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【摘要】：期待可能性思想是大陆法系传统刑法学中一个颇具特色的理论，像德国和日本等大陆法系国家无论在理论还是实践中对期待可能性都比较认可。虽然我国刑法学界虽然对该理论有所涉猎但是研究并不深。然而在司法活动中严格按照刑法来判决的案子有时又往往不能被人们所接受，因此笔者认为引进期待期待可能性第解决实际中一些疑难案件是非常有帮助的。其实我国现行刑法典中也体现了期待可能性的思想。
【关键词】：期待可能性；正当防卫；紧急避险；阻却责任事由
一、期待可能性的理论概述
（一）期待可能性思想的渊源
期待可能性理论源于1897年德意志法院第四刑事的“癖马案”判决，基本案情如下：被告人是个马夫，1895年10月在出租车R处工作，他驾驶的两匹马中有一匹具有不定期发作的癖性：用尾巴压低缰绳，把缰绳仅仅夹在身上。被告人蹭多次向R处告知此马的癖性，但R处仍然决定让被告驾驭此马。1896年6月19日被告驾驭配有此马的车辆在公路上行驶时，这匹癖马一直用尾巴夹紧缰绳，当被告人试图拉出缰绳时，此马狂躁起来，致使被告完全失去对马的控制，马车在狂奔疾驰中將在路边行走的铁匠B撞翻在地，陷于马下，受伤骨折。马车夫因过失伤害罪被提起公诉，一审法院判决马车夫无罪后，检察官以被告人被指控的过失伤害罪的全部构成要件已经满足，以及一审法院的无罪判决是错误的根据一种法律上未获承认的出罪事由做出的理由，提出抗诉。1897年3月23日德国帝国法院刑四庭做出判决，驳回检察官抗诉。其理由是：违反义务的过失责任，不仅在于被告人是否认识到危险的存在，而且在于能否期被告排除这种危险，被告因生计所逼，很难期待其放弃职业拒绝驾驭该马，故被告不负过失伤害罪的刑事责任。[1]
（二）期待可能性的内涵
期待可能性是指对于一行为，若要认定其刑事责任，必须对行为人有不为此违法行为而为其他合法行为的情形。其实质是“法不强人所难”。试想当一个人处于极度危险的境地，除了做出违法行为外而别无他法时，人们是不能期待行为人作出某些适法行为的，若因此对其进行处罚是不人道的。
（三）期待可能性的性质
期待可能性是一种规范性评价，是法官的一种价值判断。虽然期待可能性所考察的外部状况是客观的，但它考察的重点是外部的客观状况作用于行为人，对行为产生怎样的心理影响。这样的一个判断过程是由法官来进行的，是一种价值判断。
二、我国刑法中的期待可能性思想
立足于我国主客观相统一的犯罪构成理论，在我国借鉴、吸收期待可能性思想时如何定位的问题，学术界多数学者认为应该将其放到责任论中进一步研究。这是由我国“罪、责、刑”理论构造决定的，也体现了刑法中罪刑法定原则。笔者是赞同这种观点的。评判行为人是否应该承担刑事责任应该从违法性和有责性两个方面综合进行。虽然行为人实施了违法行为但是存在阻却责任事由如刑事责任年龄、精神状况、期待可能性等。期待可能性在此时是和年龄、精神状况相一致的应该作为阻却责任事由来看待。
（一）期待可能性与紧急避险
我国刑法第21条规定：“为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害额，不负刑事责任。”由此紧急避险是我国刑法铭文规定的不承担刑事责任的行为。与期待可能性同属对自己的损害行为不承担责任的理由。有学者认为在该理论进入到我国刑法研究领域后，可以从一个新的视角审视紧急避险；也有学者认为紧急避险其实就是期待可能性思想在刑法领域的体现，认为不需要再引进该理论。
紧急避险的法理基础是“紧急时无法律”，其基本涵义是在紧急状况下可以实施通常情况下法律所禁止的行为。因为一个国家保护的法益都是平等的，因此紧急避险要将危险将到最低，该理念的核心是“紧急”，只有紧急情况下的行为才不被追究。
期待可能性的法理基础是“法不强人所难”，基本涵义是法律不能命令人们实施不可能实施的行为，也不能禁止人们实施不可避免的行为。它所强调的是“难”，适用情形更广泛，是基于人文关怀。
（二）期待可能性与正当防卫
正当防卫制度是国家意志的表现，但也不能脱离行为人的成熟范围。即使是法律也不能忽略人们的求生本性，也不能要求人们在面临危险时不思考采取对抗行动。耶赛克教授认为：在正当防卫的场合起决定作用的不是必须遭受怎样的侵害，而是应该采取怎样有效的防卫，即不能期待行为人“不光彩”地逃走[2]。正当防卫也属于阻却犯罪性的事由，体现了期待可能性的精神。
三、我国引进期待可能性的必要性
（一）理论意义
期待可能性理论既然能在各国、日本等国得以确立，必有其合理和可取之处。日本学者大塚仁所言：“期待可能性正是想对在强有力的国家法律规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论。”[3]在吸收和借鉴这一理论时，我们既不能全盘否定也不能一概接受，要采取批判的态度，吸收其合理部分，完善我国刑法犯罪论部分。
（二）法治社会的基本要求
依法治国、罪刑法定是法治社会的基本要求。在实际生活中会出现各种各样的事情，若一律机械地按照法律来定罪有时并不能很好的解决问题，有时还会产生不公正让民众产生不信服的情况。如何在法律适用与公正的结果、民众信服直接保持一致是一个很重要的问题。期待可能性在此时可以发挥其作用，成为阻却责任事由。
注释：
[1]转自马克昌<<德、日刑法理论中的期待可能性>><<武汉大学报>>（社会科学版）2002年第1期第5页
[2]童德华 《期待可能性事由在刑法规范中的具体适用》 浙江社会科学 2003年第5期
[3]【日】大塚仁 《刑法论集》 有斐阁出版社
参考文献：
【1】大塚仁 . 《刑法论集》. 有斐阁出版社
【2】佐伯千仞 .《刑法中期待可能性思想》 .有斐阁出版社1985年版
【3】马克昌 .《犯罪通论》 .武汉大学出版社. 1999年版
【4】童德华 .《刑法中的期待可能性》. 中国政法大学出版社 .2004年版
【5】童德华 .《期待可能性事由在刑法规范中的具体适用》 浙江社会科学 .2003年第5期
作者简介：毛元元（1990—），女，汉族，河南省台前县人，硕士，贵州民族大学，研究方向：法律硕士。
【关键词】：期待可能性；正当防卫；紧急避险；阻却责任事由
一、期待可能性的理论概述
（一）期待可能性思想的渊源
期待可能性理论源于1897年德意志法院第四刑事的“癖马案”判决，基本案情如下：被告人是个马夫，1895年10月在出租车R处工作，他驾驶的两匹马中有一匹具有不定期发作的癖性：用尾巴压低缰绳，把缰绳仅仅夹在身上。被告人蹭多次向R处告知此马的癖性，但R处仍然决定让被告驾驭此马。1896年6月19日被告驾驭配有此马的车辆在公路上行驶时，这匹癖马一直用尾巴夹紧缰绳，当被告人试图拉出缰绳时，此马狂躁起来，致使被告完全失去对马的控制，马车在狂奔疾驰中將在路边行走的铁匠B撞翻在地，陷于马下，受伤骨折。马车夫因过失伤害罪被提起公诉，一审法院判决马车夫无罪后，检察官以被告人被指控的过失伤害罪的全部构成要件已经满足，以及一审法院的无罪判决是错误的根据一种法律上未获承认的出罪事由做出的理由，提出抗诉。1897年3月23日德国帝国法院刑四庭做出判决，驳回检察官抗诉。其理由是：违反义务的过失责任，不仅在于被告人是否认识到危险的存在，而且在于能否期被告排除这种危险，被告因生计所逼，很难期待其放弃职业拒绝驾驭该马，故被告不负过失伤害罪的刑事责任。[1]
（二）期待可能性的内涵
期待可能性是指对于一行为，若要认定其刑事责任，必须对行为人有不为此违法行为而为其他合法行为的情形。其实质是“法不强人所难”。试想当一个人处于极度危险的境地，除了做出违法行为外而别无他法时，人们是不能期待行为人作出某些适法行为的，若因此对其进行处罚是不人道的。
（三）期待可能性的性质
期待可能性是一种规范性评价，是法官的一种价值判断。虽然期待可能性所考察的外部状况是客观的，但它考察的重点是外部的客观状况作用于行为人，对行为产生怎样的心理影响。这样的一个判断过程是由法官来进行的，是一种价值判断。
二、我国刑法中的期待可能性思想
立足于我国主客观相统一的犯罪构成理论，在我国借鉴、吸收期待可能性思想时如何定位的问题，学术界多数学者认为应该将其放到责任论中进一步研究。这是由我国“罪、责、刑”理论构造决定的，也体现了刑法中罪刑法定原则。笔者是赞同这种观点的。评判行为人是否应该承担刑事责任应该从违法性和有责性两个方面综合进行。虽然行为人实施了违法行为但是存在阻却责任事由如刑事责任年龄、精神状况、期待可能性等。期待可能性在此时是和年龄、精神状况相一致的应该作为阻却责任事由来看待。
（一）期待可能性与紧急避险
我国刑法第21条规定：“为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害额，不负刑事责任。”由此紧急避险是我国刑法铭文规定的不承担刑事责任的行为。与期待可能性同属对自己的损害行为不承担责任的理由。有学者认为在该理论进入到我国刑法研究领域后，可以从一个新的视角审视紧急避险；也有学者认为紧急避险其实就是期待可能性思想在刑法领域的体现，认为不需要再引进该理论。
紧急避险的法理基础是“紧急时无法律”，其基本涵义是在紧急状况下可以实施通常情况下法律所禁止的行为。因为一个国家保护的法益都是平等的，因此紧急避险要将危险将到最低，该理念的核心是“紧急”，只有紧急情况下的行为才不被追究。
期待可能性的法理基础是“法不强人所难”，基本涵义是法律不能命令人们实施不可能实施的行为，也不能禁止人们实施不可避免的行为。它所强调的是“难”，适用情形更广泛，是基于人文关怀。
（二）期待可能性与正当防卫
正当防卫制度是国家意志的表现，但也不能脱离行为人的成熟范围。即使是法律也不能忽略人们的求生本性，也不能要求人们在面临危险时不思考采取对抗行动。耶赛克教授认为：在正当防卫的场合起决定作用的不是必须遭受怎样的侵害，而是应该采取怎样有效的防卫，即不能期待行为人“不光彩”地逃走[2]。正当防卫也属于阻却犯罪性的事由，体现了期待可能性的精神。
三、我国引进期待可能性的必要性
（一）理论意义
期待可能性理论既然能在各国、日本等国得以确立，必有其合理和可取之处。日本学者大塚仁所言：“期待可能性正是想对在强有力的国家法律规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪的理论。”[3]在吸收和借鉴这一理论时，我们既不能全盘否定也不能一概接受，要采取批判的态度，吸收其合理部分，完善我国刑法犯罪论部分。
（二）法治社会的基本要求
依法治国、罪刑法定是法治社会的基本要求。在实际生活中会出现各种各样的事情，若一律机械地按照法律来定罪有时并不能很好的解决问题，有时还会产生不公正让民众产生不信服的情况。如何在法律适用与公正的结果、民众信服直接保持一致是一个很重要的问题。期待可能性在此时可以发挥其作用，成为阻却责任事由。
注释：
[1]转自马克昌<<德、日刑法理论中的期待可能性>><<武汉大学报>>（社会科学版）2002年第1期第5页
[2]童德华 《期待可能性事由在刑法规范中的具体适用》 浙江社会科学 2003年第5期
[3]【日】大塚仁 《刑法论集》 有斐阁出版社
参考文献：
【1】大塚仁 . 《刑法论集》. 有斐阁出版社
【2】佐伯千仞 .《刑法中期待可能性思想》 .有斐阁出版社1985年版
【3】马克昌 .《犯罪通论》 .武汉大学出版社. 1999年版
【4】童德华 .《刑法中的期待可能性》. 中国政法大学出版社 .2004年版
【5】童德华 .《期待可能性事由在刑法规范中的具体适用》 浙江社会科学 .2003年第5期
作者简介：毛元元（1990—），女，汉族，河南省台前县人，硕士，贵州民族大学，研究方向：法律硕士。