行业市场力量的认定，一方面，应该根据互联网竞争的特性，将更多相关因素纳入到考虑范畴。除了传统的销售金额和数量之外，用户使用数量、用户使用强度、用户活跃程度以及注册数量等因素都是应考虑的相关因素。另一方面，经营主体所在市场的进入门槛也可以辅助认定市场力量。[3]
（二）引入安全港规则
对于纵向垄断协议，目前我国《反垄断法》只规定了个案豁免情形，不利于提高执法效率，而安全港规则会将除包含特定类型的竞争限制之外的、未达到一定标准的纵向协议予以集体豁免。在《反垄断法》中引入可普遍适用的纵向协议安全港規则，可为经营主体提供更为廷议和明确的法律指引。
（三）建立竞争法统一适用机制
互联网行业排他性交易行为往往以垄断与不正当竞争二者交错形式出现，建立竞争法统一适用机制十分迫切。有学者认为可以经营主体排他性交易行为的损害对象为依据，确立统一适用机制。如果主要影响消费者利益的，则考虑适用《反不正当竞争法》;如果行为主要影响互联网公平竞争秩序的，可以适用《反垄断法》;如果是电子商务平台经营者不合理限制平台经营者与其他人交易的，则应优先适用《电子商务法》。[4]笔者认为，此不失为有益探索。当然，要真正建立规制互联网行业排他性交易行为的竞争法统一适用规则，仍需进一步的理论探讨与立法支撑。
参考文献：
[1] 许光耀.互联网产业中排他性交易行为的反垄断法分析方法[J].中国应用法学，2020（01）：37-48.
[2] 黄晓锦，叶高芬.反垄断法中的协同行为[J].中国社会科学院研究生学报，2012（06）：87-91.
[3] 张广亚，周围.规制“二选一”行为的反垄断法适用[J].中国应用法学，2020（02）：119-132.
[4] 王健，季豪峥.电子商务平台限定交易行为的竞争法分析[J].中国应用法学，2020（01）：63-83.
作者简介：吴萍（1999—），女，汉族，湖北恩施，本科在读，江南大学法学院，法学。