时隔三年，人力资源和社会保障部又颁布了《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见（二）》（以下简称“新规”），“新规”对于一些工伤实务中的认定问题做了进一步规范，但是似乎还没有从根本上解决所有现在实务中碰到的疑难和争议，甚至有些规定，自身就存在不少争议，结合现在的一些判例，看看“新规”还有哪些值得探讨和商榷的地方。
　　退休员工受伤，用人单位究竟是何责任
　　【案例】2013年1月1日，已达退休年龄的蒋某至龙海公司承建的三德商务广场工地工作，工地施工铭牌注明施工单位龙海公司，项目副经理沈某。2013年1月，蒋某与沈某签订“建筑劳务作业人员劳动合同”，合同注明甲方为龙海公司，乙方为蒋某，约定乙方同意根据甲方工作需要，担任泥工工作，合同期限自2013年1月1日至同年12月18日，沈某、蒋某分别在合同甲方、乙方落款处签名。2013年5月6日，蒋某受伤，被送至医院住院治疗，经诊断为左拇指末节指骨骨折，同年5月13日蒋某出院，出院小结注明“全休三个月”。2013年8月19日，蒋某向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与龙海公司自2013年1月1日至同年8月19日间存在劳动关系。仲裁支持了蒋某的请求，龙海公司不服诉至法院。
　　法院审理后认为，蒋某至龙海公司工作时虽已达法定退休年龄，但未享受养老保险待遇，没有养老保险待遇的生活保障，相关法律并没有规定劳动关系中劳动者一方的年龄不得高于法定退休年龄。据此判决：确认龙海公司与蒋某自2013年1月1日至2013年8月19日间存在劳动关系。
　　由于法律、行政法规、司法解释对已达到法定退休年龄但无法享受养老待遇的人员究竟是按劳动关系还是按劳务关系处理未作明确规定，在司法实践中存在较大争议。其他相关案例也只能作为一种参考，并不具有普遍适用的意义。
　　“新规”中规定：“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。”
　　本款规定虽然明确了只要缺乏所列的条件之一，就会认定用人单位承担的是工伤保险责任，如此只能推断劳动行政部门认为这种情况下都隶属于劳动关系，因为工伤责任是依附于劳动关系才能成立，但是很遗憾新意见的法律文件属性仅仅是规范性文件，连部门规章的等级都未达到，而且在现有的法律框架内，可能也难直接听命于地方劳动行政部门的认定，而且也没有一些地方高级法院的司法审判实务意见被法院采纳认可度高，在司法裁判中能起到多少作用，犹未可知，而且这一规定与部分地区的实际操作产生了直接的矛盾和冲突。
　　同时，部分地方的劳动争议仲裁委员会对于达到法定退休年龄人员主张的工资等请求事项并不作为劳动争议事项受理，所以只能说“新规”表达了一种劳动行政部门的认知和观点，但是实际操作起来仍然会与很多现状发生冲突和矛盾。
　　除此之外，“新规”还规定：“用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。”
　　笔者认为，这项规定只解决了一半的问题，另一半如何认定没有明确，即用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如果招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用什么赔偿标准？如果也是认定为工伤保险责任，那前述是否参保工伤保险就不应作为前置条件，如果不认定为工伤保险责任，那相同情形下，仅仅以用人单位是否参保来评定最终的法律责任形式，并最终导致其中一种情形的人员获赔所得偏少，那肯定是显失公平的。这一款的规定究竟原本何意还值得继续推敲。
　　另外，关于超过法定退休年龄仍然缴纳社会保险的问题，比如在深圳地区就无法实现，因为深圳对于到了法定退休年龄之后，用人单位无论是否愿意，都无法继续为员工缴纳社会保险，而如果因为非用人单位原因导致的法律责任由用人单位承担，也有一定的偏颇之处。
　　如何认定用人单位组织的活动
　　是否与工作有关
　　【案例】张某与某人力资源有限公司签订劳动合同，并被派至新东方进修学校从事保洁工作。2014年8月21日，新东方学校与旅行社签订旅游合同，以补贴旅游费的形式支付全部费用，由旅行社于2014年9月8日至12日带领张某等人至张家界旅游。9月11日，张某在游玩张家界宝峰湖景区时不慎滑倒致伤，先后至多家医院门诊及手术治疗。2014年10月9日，该人力资源公司向当地人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，经过调查，张某受到的事故伤害不符合《工伤保险条例》中认定工伤或者视同工伤的情形，人力资源和社会保障局作出不予认定工伤决定，并向张某及人力资源公司送达决定书。张某不服，诉至法院，请求判令撤销上述不予认定工伤决定。
　　法院审理后认为案件的争议焦点是张某在旅游期间不慎滑倒致伤，是否属于或视同工伤。法院认为新东方学校支付旅游费用后由旅行社带队出游，是对职工的一项福利，并不是劳动者从事的本职工作。细查此次旅游的行程安排，活动并无直接或间接与工作内容相关的因素，张某是在个人游玩时不慎摔伤，属于旅游过程中发生的意外伤害，不能认定为工伤。法院据此驳回了张某的诉讼请求。
　　参看前述案例，其实在实务中，有很多类似的案件困扰着用人单位，常见的也是争议比较大的，如：旅游中受到的伤害事故，工会组织以公司名义参加的集体性活动，例如体育竞技的羽毛球、足球比赛中的受伤等，都是表象上所从事的事务或者活动与本职的工作内容有着巨大的区别，然而一定程度上又或多或少地与工作原因有关，如公司安排、工会组织、以公司名义参与等等，因此就很难对工作原因作出一个准确的把握。如果过度扩大解释，会引发“事务是普遍联系”的“蝴蝶效应”，会导致生活中的所有事务都是为了工作创造前提和必要条件，如果过于限缩认定，则确实不利于保护员工参与公司活动所承受的意外风险，虽然本身发生的概率不高，但是对于个人员工来说对于风险承受的能力是比较弱的，所以我们也可以看到“新规”在第四条中特别规定：“职工在参加用人单位组织或者受用人单位指派参加其他单位组织的活动中受到事故伤害的，应当视为工作原因，但参加与工作无关的活动除外。”
　　对于这一规定，看似没有任何实际的意义和变化，因为“工作原因”本来就是工伤认定的重要条件和前提，与之无关自然不能认定为工伤，不过笔者认为，劳动行政部门应该是有意扩大工伤认定的情形和范围，在将来的受理的工伤认定案件中，可能代表着一种导向和口径的变化，意味着凡是在单位组织的活动中受伤的情况都将被认定为与工作有关，但是这个规定也会在具体操作中遭到质疑。
　　所以，用人单位应切记：遇到相应的情况和事件应及时提交工伤认定申请，让劳动行政部门予以认定，否则这种因为争议而导致的不利后果就会全部落在企业的肩上。 责编/寇斌