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摘 要 商标性使用是商标侵权认定的基础。判断是否属于商标性使用，本文认为应结合具体案情，综合考虑商标的独创性程度、知名度、使用商标的方式和主观想法，在此基础上判定是否属于商标性使用行为，从而进一步判断是否会造成混淆，是否为侵权商标。
关键词 商标性 使用 侵权抗辩 “非诚勿扰”案
作者简介：张宪法，浙江丽阳律师事务所，二级律师，研究方向：民商事、房地产、合同法。
中图分类号：D923.8 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.12.275
一、“非诚勿扰”案触发对商标性使用的思考
（一）非诚勿扰案情简介及法院判决
1.案情简介
电影《非诚勿扰》在2008年上映，影响力巨大。2009年本案的原告金某向商标局申请注册“非诚勿扰”商标，随后在2010年9月被核准。2010年1月江苏电视台创办了“非诚勿扰”节目，该节目一开播遍引起轰动。随后金某就将其诉至法院，称有意向与其合作的商家会问他，是不是江苏卫视旗下的‘非诚勿扰’节目的联系点，很多人都混淆了。因此，金某于2012年将江苏广播电视总台以及珍爱网告上法庭，认为江苏卫视的“非诚勿扰”节目使用的商标侵犯了他的权利，他要求江苏电视台立即停止使用“非诚勿扰”商标作为节目名称，并赔礼道歉。
2.法院判决
一审法院认为两个“非诚勿扰”所涉及的服务属于不同类商品（服务），不构成侵权。因此，一审法院驳回了原告的诉讼请求。二审深圳市中级人民法院经审理认定上诉人指控被上诉人在《非诚勿扰》节目中使用“非诚勿扰”商标侵害其商标权，证据充分，予以支持。广东省高院终审认定，江苏电视台使用被诉“非诚勿扰”商标，从客观使用情况和主观意图来看，属于商标性使用。以相关公众尽到了一般注意义务，能够清晰区分电视文娱节目的内容与现实中的婚介服务活动，因此两者不构成类似服务。据此，广东省高院作出终审判决：认定江苏电视台与珍爱网使用“非诚勿扰”不构成商标侵权，判决撤销二审判决，维持一审判决，并给出了解释。
（二）商标性使用与非商标性使用的差异
商标性使用与非商标性使用的含义与区别学界一直存在不同的认识，这也是本案的争议焦点之一，我国《商标法》没有明确规定商标性使用的内容。两者含义的不同之处主要在于商标是否用于商业活动，产生盈利，并对相关公众起到区分商品或者来源作用。商标性使用主要是指商标法意义上的使用，它主要应具备三个条件即：一是商标应在商业活动中使用。二是商标的使用是为了说明商品或服务的来源。三是通过使用的行为能够使尽到注意义务的相关公众能够区分商品或服务的来源。商标性使用的定义为将特定的文字或图案等作为标识使用在产品、包装或广告宣传中，从而建立起该标识与特定商品之间的特殊联系。非商标性使用则不具备商标使用的三个条件，其定义为使用他人的商标，并非是用来说明商品或服务的来源。
（三）本案应认定为商标性使用
商标法中规定的商标最基本的功能是區分商品或服务的来源。本案中的“非诚勿扰”电视节目名称具有说明服务是来源于江苏电视台的作用。因此，该电视节目名称能够获得商标法的保护。华谊公司提前已经将“非诚勿扰”这四个字在商标局注册了，类别是在电视文娱类别上。江苏电视台的《非诚勿扰》栏目开播之前，已经向华谊公司支付了商标使用费，这四个字在江苏卫视上作为电视节目名称在使用，是作为商标在使用的。“非诚勿扰”节目在前期的宣传及后期的制作、播放等环节中不停地使用“非诚勿扰”这四个字，还以此进行广告招商，收益颇丰。“非诚勿扰”这四个字已成为江苏卫视该相亲节目的标志，是广大不特定公众区别同一类节目在不同频道的显著标志，起到了区别商品来源的作用。从客观角度来看，它在使用方式上具有持续性与连贯性，它从节目起初的宣传到最后的播出具有连贯性，整体呈现方式上也具有一定独特性，它是有新颖性的，在此之前，没有与其相同的模式的节目出现，通过大范围地宣传，具有很强的显著性，相关公众一看到“非诚勿扰”的标识，就会想到该电视节目及江苏卫视，这就起到了商标所具有的表明来源的作用；二是从主观上看，江苏电视台也有将“非诚勿扰”作为其商标来维护的意图，且已经合理地支付了使用费，因此本案属于商标性使用。
二、 商标侵权中的“商标性使用”
（一）判定商标侵权的前提要件
对于商标侵权诉讼中的被控侵权人而言，如果不存在商标性使用的行为，也就没有了被控的侵权行为。在理论和司法实践中，“商标性使用”与混淆的关系一直存在争论。持否定意见者认为，“商标性使用”只是在权利取得和维持方面起到作用，如果成为侵权的前提，则会使合理使用制度成为摆设。它只是在判断混淆可能性时作参考。持肯定意见者认为“商标性使用”是混淆的前提条件。在司法实践中，将商标性使用作为判断侵权的先决条件，先排除不属于“商标性使用”的使用情形，就可以不用直接对较为复杂的混淆可能性进行判断，可以提高办案效率，节约诉讼成本，更有助于最终侵权的判定，加强结论性。
新《商标法》第48条与第57条体现了商标性使用与混淆可能性的关系。适用《商标法》第57条的前提是涉案标识起到了《商标法》第48条识别商品来源的作用。从商标权人的角度分析，对商标的使用就直接决定了对商标的保护范围，商标的生命在于使用。在判定商标侵权时，应考虑商标的使用情况，商标的本质在于通过商业活动中的使用与特定的商品或服务产生联系，发挥识别来源的功能。此外，商标性使用也是侵权获得赔偿的前提。
（二）对商标侵权的“商标性使用”的要求
商标侵权中的商标性使用，在判定它侵权时，应首先看其使用主体是否为商标权人以外的人，是否是无权使用商标的人。如果是合理使用或者许可使用，则不够成侵权。并且商标侵权行为并非泛指无权使用，而是将使用限定在盈利商业活动中，倘若并未盈利，或使用目的并非为了盈利，也可以再具体分析。此外，商标性使用在判定侵权时，还应考虑侵权的范围。在“非诚勿扰”案件中，非诚勿扰电视节目的与“非诚勿扰”注册商标在各方面都存在巨大差异，该电视节目与原告的注册商标无任何交集。商标性使用还应为相关公众所感知，要以公众熟悉的方式使用。因此，构成商标性使用，有一定的要求，也不会绝对侵权。 （三）判定“商标性使用”考虑的客观因素
判定是否属于商标性使用除了考虑主体、目的、对象等，还应考虑：首先是使用的客观效果。商标具有识别来源和彰显商誉的作用，商标的价值体现商标与指定商品或服务的特定联系，如果使用人的使用方式使相关公众发生混淆，则会阻断该种联系。因此，我们再判断是否构成商标性使用时，可以在客观上看是否发挥商标识别来源的功能的效果。其次，是商标的显著性与知名度。行为人对一个标识的使用理由是否正当，很大程度上取决于权利人商标的独创程度。权利人商标的独创性越强，行为人的使用理由就越不能成立。最后，还应考虑相关公众的认知力。相关公众主要是指“合理谨慎的消费者”，而不是指某个随机的消费者。只有消费者认为其是商品来源的标志时，才能真正成为商标。
三、“非诚勿扰”案不构成侵权
（一）不构成商品或服务的相同或类似的抗辩
从“相同或类似商品”的角度分析，无论是采用主观标准以服务相同的视角还是采客观标准以服务类似的角度来判断，《非诚勿扰》电视节目与“非诚勿扰”注册商标注册的婚介与交友服务在目的、内容、方式和对象上都有很大差异，不构成侵权。就“非诚勿扰”案而言，有人会认为《非诚勿扰》节目是一个给大众提供婚恋的平台，但是对于“相同服务”的认定应当更加严格。不应将全部提供婚介与交友的活动都认定为相同服务，要作出具体的区分。应将分类表中的每一类别，具体的作出限定，在范围上要根据其主要的目的进行界定，不能太过宽泛，否则便会导致权利的滥用。在本案中，金某的本意是想以促成婚恋为服务目的的中介服务。接受服务的对象是相亲的双方，服务的目的是促成婚恋，方式主要是提供符合要求的对方的资料及安排见面，促成姻缘。但《非诚勿扰》节目与其不同，它虽然涉及婚恋的中介服务，且确实是提供了资料及安排见面甚至促成了姻缘，但是制作和播放该节目的目的是为了向不特定观众提供生活娱乐的内容，节目的核心是收视率，从之前爆出的丑闻即寻求“托”来参加节目就说明它所追求的是节目效果，它的主要服务对象不是那些寻求婚恋对象的人。节目的流程虽然包含资料的介绍及相亲过程，但相对而言更加重要的是节目的特殊流程、嘉宾的评论、节目的录制、后期的剪辑制作与播出节目，收视率是最终目的，广大的电视节目观众而才是这个节目的主要服务对象。总而言之，它的内容是服务于节目观众的。“非诚勿扰”是电视节目的名称，能够起到识别节目来源的功能。因此，在判断“非诚勿扰”节目的分类时不应只看内容，必须以节目的主要目的为依据。最高人民法院的司法解释对类似服务作出了具体规定：“是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务”。因此，在江苏卫视制作与播出《非诚勿扰》节目为了满足广大不特定观众与提供“婚姻介绍、交友服务”服务的各项内容都有很大差异的情况下，认定二者构为“相同服务”并不准确。
（二）不构成混淆可能性的侵权抗辩
商标意义上的使用并非一定侵权。从“反向混淆理论与规则”的视角分析本案，电视娱乐节目与交友服务，婚姻介绍所没有任何市场竞争关系，不会产生混淆。电视节目来源于生活，这些内容给节目提供了生动的成分，所以在对电视节目进行类型判断时，它的范围不会十分明确，容易发生争议。通过该案的证据事实全面、综合性地考察被诉节目的整体情况，它考虑到相关公众不会产生混淆误认，不会损害注册商标的识别功能，并且就本案来看，被诉“非诚勿扰”节目属于电视节目，与金阿欢注册的商标服务范围并非不类似，人们看到“非诚勿扰”电视节目想到的是江苏卫视和珍爱网，并且电视中会介绍报名的方式等，稍微留意的观众就不会混淆，而看到金阿欢的注册商标类别并结合其经营等状况，也不会使有需要的公眾产生混淆误认，因此不构成侵权。在商标侵权诉讼中，即使原告证明构成了商标性使用，也证明了存在混淆可能性，但只要被告能够证明构成商标正当使用，那么就仍然不能构成商标侵权。
参考文献：
[1]中国裁判文书网.江苏省广播电视总台.深圳市珍爱网信息技术有限公司与金阿欢侵害商标权纠纷审判监督民事判决书.[2016-12-31].http：//wenshu.court.gov.cn/content/content？DocID=0c4afd17-1b25- 40f6-a031-6ecebe2b1457
关键词 商标性 使用 侵权抗辩 “非诚勿扰”案
作者简介：张宪法，浙江丽阳律师事务所，二级律师，研究方向：民商事、房地产、合同法。
中图分类号：D923.8 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.12.275
一、“非诚勿扰”案触发对商标性使用的思考
（一）非诚勿扰案情简介及法院判决
1.案情简介
电影《非诚勿扰》在2008年上映，影响力巨大。2009年本案的原告金某向商标局申请注册“非诚勿扰”商标，随后在2010年9月被核准。2010年1月江苏电视台创办了“非诚勿扰”节目，该节目一开播遍引起轰动。随后金某就将其诉至法院，称有意向与其合作的商家会问他，是不是江苏卫视旗下的‘非诚勿扰’节目的联系点，很多人都混淆了。因此，金某于2012年将江苏广播电视总台以及珍爱网告上法庭，认为江苏卫视的“非诚勿扰”节目使用的商标侵犯了他的权利，他要求江苏电视台立即停止使用“非诚勿扰”商标作为节目名称，并赔礼道歉。
2.法院判决
一审法院认为两个“非诚勿扰”所涉及的服务属于不同类商品（服务），不构成侵权。因此，一审法院驳回了原告的诉讼请求。二审深圳市中级人民法院经审理认定上诉人指控被上诉人在《非诚勿扰》节目中使用“非诚勿扰”商标侵害其商标权，证据充分，予以支持。广东省高院终审认定，江苏电视台使用被诉“非诚勿扰”商标，从客观使用情况和主观意图来看，属于商标性使用。以相关公众尽到了一般注意义务，能够清晰区分电视文娱节目的内容与现实中的婚介服务活动，因此两者不构成类似服务。据此，广东省高院作出终审判决：认定江苏电视台与珍爱网使用“非诚勿扰”不构成商标侵权，判决撤销二审判决，维持一审判决，并给出了解释。
（二）商标性使用与非商标性使用的差异
商标性使用与非商标性使用的含义与区别学界一直存在不同的认识，这也是本案的争议焦点之一，我国《商标法》没有明确规定商标性使用的内容。两者含义的不同之处主要在于商标是否用于商业活动，产生盈利，并对相关公众起到区分商品或者来源作用。商标性使用主要是指商标法意义上的使用，它主要应具备三个条件即：一是商标应在商业活动中使用。二是商标的使用是为了说明商品或服务的来源。三是通过使用的行为能够使尽到注意义务的相关公众能够区分商品或服务的来源。商标性使用的定义为将特定的文字或图案等作为标识使用在产品、包装或广告宣传中，从而建立起该标识与特定商品之间的特殊联系。非商标性使用则不具备商标使用的三个条件，其定义为使用他人的商标，并非是用来说明商品或服务的来源。
（三）本案应认定为商标性使用
商标法中规定的商标最基本的功能是區分商品或服务的来源。本案中的“非诚勿扰”电视节目名称具有说明服务是来源于江苏电视台的作用。因此，该电视节目名称能够获得商标法的保护。华谊公司提前已经将“非诚勿扰”这四个字在商标局注册了，类别是在电视文娱类别上。江苏电视台的《非诚勿扰》栏目开播之前，已经向华谊公司支付了商标使用费，这四个字在江苏卫视上作为电视节目名称在使用，是作为商标在使用的。“非诚勿扰”节目在前期的宣传及后期的制作、播放等环节中不停地使用“非诚勿扰”这四个字，还以此进行广告招商，收益颇丰。“非诚勿扰”这四个字已成为江苏卫视该相亲节目的标志，是广大不特定公众区别同一类节目在不同频道的显著标志，起到了区别商品来源的作用。从客观角度来看，它在使用方式上具有持续性与连贯性，它从节目起初的宣传到最后的播出具有连贯性，整体呈现方式上也具有一定独特性，它是有新颖性的，在此之前，没有与其相同的模式的节目出现，通过大范围地宣传，具有很强的显著性，相关公众一看到“非诚勿扰”的标识，就会想到该电视节目及江苏卫视，这就起到了商标所具有的表明来源的作用；二是从主观上看，江苏电视台也有将“非诚勿扰”作为其商标来维护的意图，且已经合理地支付了使用费，因此本案属于商标性使用。
二、 商标侵权中的“商标性使用”
（一）判定商标侵权的前提要件
对于商标侵权诉讼中的被控侵权人而言，如果不存在商标性使用的行为，也就没有了被控的侵权行为。在理论和司法实践中，“商标性使用”与混淆的关系一直存在争论。持否定意见者认为，“商标性使用”只是在权利取得和维持方面起到作用，如果成为侵权的前提，则会使合理使用制度成为摆设。它只是在判断混淆可能性时作参考。持肯定意见者认为“商标性使用”是混淆的前提条件。在司法实践中，将商标性使用作为判断侵权的先决条件，先排除不属于“商标性使用”的使用情形，就可以不用直接对较为复杂的混淆可能性进行判断，可以提高办案效率，节约诉讼成本，更有助于最终侵权的判定，加强结论性。
新《商标法》第48条与第57条体现了商标性使用与混淆可能性的关系。适用《商标法》第57条的前提是涉案标识起到了《商标法》第48条识别商品来源的作用。从商标权人的角度分析，对商标的使用就直接决定了对商标的保护范围，商标的生命在于使用。在判定商标侵权时，应考虑商标的使用情况，商标的本质在于通过商业活动中的使用与特定的商品或服务产生联系，发挥识别来源的功能。此外，商标性使用也是侵权获得赔偿的前提。
（二）对商标侵权的“商标性使用”的要求
商标侵权中的商标性使用，在判定它侵权时，应首先看其使用主体是否为商标权人以外的人，是否是无权使用商标的人。如果是合理使用或者许可使用，则不够成侵权。并且商标侵权行为并非泛指无权使用，而是将使用限定在盈利商业活动中，倘若并未盈利，或使用目的并非为了盈利，也可以再具体分析。此外，商标性使用在判定侵权时，还应考虑侵权的范围。在“非诚勿扰”案件中，非诚勿扰电视节目的与“非诚勿扰”注册商标在各方面都存在巨大差异，该电视节目与原告的注册商标无任何交集。商标性使用还应为相关公众所感知，要以公众熟悉的方式使用。因此，构成商标性使用，有一定的要求，也不会绝对侵权。 （三）判定“商标性使用”考虑的客观因素
判定是否属于商标性使用除了考虑主体、目的、对象等，还应考虑：首先是使用的客观效果。商标具有识别来源和彰显商誉的作用，商标的价值体现商标与指定商品或服务的特定联系，如果使用人的使用方式使相关公众发生混淆，则会阻断该种联系。因此，我们再判断是否构成商标性使用时，可以在客观上看是否发挥商标识别来源的功能的效果。其次，是商标的显著性与知名度。行为人对一个标识的使用理由是否正当，很大程度上取决于权利人商标的独创程度。权利人商标的独创性越强，行为人的使用理由就越不能成立。最后，还应考虑相关公众的认知力。相关公众主要是指“合理谨慎的消费者”，而不是指某个随机的消费者。只有消费者认为其是商品来源的标志时，才能真正成为商标。
三、“非诚勿扰”案不构成侵权
（一）不构成商品或服务的相同或类似的抗辩
从“相同或类似商品”的角度分析，无论是采用主观标准以服务相同的视角还是采客观标准以服务类似的角度来判断，《非诚勿扰》电视节目与“非诚勿扰”注册商标注册的婚介与交友服务在目的、内容、方式和对象上都有很大差异，不构成侵权。就“非诚勿扰”案而言，有人会认为《非诚勿扰》节目是一个给大众提供婚恋的平台，但是对于“相同服务”的认定应当更加严格。不应将全部提供婚介与交友的活动都认定为相同服务，要作出具体的区分。应将分类表中的每一类别，具体的作出限定，在范围上要根据其主要的目的进行界定，不能太过宽泛，否则便会导致权利的滥用。在本案中，金某的本意是想以促成婚恋为服务目的的中介服务。接受服务的对象是相亲的双方，服务的目的是促成婚恋，方式主要是提供符合要求的对方的资料及安排见面，促成姻缘。但《非诚勿扰》节目与其不同，它虽然涉及婚恋的中介服务，且确实是提供了资料及安排见面甚至促成了姻缘，但是制作和播放该节目的目的是为了向不特定观众提供生活娱乐的内容，节目的核心是收视率，从之前爆出的丑闻即寻求“托”来参加节目就说明它所追求的是节目效果，它的主要服务对象不是那些寻求婚恋对象的人。节目的流程虽然包含资料的介绍及相亲过程，但相对而言更加重要的是节目的特殊流程、嘉宾的评论、节目的录制、后期的剪辑制作与播出节目，收视率是最终目的，广大的电视节目观众而才是这个节目的主要服务对象。总而言之，它的内容是服务于节目观众的。“非诚勿扰”是电视节目的名称，能够起到识别节目来源的功能。因此，在判断“非诚勿扰”节目的分类时不应只看内容，必须以节目的主要目的为依据。最高人民法院的司法解释对类似服务作出了具体规定：“是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务”。因此，在江苏卫视制作与播出《非诚勿扰》节目为了满足广大不特定观众与提供“婚姻介绍、交友服务”服务的各项内容都有很大差异的情况下，认定二者构为“相同服务”并不准确。
（二）不构成混淆可能性的侵权抗辩
商标意义上的使用并非一定侵权。从“反向混淆理论与规则”的视角分析本案，电视娱乐节目与交友服务，婚姻介绍所没有任何市场竞争关系，不会产生混淆。电视节目来源于生活，这些内容给节目提供了生动的成分，所以在对电视节目进行类型判断时，它的范围不会十分明确，容易发生争议。通过该案的证据事实全面、综合性地考察被诉节目的整体情况，它考虑到相关公众不会产生混淆误认，不会损害注册商标的识别功能，并且就本案来看，被诉“非诚勿扰”节目属于电视节目，与金阿欢注册的商标服务范围并非不类似，人们看到“非诚勿扰”电视节目想到的是江苏卫视和珍爱网，并且电视中会介绍报名的方式等，稍微留意的观众就不会混淆，而看到金阿欢的注册商标类别并结合其经营等状况，也不会使有需要的公眾产生混淆误认，因此不构成侵权。在商标侵权诉讼中，即使原告证明构成了商标性使用，也证明了存在混淆可能性，但只要被告能够证明构成商标正当使用，那么就仍然不能构成商标侵权。
参考文献：
[1]中国裁判文书网.江苏省广播电视总台.深圳市珍爱网信息技术有限公司与金阿欢侵害商标权纠纷审判监督民事判决书.[2016-12-31].http：//wenshu.court.gov.cn/content/content？DocID=0c4afd17-1b25- 40f6-a031-6ecebe2b1457