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一、美国冲突法革命的产生背景
美国冲突法革命肇始于对以比尔的《冲突法重述》为代表的美国传统冲突法理论的批判。传统冲突规则具有明确性与稳定性的特点，但其最大的缺点“在于机械地抽象预设单一连结因素以供做选法之媒介，法院依此模式机械的操作，往往将导致不符合个案公正之判决结果。”[1]传统规则的价值取向在于“冲突法上公正”的实现，但很少顾及纠纷在实体法上能否得到公平和公正的解决，因此传统冲突法所折射出的冲突正义越来越受到人们的评判。
二、美国冲突法革命的特点
（一）概念主义的衰微与功能主义的勃兴
所谓概念主义，又称作规范主义，是分析实证主义的一个分支，凯佛斯教授指出：传统的冲突规范是一种管辖权选择规范，并不是对实体法做出选择，这种选择方法根据一个机械的冲突规范，通过单一连接点的盲目指引，确定某一国法律具有管辖权，将其实体法用于审理案件的是非曲直。更为激进的柯里教授指责传统国际私法理论是“概念式的”“毫无用处的”，他极力鼓吹要彻底抛弃旧的冲突法，取而代之以政府利益分析方法，确定恰当的实体法规范的问题。[2]可以看出，美国冲突法革命是功能主义国际私法观对概念主义国际私法观的革命，所谓国际私法的功能主义，是指“通过对案件中涉及的法律规范所体现的立法者的目的和政策的考察，更确切地说，就是考察立法者对于其法律在该案件情势中适用的期望和意图以及在其适用中的利益，确定是否适用该法律，以解决法律冲突问题……功能主义的基本特征就在于排除冲突规范的运用。”但纯粹功能主义的美国现代冲突法学说运用于司法实践，往往带有很强的主观性，容易造成法官在选择法律上的擅断，致使所追求的实体法上的公平目标大打折扣。
（二）冲突法价值观从形式正义转向实质正义
传统的冲突法理论被称为是一种“空间定向”规则或“管辖选择”规则。这种机械的简单的成文冲突规则常常令法官处在形式正义与实质正义之间两难的境地，以至于法官为了依法断案，就不得不牺牲实质正义。但形式正义并不是我们最终的归宿，它仅仅是我们追求正义的一部分，我们不能就此止步，必须跨入更深层次的追求——实质正义。美国冲突法革命的学者们纷纷透过法律冲突的表象，甚至跨越冲突法这一援用了几个世纪解决法律冲突的手段，另辟蹊径以求得法律纠纷得以更合理、更公正的解决，而不再是仅仅满足于法律适用的一致性及判决结果的一致性。如“政府利益分析说”“最密切联系说”“较好的法律说”等都不同程度地直接涉及法律实体，体现了对实质正义的价值追求。超越形式正义，追求实质正义，是美国冲突法革命的一个显著特征。但对公平的定义是仁者见仁、智者见智的，同时对法官赋予较大的自由裁量权又使得其在审理案件中可以依据自己对公平的理解自由发挥。因此在冲突法革命中往往出现一个案件同样依“最密切联系原则”，在不同的法院起诉会得到不同的判决。失去了对判决的一致性、确定性与可预见性的重视也就失去了形式正义，没有了形式正义个案的实质正义也就很难得到确认。
（三）扩大适用法院地法
这一时期涌现出来的诸多学说都极力地扩大法院地法的适用，如库克的“本地法说”、柯里的“政府利益分析说”、艾伦茨威格的“法院地法说”，无不给法官在分析、比较的时候以认定法院地国家的利益最大、最重要，法院地法最好、最公正、最完善为由，为适用法院地法大开方便之门。因为在缺乏一个普遍客观的标准加以制约和指导的前提下，欲使法官摆脱地域和阶级的束缚放弃法院地法而去适用另一个“更好的”或有“更大利益”的国家的法律，几乎是一种奢望。[3]]正如柯里所说：“没有冲突规范我们还好些，即使在涉外案件中，人们总是希望适用法院地法的有关规则。”但过分追求法院地法会造成不可弥补的损失。如果其法律或政策不利于对外国当事人的保护，将有碍本国与国际社会的交流，从整体与长远来看，则必定对本国有损。[4]
（四）法官自由裁量权的扩大
庞德曾指出：“十九世纪的法学家曾试图从司法中排除人的因素，他们努力排除法律适用所有的个体化因素。他们相信按严谨逻辑机械地建立和实践的封闭的法律体系，在他们看来，在这一封闭的法规体系的起源和适用中承认人的创造因素，是极不恰当的。”[5]因此传统的冲突法理论追求简单的冲突规范及偏爱单边的冲突规范，将法官的自由裁量权限定在最小的范围内。而现代的冲突法理论却强调发挥法官的自由裁量权，柯里的“政府利益分析说”、利弗拉尔的“法律选择五点考虑”、里斯的最密切联系原则都强调法官的分析作用，是否有利益联系及联系程度都取决于法官的自由裁量。但自由裁量权的扩大容易造成法官在选择法律上的随意和擅断，难以实现对实质正义的价值追求。温特劳布就对法官在利益分析中享有的广泛自由裁量权表示担忧，他认为法院在解决真实冲突问题时，若是对两个冲突的利益或政策分析进行一般的裁量，这只会导致主观判定，而不会对真实冲突问题的解决带来满意的结果。因此他提出应适当约束自由裁量权。
三、对我国的启示
（一）将传统的硬性冲突规则与现代灵活的法律选择方法结合将传统的硬性冲突规则与现代灵活的法律选择方法结合，首先应留住传统冲突规则的“根”，在使用传统的硬性冲突规则可能导致不公正的情况下，积极启用现代灵活的法律选择方法予以矫正。即在诸多领域，通常应适用传统的冲突规则解决法律冲突，但在特殊情况下，如果适用传统的硬性冲突规则会造成不合理的结果时，则应启用现代灵活的法律选择方法予以矫正。传统的冲突规则有利于实现法律选择的稳定性、一致性和可预见性等形式正义以及内外国法的平等适用。同时发挥现代灵活的法律选择方法对传统的硬性规则的矫正作用，有利于实现法律体现的社会政策以及保证个案公正。国际私法立法正向兼顾法律的“明确性和灵活性”方向发展。
因中美两国有关法律冲突的具体情况有别，对“规则”和“方法”的侧重必然会有所不同;详言之，美国是实行联邦制的判例法国家，对于州际法律冲突的解决，法官偏好采用“灵活”的方法，以保证各州政府利益和社会政策的实现，似不难理解;相反，中国是成文法国家，发生的法律冲突以国际法律冲突为主。凸显“规则”在选择法律中的作用，亦符合国际私法立法的国际通例。目前，我国的国际私法立法以传统的冲突规则为主体，在有限的范围内，辅之以现代灵活的法律选择方法，即最密切联系原则。在我国有关国际私法立法和司法解释中，最密切联系原则作为具体的法律选择方法，已被应用于解决合同、扶养、国籍、住所以及营业所等领域的法律冲突。
为了确保我国涉外民事关系法律适用的合理性和准确性，笔者认为，有必要通过立法规定或司法解释将具体冲突规则与最密切联系原则的这种结合机制推延至我国法律冲突的所有领域，运用最密切联系原则矫正依现行所有硬性冲突规则选择法律可能引起的不合理现象。1989 年生效的《瑞士联邦国际私法》第15 条第1 款为这样的立法例。该款规定:“根据所有情况，如果案件与本法指定的法律联系松散，而与另一国法律的联系明显地更为密切的，则可作为例外，不适用本法所指定的法律。”当前，我国冲突法仍属创制和发展阶段，随着时间的推移，现行的硬性冲突规则可能会因不合时宜而暴露出某些欠妥之处。在这种情形下，扩大最密切联系原则矫正功能的适用范围，尤为必要。当然，与美国法院依《重述(第二次) 》以“最重要联系原则”矫正传统冲突规则的情形相比较，在我国，以最密切联系原则“裁夺”具体的冲突规则，应更加慎重。
（二）在现代法律选择方法的框架内发展定型化的冲突规则应通过理论论证或司法实践，对发生冲突的各实体法的适用结果进行分析，逐步总结出一套法律适用规则，使那些能给案件带来公正解决的法律得以优先适用。现代冲突规则是一种具有弹性的冲突规则，它们只是为法官提供一些指导性的法律选择规则，仍留有足够的余地让他们作出独立的判断。但不能僵硬地看待和适用这些规则，否则这次些规则就失去了生命力。而且这些规则也不构成一种无所不包的规则体系，随着司法实践的发展，法官仍可不断地提炼新的规则。
在我国国际私法中，一些冲突规则就带有“现代冲突规则”的色彩。例如《民法通则》第146 条规定，侵权行为的损害赔偿，当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。中国法律不认为在域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。此等规定与美国以“政策定向”为基础的现代冲突规则相类似。[6]为了实现法律所体现的社会政策以及对当事人的公平，今后，我国国际私法立法可适当地增加一些现代冲突规则，作为相关的传统冲突规则的补充。
注释：
[1]马丁沃尔夫. 国际私法. 法律出版社. 1988年版.第46页.
[2]邓正来.美国现代国际私法流派.法律出版社.2000年版.
[3]沈娟.冲突法及其价值导向.中国政法大学出版社.2002年版.
[4]李双元主编.国际私法（冲突篇）.武汉大学出版社.1987年版.
[5]庞德.法律史解释（中译本）.华夏出版社.1989年版.第123页.
[6]肖永平. 中国冲突法立法问题研究. 武汉大学出版社.1996年版.第48页.
（作者：系苏州大学法律硕士，研究方向：国际私法）
美国冲突法革命肇始于对以比尔的《冲突法重述》为代表的美国传统冲突法理论的批判。传统冲突规则具有明确性与稳定性的特点，但其最大的缺点“在于机械地抽象预设单一连结因素以供做选法之媒介，法院依此模式机械的操作，往往将导致不符合个案公正之判决结果。”[1]传统规则的价值取向在于“冲突法上公正”的实现，但很少顾及纠纷在实体法上能否得到公平和公正的解决，因此传统冲突法所折射出的冲突正义越来越受到人们的评判。
二、美国冲突法革命的特点
（一）概念主义的衰微与功能主义的勃兴
所谓概念主义，又称作规范主义，是分析实证主义的一个分支，凯佛斯教授指出：传统的冲突规范是一种管辖权选择规范，并不是对实体法做出选择，这种选择方法根据一个机械的冲突规范，通过单一连接点的盲目指引，确定某一国法律具有管辖权，将其实体法用于审理案件的是非曲直。更为激进的柯里教授指责传统国际私法理论是“概念式的”“毫无用处的”，他极力鼓吹要彻底抛弃旧的冲突法，取而代之以政府利益分析方法，确定恰当的实体法规范的问题。[2]可以看出，美国冲突法革命是功能主义国际私法观对概念主义国际私法观的革命，所谓国际私法的功能主义，是指“通过对案件中涉及的法律规范所体现的立法者的目的和政策的考察，更确切地说，就是考察立法者对于其法律在该案件情势中适用的期望和意图以及在其适用中的利益，确定是否适用该法律，以解决法律冲突问题……功能主义的基本特征就在于排除冲突规范的运用。”但纯粹功能主义的美国现代冲突法学说运用于司法实践，往往带有很强的主观性，容易造成法官在选择法律上的擅断，致使所追求的实体法上的公平目标大打折扣。
（二）冲突法价值观从形式正义转向实质正义
传统的冲突法理论被称为是一种“空间定向”规则或“管辖选择”规则。这种机械的简单的成文冲突规则常常令法官处在形式正义与实质正义之间两难的境地，以至于法官为了依法断案，就不得不牺牲实质正义。但形式正义并不是我们最终的归宿，它仅仅是我们追求正义的一部分，我们不能就此止步，必须跨入更深层次的追求——实质正义。美国冲突法革命的学者们纷纷透过法律冲突的表象，甚至跨越冲突法这一援用了几个世纪解决法律冲突的手段，另辟蹊径以求得法律纠纷得以更合理、更公正的解决，而不再是仅仅满足于法律适用的一致性及判决结果的一致性。如“政府利益分析说”“最密切联系说”“较好的法律说”等都不同程度地直接涉及法律实体，体现了对实质正义的价值追求。超越形式正义，追求实质正义，是美国冲突法革命的一个显著特征。但对公平的定义是仁者见仁、智者见智的，同时对法官赋予较大的自由裁量权又使得其在审理案件中可以依据自己对公平的理解自由发挥。因此在冲突法革命中往往出现一个案件同样依“最密切联系原则”，在不同的法院起诉会得到不同的判决。失去了对判决的一致性、确定性与可预见性的重视也就失去了形式正义，没有了形式正义个案的实质正义也就很难得到确认。
（三）扩大适用法院地法
这一时期涌现出来的诸多学说都极力地扩大法院地法的适用，如库克的“本地法说”、柯里的“政府利益分析说”、艾伦茨威格的“法院地法说”，无不给法官在分析、比较的时候以认定法院地国家的利益最大、最重要，法院地法最好、最公正、最完善为由，为适用法院地法大开方便之门。因为在缺乏一个普遍客观的标准加以制约和指导的前提下，欲使法官摆脱地域和阶级的束缚放弃法院地法而去适用另一个“更好的”或有“更大利益”的国家的法律，几乎是一种奢望。[3]]正如柯里所说：“没有冲突规范我们还好些，即使在涉外案件中，人们总是希望适用法院地法的有关规则。”但过分追求法院地法会造成不可弥补的损失。如果其法律或政策不利于对外国当事人的保护，将有碍本国与国际社会的交流，从整体与长远来看，则必定对本国有损。[4]
（四）法官自由裁量权的扩大
庞德曾指出：“十九世纪的法学家曾试图从司法中排除人的因素，他们努力排除法律适用所有的个体化因素。他们相信按严谨逻辑机械地建立和实践的封闭的法律体系，在他们看来，在这一封闭的法规体系的起源和适用中承认人的创造因素，是极不恰当的。”[5]因此传统的冲突法理论追求简单的冲突规范及偏爱单边的冲突规范，将法官的自由裁量权限定在最小的范围内。而现代的冲突法理论却强调发挥法官的自由裁量权，柯里的“政府利益分析说”、利弗拉尔的“法律选择五点考虑”、里斯的最密切联系原则都强调法官的分析作用，是否有利益联系及联系程度都取决于法官的自由裁量。但自由裁量权的扩大容易造成法官在选择法律上的随意和擅断，难以实现对实质正义的价值追求。温特劳布就对法官在利益分析中享有的广泛自由裁量权表示担忧，他认为法院在解决真实冲突问题时，若是对两个冲突的利益或政策分析进行一般的裁量，这只会导致主观判定，而不会对真实冲突问题的解决带来满意的结果。因此他提出应适当约束自由裁量权。
三、对我国的启示
（一）将传统的硬性冲突规则与现代灵活的法律选择方法结合将传统的硬性冲突规则与现代灵活的法律选择方法结合，首先应留住传统冲突规则的“根”，在使用传统的硬性冲突规则可能导致不公正的情况下，积极启用现代灵活的法律选择方法予以矫正。即在诸多领域，通常应适用传统的冲突规则解决法律冲突，但在特殊情况下，如果适用传统的硬性冲突规则会造成不合理的结果时，则应启用现代灵活的法律选择方法予以矫正。传统的冲突规则有利于实现法律选择的稳定性、一致性和可预见性等形式正义以及内外国法的平等适用。同时发挥现代灵活的法律选择方法对传统的硬性规则的矫正作用，有利于实现法律体现的社会政策以及保证个案公正。国际私法立法正向兼顾法律的“明确性和灵活性”方向发展。
因中美两国有关法律冲突的具体情况有别，对“规则”和“方法”的侧重必然会有所不同;详言之，美国是实行联邦制的判例法国家，对于州际法律冲突的解决，法官偏好采用“灵活”的方法，以保证各州政府利益和社会政策的实现，似不难理解;相反，中国是成文法国家，发生的法律冲突以国际法律冲突为主。凸显“规则”在选择法律中的作用，亦符合国际私法立法的国际通例。目前，我国的国际私法立法以传统的冲突规则为主体，在有限的范围内，辅之以现代灵活的法律选择方法，即最密切联系原则。在我国有关国际私法立法和司法解释中，最密切联系原则作为具体的法律选择方法，已被应用于解决合同、扶养、国籍、住所以及营业所等领域的法律冲突。
为了确保我国涉外民事关系法律适用的合理性和准确性，笔者认为，有必要通过立法规定或司法解释将具体冲突规则与最密切联系原则的这种结合机制推延至我国法律冲突的所有领域，运用最密切联系原则矫正依现行所有硬性冲突规则选择法律可能引起的不合理现象。1989 年生效的《瑞士联邦国际私法》第15 条第1 款为这样的立法例。该款规定:“根据所有情况，如果案件与本法指定的法律联系松散，而与另一国法律的联系明显地更为密切的，则可作为例外，不适用本法所指定的法律。”当前，我国冲突法仍属创制和发展阶段，随着时间的推移，现行的硬性冲突规则可能会因不合时宜而暴露出某些欠妥之处。在这种情形下，扩大最密切联系原则矫正功能的适用范围，尤为必要。当然，与美国法院依《重述(第二次) 》以“最重要联系原则”矫正传统冲突规则的情形相比较，在我国，以最密切联系原则“裁夺”具体的冲突规则，应更加慎重。
（二）在现代法律选择方法的框架内发展定型化的冲突规则应通过理论论证或司法实践，对发生冲突的各实体法的适用结果进行分析，逐步总结出一套法律适用规则，使那些能给案件带来公正解决的法律得以优先适用。现代冲突规则是一种具有弹性的冲突规则，它们只是为法官提供一些指导性的法律选择规则，仍留有足够的余地让他们作出独立的判断。但不能僵硬地看待和适用这些规则，否则这次些规则就失去了生命力。而且这些规则也不构成一种无所不包的规则体系，随着司法实践的发展，法官仍可不断地提炼新的规则。
在我国国际私法中，一些冲突规则就带有“现代冲突规则”的色彩。例如《民法通则》第146 条规定，侵权行为的损害赔偿，当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。中国法律不认为在域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。此等规定与美国以“政策定向”为基础的现代冲突规则相类似。[6]为了实现法律所体现的社会政策以及对当事人的公平，今后，我国国际私法立法可适当地增加一些现代冲突规则，作为相关的传统冲突规则的补充。
注释：
[1]马丁沃尔夫. 国际私法. 法律出版社. 1988年版.第46页.
[2]邓正来.美国现代国际私法流派.法律出版社.2000年版.
[3]沈娟.冲突法及其价值导向.中国政法大学出版社.2002年版.
[4]李双元主编.国际私法（冲突篇）.武汉大学出版社.1987年版.
[5]庞德.法律史解释（中译本）.华夏出版社.1989年版.第123页.
[6]肖永平. 中国冲突法立法问题研究. 武汉大学出版社.1996年版.第48页.
（作者：系苏州大学法律硕士，研究方向：国际私法）