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【摘要】传统口头文学的特性决定应建立一套以公法为主兼采私法、公法与私法相结合的保护模式来调整这类遗产的保护。《非物质文化遗产法》依赖行政手段的保护方法对传统口头文学作了概括性或原则性规定，其典型缺陷是对防范“不当利用”行为缺乏具体规定。当前，在构建民间文学艺术特别知识产权制度难以突破诸如“作品范围”、“权利人范围”等理论瓶颈情况下，应继续发挥公法优势，开发诸如“注册”、“同意”等制度方法，以防对传统口头文学的滥用。
【关键词】传统口头文学；《格萨尔》；公法；私法
一、传统口头文学保护的法律路径：公法为主兼采私法
传统文化遗产的法律保护，要么采用公法的立法模式，要么采用私法的保护方法。对于传统口头文学采用何种立法模式，需要对传统口头文学本身进行分析。探讨传统口头文学的特征，目的在于明确与特征相配套的保护原则或方式。
（一）传统口头文学的民间性
文学艺术重要内容是广大人民的社会生活、斗争、思想、感情和希望等。他们是民族文化财富的生产者。《格萨尔》从以前的民间文学作品中汲取了充分的营养，继承了优秀的传统。《格萨尔》为我们提供了宝贵的西藏原始社会的形态和丰富的资料，构成整个人类文化宝库的一个重要部分，成为文化多样性的重要组成部分。对文化多样性的保护，要求我们引入公法保护机制。公法保护方法的优势是可以集中公共资源投入到濒危文化遗产的拯救与保存工作，开展文化遗产教育，弘扬优秀的民族文化。
（二）传统口头文学的集体性
民间口头文学“作品”一般是群众集体的创作。这种集体性的重要表现，是在它已经成为“初坯”之后，在不断地传唱或讲述的过程中，受到无数的唱述者的加工、琢磨。在这种加工、琢磨中，不但渗入那些唱述者的思想、感情、想象和艺术才能，也包括那些听众所反应的意见和情趣在内。民间口头文学作品一般是无法署名的。比如《格萨尔》在口头说唱中，艺人随时有所增减，内容原不十分固定。因此，传统口头文学艺术绝非一般意义上的知识产权，其保护至少涉及到传统口头文学艺术的传播者、收集者和其自身三方主体。传播者与收集者具有多样性，他既可能是族群，也可能是个体，甚至可能是国家。传播者与收集者的多样性决定其权益的保障远非目前的知识产权法体系所能达致的。
（三）传统口头文学的传承性
传承性强调应注重“以人为载体的知识技能的传承”。《格萨尔》这部英雄史诗的长期创作和流传过程中，其口耳相传的传承方式，由实用而逐渐艺术化，形成了一种内容专一的口头性曲艺“说唱”的表演形式。由于《格萨尔》艺术主要存留在传承人的口头，因而传承人与他们所表演的故事一样，都被视为本民族的瑰宝。《格萨尔》传承特色表明民间口头文学从内容到形式都是与特定民族或区域的自然环境、生产生活方式和历史文化背景紧密相连的，具有丰富的历史、文化、艺术和科学价值。传承性特征要求我们必须从保持相关社区、群体实际生活状态的完整性出发，通过“就地传承”方法，达到切实保护传统文化遗产的目的，比如在的源生地建立“文化生态保护区”与“非物质文化遗产保护区”。这是私法方法力所不能及的。
（四）传统口头文学的艺术性
传统口头民间文学是一种特殊的文学，一种用语言以及兼用表演的艺术。史诗《格萨尔》以其雄浑磅礴的气势，通过对几十个邦国部落之间战争的有声有色地叙述，表现手法起伏曲折，跌宕有致，既表达“藏族人民厌恶分裂动荡、渴望和平统一的美好理想”这样史诗现实主义的积极方面，又以“绮丽的幻想赋予格萨尔以超凡的本领”，给史诗增加了浓郁的浪漫主义色彩。民间口头文学艺术性特征，昭示法律应对源生该非物质文化遗产特殊群体的利益予以关照。为防止对口头文学不当的商业利用而获取经济利益，却不给来源地人民任何回报的不公平现象，有必要创设了一种私法保护机制，即在知识产权框架内设立相关制度为民间口头文学提供私法上的保护。
综合传统口头文学以上特性，应建立一套以公法为主兼顾私法、公法与私法相结合的保护模式来调整民间口头文学艺术的保护。既发挥公法外围追溯弥补性保护的优势，同时配伍知识产权制度这种私法性质的内源性保护力量，对民间口头文学艺术提供自力的救济手段。
二、传统口头文学法律保护的实证分析
（一）传统口头文学表达的法律保护
传统口头文学本质上是一种信息权。无论国际的还是国内的立法实践，都努力在知识产权制度框架内谋求传统民间文学艺术的保护。但典型知识产权（如版权）用来保护民间口头文学艺术，难免暴露其固有的缺陷。例如，在版权制度下，作为“思想与表达”二分法结果，版权保护的只有作品中的思想的表达，并不保护信息本身。因此，典型知识产权只能保护传统口头文学的衍生作品。《建立世界知识产权组织公约》第2条即列举，知识产权包含“1.文学、艺术以及科学作品；2.表演、录音制品与广播……”。就《格萨尔》而言，西藏著名艺人扎巴在世期间曾说唱《格萨尔王传》达40部之多，其中有记录说唱《格萨尔王传》25部半，近60万诗行，600多万字，并且在其所说唱的内容中许多都是其他说唱艺人没有说过的或与其他艺人不同的。因此扎巴老人可以成为作者，受《著作权法》的保护。
现存的民间口头文学艺术大多经历了长期的发展与传承过程。上文举例扎巴老人演绎的作品属于民族民间文艺最近的创造性版本，受现行知识产权法的保护。而对于此前民族民间文艺最早版本或较早版本的保护，典型知识产权（版权）显得无能为力了。但由于民间口头文学具备与知识产权同样的属性以及现行知识产权制度的开放性，一些学者认为，在整体上民间文学艺术的知识产权保护并不存在理论上的障碍。这些学者建议制定规制此类问题特别法律，即在现有知识产权制度以外单独创制保护民间文学艺术国内法或国际条约，类似于许多国家通过的保护半导体芯片或者电脑程序的特别法律。《国内法示范法》为民族民间文艺设计了一系列类似著作权的权利及权利限制制度，其第2条规定了4种类型的民族民间文艺中，第1类即为“口头表达形式”（verbal expressions）。一些国家如玻利维亚、摩洛哥，已经实施了依据《国内法示范法》而通过的国内法规范。我国《著作权法》也把民族民间文艺纳入（特别）著作权的保护范围。 （二）传统口头文学母题、素材的法律保护
虽然传统口头文学作品一部分（最近创造性演绎作品以及此前最早版本或较早版本）受到知识产权的保护，但这样的保护仍然是微弱的，因为作为作品的基础部分（母题、素材等因素）已处于公共领域。因此，对于这些不具有知识产权意义的事项，应另行做出制度安排，比如将其纳入“非物质文化遗产”公法保护制度予以保护。UNESCO在1993年启动的“人类活瑰宝”体系以及“人类口头和非物质遗产代表作”项目，掀起一场保护非物质文化遗产的世界性运动。2003年10月11日联合国第32届大会审议通过的《保护非物质文化遗产公约》对非物质文化遗产的定义、内容、保护等方面作了标准化规定，其第2条对非物质文化遗产所定范围即包括“1.口头传说和表述……”。2011年全国人大常务委员会第19次会议通过的《非物质文化遗产法》，对非物质文化遗产的调查、代表性项目名录、传承与传播等方面作了规定。根据《非物质文化遗产法》第2条，6大类型非物质文化遗产中第1类即为传统口头文学。
（三）传统口头文学载体语言的法律保护
传统口头文学离不开其载体语言。没有语言口头传统与表达便不能存在。几乎所有的非物质文化遗产（从宇宙知识到礼仪乃至手工艺品），其日常的演练依赖语言，其世世代代的传承也与语言密不可分。然而，根据UNESCO的解释，公约规定非物质文化遗产的范围并不包括语言本身或作为一个整体的语言（语法、词汇与句式）。换言之，作为非物质文化遗产的载体语言需与特定项目一起构成非物质文化遗产。《保护非物质文化遗产公约》第2条对非物质文化遗产范围第1类型完整表述即为：“口头传说和表述，包括作为非物质文化遗产媒介的语言”。我国《非物质文化遗产法》第2条规定的非物质文化遗产范围中第1类型也表述为“传统口头文学以及属于传统口头文学组成部分的语言”。由此，作为史诗《格萨尔》载体语言的藏语与史诗一起构成非物质文化遗产，受《非物质文化遗产法》的调整。
三、当前法律保护传统口头文学的缺陷及其弥补
（一）公法缺陷
由上可见，传统口头文学的保护主要依赖公法手段。特别是2011年6月1日实施的《非物质文化遗产法》，该法是我国第一次以国家法的形式对我国境内的非物质文化遗产做出规定，对于非物质文化遗产的保护具有重要意义。但应看出，《非物质文化遗产法》只是对我国非物质文化遗产最基本问题（非物质文化遗产界定与范围、保护原则以及传承与传播等）作了概括性或原则性的规定。非遗具体的保护问题并不是该法的立法目标。对于传统口头文学，只是在非物质文化遗产的分类中提到而已，其具体的保护问题该法并未涉及，缺乏可操作性。此外，《非物质文化遗产法》作为我国实施联合国《保护非物质文化遗产公约》，其主旨是贯彻公约中“确认、立档、研究、保存、保护、宣传、弘扬、传承和振兴”的非遗保护方法。但这种依赖行政手段保护方法的典型缺陷是，对防范“不当利用”行为缺乏明确规定。因此，《非物质文化遗产法》这样的非遗保护基本法对传统口头文学的保护是十分有限的。
（二）私法缺陷
如前面论证，现有知识产权（版权）只能保护传统口头文学艺术衍生（或演绎）的作品的最近版本。而对于最早版本或较早版本的保护，需要解决此类问题的特别制度。我国知识产权战略目标包含民间文学艺术知识产权保护内容，如2008年国务院《国家知识产权战略纲要》明确提出，加强民间文艺保护，促进民间文艺发展，为此建立民间文艺保存人与后续创作人之间合理分享利益的机制，维护相关个人、群体的合法权益。2001年修订后的《著作权法》第6条仍然保留了民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定，但到目前为止，仍有“作品范围”、“权利人范围”、“付酬方法”等方面的分歧难以突破，这是民间文学艺术特别保护制度尚未出台的原因所在。
（三）弥补
综合公法与私法两种立法模式的缺陷可发现，保护传统口头文学的使用价值，保证土著民族实现经济利益促进可持续发展是当前立法所应解决的突出问题。在信息如此发达的当今社会，如何保障《格萨尔》等传统口头文学免遭非法利用或滥用，吸取“花木兰案件”以及“乌苏里船歌事件”的前车之鉴，是理论与实务界面临的现实难题。在当前公法方法一家强势，私法方法处于“难产”状况下，笔者建议应采取继续发挥公法的强势并克服其缺陷的办法来解决问题。可开发的手段包括：
1.设立“侵犯非物质文化遗产罪”：通过在《刑法》中加入侵犯非物质文化遗产罪以及在相关附属刑法中规定非法利用非物质文化遗产刑事责任的办法加以完善；
2.建立民间文学艺术的注册制度：传统口头文学等非物质文化遗产一旦记录在册，意味着相关披露的信息即不能主张其创造性；
3.建立传统口头文学数据库：建立并更新传统口头文学档案及相关数据信息库，记录民间文学艺术的流传、遗存等情况，可使全世界范围内查找与审查对于传统民间文学的利用情况，防范这类遗产的盗用：
4.建立同意制度：禁止任何个人或公司在未经源生群体同意情况下对于传统口头文学因素获得版权以及其他法律保护的权利，以防民间口头文学的滥用。
【关键词】传统口头文学；《格萨尔》；公法；私法
一、传统口头文学保护的法律路径：公法为主兼采私法
传统文化遗产的法律保护，要么采用公法的立法模式，要么采用私法的保护方法。对于传统口头文学采用何种立法模式，需要对传统口头文学本身进行分析。探讨传统口头文学的特征，目的在于明确与特征相配套的保护原则或方式。
（一）传统口头文学的民间性
文学艺术重要内容是广大人民的社会生活、斗争、思想、感情和希望等。他们是民族文化财富的生产者。《格萨尔》从以前的民间文学作品中汲取了充分的营养，继承了优秀的传统。《格萨尔》为我们提供了宝贵的西藏原始社会的形态和丰富的资料，构成整个人类文化宝库的一个重要部分，成为文化多样性的重要组成部分。对文化多样性的保护，要求我们引入公法保护机制。公法保护方法的优势是可以集中公共资源投入到濒危文化遗产的拯救与保存工作，开展文化遗产教育，弘扬优秀的民族文化。
（二）传统口头文学的集体性
民间口头文学“作品”一般是群众集体的创作。这种集体性的重要表现，是在它已经成为“初坯”之后，在不断地传唱或讲述的过程中，受到无数的唱述者的加工、琢磨。在这种加工、琢磨中，不但渗入那些唱述者的思想、感情、想象和艺术才能，也包括那些听众所反应的意见和情趣在内。民间口头文学作品一般是无法署名的。比如《格萨尔》在口头说唱中，艺人随时有所增减，内容原不十分固定。因此，传统口头文学艺术绝非一般意义上的知识产权，其保护至少涉及到传统口头文学艺术的传播者、收集者和其自身三方主体。传播者与收集者具有多样性，他既可能是族群，也可能是个体，甚至可能是国家。传播者与收集者的多样性决定其权益的保障远非目前的知识产权法体系所能达致的。
（三）传统口头文学的传承性
传承性强调应注重“以人为载体的知识技能的传承”。《格萨尔》这部英雄史诗的长期创作和流传过程中，其口耳相传的传承方式，由实用而逐渐艺术化，形成了一种内容专一的口头性曲艺“说唱”的表演形式。由于《格萨尔》艺术主要存留在传承人的口头，因而传承人与他们所表演的故事一样，都被视为本民族的瑰宝。《格萨尔》传承特色表明民间口头文学从内容到形式都是与特定民族或区域的自然环境、生产生活方式和历史文化背景紧密相连的，具有丰富的历史、文化、艺术和科学价值。传承性特征要求我们必须从保持相关社区、群体实际生活状态的完整性出发，通过“就地传承”方法，达到切实保护传统文化遗产的目的，比如在的源生地建立“文化生态保护区”与“非物质文化遗产保护区”。这是私法方法力所不能及的。
（四）传统口头文学的艺术性
传统口头民间文学是一种特殊的文学，一种用语言以及兼用表演的艺术。史诗《格萨尔》以其雄浑磅礴的气势，通过对几十个邦国部落之间战争的有声有色地叙述，表现手法起伏曲折，跌宕有致，既表达“藏族人民厌恶分裂动荡、渴望和平统一的美好理想”这样史诗现实主义的积极方面，又以“绮丽的幻想赋予格萨尔以超凡的本领”，给史诗增加了浓郁的浪漫主义色彩。民间口头文学艺术性特征，昭示法律应对源生该非物质文化遗产特殊群体的利益予以关照。为防止对口头文学不当的商业利用而获取经济利益，却不给来源地人民任何回报的不公平现象，有必要创设了一种私法保护机制，即在知识产权框架内设立相关制度为民间口头文学提供私法上的保护。
综合传统口头文学以上特性，应建立一套以公法为主兼顾私法、公法与私法相结合的保护模式来调整民间口头文学艺术的保护。既发挥公法外围追溯弥补性保护的优势，同时配伍知识产权制度这种私法性质的内源性保护力量，对民间口头文学艺术提供自力的救济手段。
二、传统口头文学法律保护的实证分析
（一）传统口头文学表达的法律保护
传统口头文学本质上是一种信息权。无论国际的还是国内的立法实践，都努力在知识产权制度框架内谋求传统民间文学艺术的保护。但典型知识产权（如版权）用来保护民间口头文学艺术，难免暴露其固有的缺陷。例如，在版权制度下，作为“思想与表达”二分法结果，版权保护的只有作品中的思想的表达，并不保护信息本身。因此，典型知识产权只能保护传统口头文学的衍生作品。《建立世界知识产权组织公约》第2条即列举，知识产权包含“1.文学、艺术以及科学作品；2.表演、录音制品与广播……”。就《格萨尔》而言，西藏著名艺人扎巴在世期间曾说唱《格萨尔王传》达40部之多，其中有记录说唱《格萨尔王传》25部半，近60万诗行，600多万字，并且在其所说唱的内容中许多都是其他说唱艺人没有说过的或与其他艺人不同的。因此扎巴老人可以成为作者，受《著作权法》的保护。
现存的民间口头文学艺术大多经历了长期的发展与传承过程。上文举例扎巴老人演绎的作品属于民族民间文艺最近的创造性版本，受现行知识产权法的保护。而对于此前民族民间文艺最早版本或较早版本的保护，典型知识产权（版权）显得无能为力了。但由于民间口头文学具备与知识产权同样的属性以及现行知识产权制度的开放性，一些学者认为，在整体上民间文学艺术的知识产权保护并不存在理论上的障碍。这些学者建议制定规制此类问题特别法律，即在现有知识产权制度以外单独创制保护民间文学艺术国内法或国际条约，类似于许多国家通过的保护半导体芯片或者电脑程序的特别法律。《国内法示范法》为民族民间文艺设计了一系列类似著作权的权利及权利限制制度，其第2条规定了4种类型的民族民间文艺中，第1类即为“口头表达形式”（verbal expressions）。一些国家如玻利维亚、摩洛哥，已经实施了依据《国内法示范法》而通过的国内法规范。我国《著作权法》也把民族民间文艺纳入（特别）著作权的保护范围。 （二）传统口头文学母题、素材的法律保护
虽然传统口头文学作品一部分（最近创造性演绎作品以及此前最早版本或较早版本）受到知识产权的保护，但这样的保护仍然是微弱的，因为作为作品的基础部分（母题、素材等因素）已处于公共领域。因此，对于这些不具有知识产权意义的事项，应另行做出制度安排，比如将其纳入“非物质文化遗产”公法保护制度予以保护。UNESCO在1993年启动的“人类活瑰宝”体系以及“人类口头和非物质遗产代表作”项目，掀起一场保护非物质文化遗产的世界性运动。2003年10月11日联合国第32届大会审议通过的《保护非物质文化遗产公约》对非物质文化遗产的定义、内容、保护等方面作了标准化规定，其第2条对非物质文化遗产所定范围即包括“1.口头传说和表述……”。2011年全国人大常务委员会第19次会议通过的《非物质文化遗产法》，对非物质文化遗产的调查、代表性项目名录、传承与传播等方面作了规定。根据《非物质文化遗产法》第2条，6大类型非物质文化遗产中第1类即为传统口头文学。
（三）传统口头文学载体语言的法律保护
传统口头文学离不开其载体语言。没有语言口头传统与表达便不能存在。几乎所有的非物质文化遗产（从宇宙知识到礼仪乃至手工艺品），其日常的演练依赖语言，其世世代代的传承也与语言密不可分。然而，根据UNESCO的解释，公约规定非物质文化遗产的范围并不包括语言本身或作为一个整体的语言（语法、词汇与句式）。换言之，作为非物质文化遗产的载体语言需与特定项目一起构成非物质文化遗产。《保护非物质文化遗产公约》第2条对非物质文化遗产范围第1类型完整表述即为：“口头传说和表述，包括作为非物质文化遗产媒介的语言”。我国《非物质文化遗产法》第2条规定的非物质文化遗产范围中第1类型也表述为“传统口头文学以及属于传统口头文学组成部分的语言”。由此，作为史诗《格萨尔》载体语言的藏语与史诗一起构成非物质文化遗产，受《非物质文化遗产法》的调整。
三、当前法律保护传统口头文学的缺陷及其弥补
（一）公法缺陷
由上可见，传统口头文学的保护主要依赖公法手段。特别是2011年6月1日实施的《非物质文化遗产法》，该法是我国第一次以国家法的形式对我国境内的非物质文化遗产做出规定，对于非物质文化遗产的保护具有重要意义。但应看出，《非物质文化遗产法》只是对我国非物质文化遗产最基本问题（非物质文化遗产界定与范围、保护原则以及传承与传播等）作了概括性或原则性的规定。非遗具体的保护问题并不是该法的立法目标。对于传统口头文学，只是在非物质文化遗产的分类中提到而已，其具体的保护问题该法并未涉及，缺乏可操作性。此外，《非物质文化遗产法》作为我国实施联合国《保护非物质文化遗产公约》，其主旨是贯彻公约中“确认、立档、研究、保存、保护、宣传、弘扬、传承和振兴”的非遗保护方法。但这种依赖行政手段保护方法的典型缺陷是，对防范“不当利用”行为缺乏明确规定。因此，《非物质文化遗产法》这样的非遗保护基本法对传统口头文学的保护是十分有限的。
（二）私法缺陷
如前面论证，现有知识产权（版权）只能保护传统口头文学艺术衍生（或演绎）的作品的最近版本。而对于最早版本或较早版本的保护，需要解决此类问题的特别制度。我国知识产权战略目标包含民间文学艺术知识产权保护内容，如2008年国务院《国家知识产权战略纲要》明确提出，加强民间文艺保护，促进民间文艺发展，为此建立民间文艺保存人与后续创作人之间合理分享利益的机制，维护相关个人、群体的合法权益。2001年修订后的《著作权法》第6条仍然保留了民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定，但到目前为止，仍有“作品范围”、“权利人范围”、“付酬方法”等方面的分歧难以突破，这是民间文学艺术特别保护制度尚未出台的原因所在。
（三）弥补
综合公法与私法两种立法模式的缺陷可发现，保护传统口头文学的使用价值，保证土著民族实现经济利益促进可持续发展是当前立法所应解决的突出问题。在信息如此发达的当今社会，如何保障《格萨尔》等传统口头文学免遭非法利用或滥用，吸取“花木兰案件”以及“乌苏里船歌事件”的前车之鉴，是理论与实务界面临的现实难题。在当前公法方法一家强势，私法方法处于“难产”状况下，笔者建议应采取继续发挥公法的强势并克服其缺陷的办法来解决问题。可开发的手段包括：
1.设立“侵犯非物质文化遗产罪”：通过在《刑法》中加入侵犯非物质文化遗产罪以及在相关附属刑法中规定非法利用非物质文化遗产刑事责任的办法加以完善；
2.建立民间文学艺术的注册制度：传统口头文学等非物质文化遗产一旦记录在册，意味着相关披露的信息即不能主张其创造性；
3.建立传统口头文学数据库：建立并更新传统口头文学档案及相关数据信息库，记录民间文学艺术的流传、遗存等情况，可使全世界范围内查找与审查对于传统民间文学的利用情况，防范这类遗产的盗用：
4.建立同意制度：禁止任何个人或公司在未经源生群体同意情况下对于传统口头文学因素获得版权以及其他法律保护的权利，以防民间口头文学的滥用。