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摘 要：民间文学艺术对民族文化的维持以及相关传统群体的保存与发展有重要意义。在全球工业化的当代，民间文艺正受到前所未有的侵蚀。知识产权作为舶来品在中国的发展难免会有水土不服的现象产生，而对于特殊民间文学艺术知识产权的适用性也受到了众多的挑战。本文试图从中国传统社会思想分析民间文学艺术知识产权保护困境的原因。
关键词：民间文学艺术；著作权；个人主义；宗法文化
中图分类号：D923.41文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2018）23-0113-02
作者简介：安娜（1996-），女，山西阳泉人，南京师范大学，本科在读，研究方向：社会学、法学。
根据以往我国制定的著作权法规定由国务院负责规定保护表达民间文学艺术的各项具体办法，而在2014年我国重新对保护民间文学艺术作品著作权进行意见征求，使得人们开始重新对保护民间文学艺术作品著作权予以相应关注。而在《乌苏里船歌》案这一全国第一例关于民间文艺作品著作权的纠纷案件中，也暴露出著作权在民间文艺作品保护上的捉襟见肘，它所蕴含的历史和法律意义，使得人们关注保护民间文学艺术作品及其著作权被提到了一个全新的高度。通过根据前人学者的相关研究以及判决书内容，本文将在明确各话语年代关系与具体位置的基础上，通过还原，拆除遮蔽，开始重建。①
一、民间文学艺术（Folklore）
2002年英国知识产权委员会（the Commission on Intellectual Property Rights）在《整合知识产权与发展政策》（Integrating Intellectual Property Rights and Development Policy）报告中对民间文学艺术的定义进行了相应说明。其指出目前社会各界关于传统知识以及民间文学艺术的基本内涵众说纷纭，尚未形成一种统一定论，其不仅是由于一直以来人们关于传统知识以及民间文学艺术的探讨不止，同时也因为在保护传统知识与民间文学艺术的方法、目的、实质等方面还普遍存在争议。因而通过结合这一文件我们不难发现，目前在关于传统知识以及民间文学艺术的讨论当中，界定其具体概念以及如何规范使用这一术语还是人们亟待解决的一大重要难题。
二、民间文学艺术著作权保护的现实困境
我国早在1990年便制定了著作法，从立法的高度上对民间文学艺术予以了相应规定。根据该法律中的条例内容可知，我国国务院负责统一规定具体保护民间文艺作品著作权的相关办法。而如何将保护民间文学艺术紧密衔接当前的著作权法问题也在《乌苏里船歌》中体现了出来。
《乌苏里船歌》案中，原审原告为黑龙江省饶河县四排赫哲族乡人民政府，原审被告是海南省歌舞团离休干部郭颂。被告在收集了原告民族歌曲《想情郎》和《狩猎的哥哥回来了》之后，在此基础上创作了《乌苏里船歌》。在1999年中央电视台举办的某开幕式晚会上，郭颂演唱了这首《乌苏里船歌》，并且由中央台节目主持人进一步介绍这是一首郭颂创作的歌曲，而非赫哲族民歌。为此，原审原告向北京市第二中级人民法院提起诉讼，要求被告停止侵权、赔礼道歉等。
一审法院认为，赫哲族民歌属于民间文学艺术作品，其理应依法受到相应保护，在这一点上二审法院并未提出异议。但无论是一审法院还是二审法院均未对在保护中应当参照的具体法律等予以明确说明。因此通过结合最终得到的判决书，可知其主要将《著作权法》作为其适用法律。而事实上，现阶段我国尚未出台任何一部法律法规，用以明确界定民间文学艺术作品及其著作权保护。参考《著作权法》可知，一般将作者规定为作品权利人，或是将在该部法律约束下依法享有著作权的公民与法人或者其他组织。在本案当中，整个赫哲族这一民族中权利人，无法将其归属于享有著作权的任何一类权利人之中。即使允许乡政府作为整个民族的代表，在民族分布不那么集中的情况下，难以明确具体代表。而且，也很难采用统一的制度对分享既得利益予以相应明确。其次，虽然目前在著作权、商标等当中均对固定保护期限进行了相应规定，使得保护知识产权可以同其他权利保护相互区别，但由于民间文学艺术本身存在明显的延续性特征，其与保护知识产权中的时间性要求不相适应，同时著作权法几乎无法对蕴含在民间文学艺术当中的公共利益进行集中体现，因此在保护期限方面也存在着相应问题亟待解决。
三、民间文学艺术作品著作权的界定冲突
根据我国制定的相关法规条例可知，“著作权法所称作品，指的就是在文艺以及科学领域当中的独创智力成果，且这一智力成果可通过某一有形形式进行复制，而作者是“创作作品的公民”（第十一条）。建立在个体创作而成的独创智力成果基础之上的著作权，在独创、改编、翻译、注释、整理或汇编等形式上都有所体现。根据现代著作权法的精神，唯有對此种独创性的努力进行保护，才能鼓励文艺和科学创作，繁荣人类文化事业。产生并发展与工业化时代的知识产权法，以鼓励创新作为根本宗旨，而现代社会中的作者、法人等拥有明确个体身份者则是保护的权利主体，而不是成员范围和身份都不能完全确定，甚至不断变化的传统群体。而来自古老传统，由范围不确定的群体创造的民间文学艺术很难使其符合知识产权法的保护要求。清华大学法学院知识产权法专家崔国斌老师在关于传统名著著作权保护中认为，按照当前我国制定的法律法规，古典名著著作财产权并不在保护期内，也就是说此类商标并不存在对名著著作财产权造成侵害的情况，并且通常情况下也不会产生对原作者著作精神权造成侵害的情况。其之所以提出这一论点，主要是由于知识产权的独占属性具有明显的实效性，一旦其超过保护期，将不再具备独占效力。于是，有一些意见质疑，传统民间文学艺术是否能够作为知识产权所保护的作品，是否只是一种文化现象？
四、冲突的中国传统社会思想根源
我们暂且不讨论这种方法的后果和实行可能性，其背后的原因才是更值得探究的。为什么当提起传统民间文学艺术的保护时，人们大多会理所应当的解释到属于本民族的东西为何被他人抢注。这种理所应当不是一朝一夕产生的观念，而是传统社会思想影响下的观念。而中国知识产权法的历史也从最开始在使用过程中带有逼迫性质，逐渐转变为“为我所用”，从原来的被动接受逐渐过渡至现如今的主动安排。历经一个多世纪的发展，知识产权法在被引入国内后，先后经历了“理性选择”和“本土化”的过程，通过充分与本国实际国情进行相互结合后，引入国内的知识产权法才正式开始实现内化发展。在建国后历经二十余年的法律移植，我国已经基本完成了知识产权法律体系的构建工作，但由于受到种种因素的限制，该制度并未完全实现预期政策目标及法律效益。② 西方国家知识产权法发展至今也经历了数百年的不断变化，并且受社会转型的影响，其在政治经济等各个方面均较最初的知识产权法形成了强烈对比差异，因而从某种程度上来说，西方国家制定的知识产权法与当下的社会生产条件之间有着紧密联系，二者相辅相成。由知识产权文化物化凝结而成的知识产权法律，以知识产权文化为思想基础。在当时的文艺复兴运动中，人们主张在对古希腊科学文化进行充分继承与利用的基础上复兴古典学术以及艺术，反对一切宗教神学而在西方相应文化背景下产生的个人主义的精神主张，是近代私法构造的文化基础。
而受到近代中国社会结构不断变化的影响，西方知识产权观念在近代中国的发展之路并不顺利。古往至今，我国社会长期以来坚持的宗法制度和等级、阶级精神约束着社会秩序，有如参天大树一般。而其枝丫覆盖了一方天地之余，其根系也盘错交结，千年来中国社会这种内向的秩序力量，或者说伦理理想渗透进了这棵树所能延伸的任何角落。在这样的社会结构下，个人在庞大的社会网络中显得极其渺小，尤其是社会宗法等级制度中追求的价值取向，对个人天性以及自然人享有的权利、人格等造成了极大压抑，严重打击了个人的创造积极性，因此在当时的社会条件下很难对个人的智力成果予以相应保护。而以团体形式存在的宗族，作为宗法文化最为重要的载体，则奠定了这一文化的价值取向。宗法文化中的宗族观念及其精神文化在我国古代典籍当中表露无遗。比如说在《白虎通·宗族》当中便对宗族的定义予以了明确说明，通过解读其具体内容我们不难看出，个人在中国传统社会中的地位极其低下，以宗族为代表的特定团体作中国传统社会的基本单位，其自身属性也代表着宗法文化当中最为关键和重要的属性。在宗族中不存在独立的个人人格，每一个单独的人只是构成宗族的一部分，只有通过相互组合构成宗族才能实现个人的人生意义。
五、结论
本文通过对我国知识产权法律保护进行分析研究，通过结合其在我国上百年的發展历程，指出我国想要构建起完善的知识产权保护法律制度，需要从西方国家的影响中挣脱出来，充分结合本国国情与实际情况，形成一种独属于自己的独立品格。而通过结合近些年来我国频繁发生的关于民间文学艺术作品及其著作权的纠纷事件，如果我国始终在这一方面存在法律缺失的情况，则必定难以保障该类作品权利保护的稳定性。如果无法有效落实保护民间文学艺术作品的各项相关办法，同样也会影响着实际司法判决。2014年我国相关部门就保护民间文学艺术作品著作权正式公开向公众征集意见，期待建立在对中国经济社会和传统社会文化的深刻理解上，能够依托建立在权利意识上的机制体系，建立在与国际社会标准的合理衔接的解除之上的，专门用于保护民间文学艺术作品著作权的法律法规能够早日出台。
[ 注 释 ]
①[法]福柯.知识考古学.谢强，马月，译.生活·读书·新知三联书店，1998：172-254.
②吴汉东.知识产权法律构造与移植的文化解释.中国法学，2007（6）：49-61.
[ 参 考 文 献 ]
[1]严永和.论传统知识的知识产权保护.法律出版社，2006.
[2]孙彩虹.民间文学艺术知识产权保护策略研究.中国政法大学出版社，2011.
[3]王哲.西方政治法律学说史.北京大学出版社，l卯8年版.
[4]曲三强.窃书就是偷：论中国传统文化与知识产权.知识产权出版社，2006.
[5][法]福柯.知识考古学.谢强，马月，译.生活·读书·新知三联书店，199.
[6][澳]卡马尔·普里.国家的法律对民间文学艺术表达形式的保护.周林，冯晓东，译.著作权，1993（4）.
[7][美]安守廉.窃书为雅罪：中华文化中的知识产权法.李琛，译.法律出版社，2010.
[8]吴汉东.知识产权法律构造与移植的文化解释.中国法学，2007（6）.
[9]李子雍.从传统文化看中国民间知识产权保护.法庭内外，2007（7）.
[10]李斯特.个体独创论的解构与重建——基于《乌苏里船歌》著作权纠纷的研究.华南师范大学学报：社会科学版，2013（2）.
[11]邓翌云.论我国民间文学艺术作品的著作权保护——以乌苏里船歌案为视角.法制与社会，2015（11）.
关键词：民间文学艺术；著作权；个人主义；宗法文化
中图分类号：D923.41文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2018）23-0113-02
作者简介：安娜（1996-），女，山西阳泉人，南京师范大学，本科在读，研究方向：社会学、法学。
根据以往我国制定的著作权法规定由国务院负责规定保护表达民间文学艺术的各项具体办法，而在2014年我国重新对保护民间文学艺术作品著作权进行意见征求，使得人们开始重新对保护民间文学艺术作品著作权予以相应关注。而在《乌苏里船歌》案这一全国第一例关于民间文艺作品著作权的纠纷案件中，也暴露出著作权在民间文艺作品保护上的捉襟见肘，它所蕴含的历史和法律意义，使得人们关注保护民间文学艺术作品及其著作权被提到了一个全新的高度。通过根据前人学者的相关研究以及判决书内容，本文将在明确各话语年代关系与具体位置的基础上，通过还原，拆除遮蔽，开始重建。①
一、民间文学艺术（Folklore）
2002年英国知识产权委员会（the Commission on Intellectual Property Rights）在《整合知识产权与发展政策》（Integrating Intellectual Property Rights and Development Policy）报告中对民间文学艺术的定义进行了相应说明。其指出目前社会各界关于传统知识以及民间文学艺术的基本内涵众说纷纭，尚未形成一种统一定论，其不仅是由于一直以来人们关于传统知识以及民间文学艺术的探讨不止，同时也因为在保护传统知识与民间文学艺术的方法、目的、实质等方面还普遍存在争议。因而通过结合这一文件我们不难发现，目前在关于传统知识以及民间文学艺术的讨论当中，界定其具体概念以及如何规范使用这一术语还是人们亟待解决的一大重要难题。
二、民间文学艺术著作权保护的现实困境
我国早在1990年便制定了著作法，从立法的高度上对民间文学艺术予以了相应规定。根据该法律中的条例内容可知，我国国务院负责统一规定具体保护民间文艺作品著作权的相关办法。而如何将保护民间文学艺术紧密衔接当前的著作权法问题也在《乌苏里船歌》中体现了出来。
《乌苏里船歌》案中，原审原告为黑龙江省饶河县四排赫哲族乡人民政府，原审被告是海南省歌舞团离休干部郭颂。被告在收集了原告民族歌曲《想情郎》和《狩猎的哥哥回来了》之后，在此基础上创作了《乌苏里船歌》。在1999年中央电视台举办的某开幕式晚会上，郭颂演唱了这首《乌苏里船歌》，并且由中央台节目主持人进一步介绍这是一首郭颂创作的歌曲，而非赫哲族民歌。为此，原审原告向北京市第二中级人民法院提起诉讼，要求被告停止侵权、赔礼道歉等。
一审法院认为，赫哲族民歌属于民间文学艺术作品，其理应依法受到相应保护，在这一点上二审法院并未提出异议。但无论是一审法院还是二审法院均未对在保护中应当参照的具体法律等予以明确说明。因此通过结合最终得到的判决书，可知其主要将《著作权法》作为其适用法律。而事实上，现阶段我国尚未出台任何一部法律法规，用以明确界定民间文学艺术作品及其著作权保护。参考《著作权法》可知，一般将作者规定为作品权利人，或是将在该部法律约束下依法享有著作权的公民与法人或者其他组织。在本案当中，整个赫哲族这一民族中权利人，无法将其归属于享有著作权的任何一类权利人之中。即使允许乡政府作为整个民族的代表，在民族分布不那么集中的情况下，难以明确具体代表。而且，也很难采用统一的制度对分享既得利益予以相应明确。其次，虽然目前在著作权、商标等当中均对固定保护期限进行了相应规定，使得保护知识产权可以同其他权利保护相互区别，但由于民间文学艺术本身存在明显的延续性特征，其与保护知识产权中的时间性要求不相适应，同时著作权法几乎无法对蕴含在民间文学艺术当中的公共利益进行集中体现，因此在保护期限方面也存在着相应问题亟待解决。
三、民间文学艺术作品著作权的界定冲突
根据我国制定的相关法规条例可知，“著作权法所称作品，指的就是在文艺以及科学领域当中的独创智力成果，且这一智力成果可通过某一有形形式进行复制，而作者是“创作作品的公民”（第十一条）。建立在个体创作而成的独创智力成果基础之上的著作权，在独创、改编、翻译、注释、整理或汇编等形式上都有所体现。根据现代著作权法的精神，唯有對此种独创性的努力进行保护，才能鼓励文艺和科学创作，繁荣人类文化事业。产生并发展与工业化时代的知识产权法，以鼓励创新作为根本宗旨，而现代社会中的作者、法人等拥有明确个体身份者则是保护的权利主体，而不是成员范围和身份都不能完全确定，甚至不断变化的传统群体。而来自古老传统，由范围不确定的群体创造的民间文学艺术很难使其符合知识产权法的保护要求。清华大学法学院知识产权法专家崔国斌老师在关于传统名著著作权保护中认为，按照当前我国制定的法律法规，古典名著著作财产权并不在保护期内，也就是说此类商标并不存在对名著著作财产权造成侵害的情况，并且通常情况下也不会产生对原作者著作精神权造成侵害的情况。其之所以提出这一论点，主要是由于知识产权的独占属性具有明显的实效性，一旦其超过保护期，将不再具备独占效力。于是，有一些意见质疑，传统民间文学艺术是否能够作为知识产权所保护的作品，是否只是一种文化现象？
四、冲突的中国传统社会思想根源
我们暂且不讨论这种方法的后果和实行可能性，其背后的原因才是更值得探究的。为什么当提起传统民间文学艺术的保护时，人们大多会理所应当的解释到属于本民族的东西为何被他人抢注。这种理所应当不是一朝一夕产生的观念，而是传统社会思想影响下的观念。而中国知识产权法的历史也从最开始在使用过程中带有逼迫性质，逐渐转变为“为我所用”，从原来的被动接受逐渐过渡至现如今的主动安排。历经一个多世纪的发展，知识产权法在被引入国内后，先后经历了“理性选择”和“本土化”的过程，通过充分与本国实际国情进行相互结合后，引入国内的知识产权法才正式开始实现内化发展。在建国后历经二十余年的法律移植，我国已经基本完成了知识产权法律体系的构建工作，但由于受到种种因素的限制，该制度并未完全实现预期政策目标及法律效益。② 西方国家知识产权法发展至今也经历了数百年的不断变化，并且受社会转型的影响，其在政治经济等各个方面均较最初的知识产权法形成了强烈对比差异，因而从某种程度上来说，西方国家制定的知识产权法与当下的社会生产条件之间有着紧密联系，二者相辅相成。由知识产权文化物化凝结而成的知识产权法律，以知识产权文化为思想基础。在当时的文艺复兴运动中，人们主张在对古希腊科学文化进行充分继承与利用的基础上复兴古典学术以及艺术，反对一切宗教神学而在西方相应文化背景下产生的个人主义的精神主张，是近代私法构造的文化基础。
而受到近代中国社会结构不断变化的影响，西方知识产权观念在近代中国的发展之路并不顺利。古往至今，我国社会长期以来坚持的宗法制度和等级、阶级精神约束着社会秩序，有如参天大树一般。而其枝丫覆盖了一方天地之余，其根系也盘错交结，千年来中国社会这种内向的秩序力量，或者说伦理理想渗透进了这棵树所能延伸的任何角落。在这样的社会结构下，个人在庞大的社会网络中显得极其渺小，尤其是社会宗法等级制度中追求的价值取向，对个人天性以及自然人享有的权利、人格等造成了极大压抑，严重打击了个人的创造积极性，因此在当时的社会条件下很难对个人的智力成果予以相应保护。而以团体形式存在的宗族，作为宗法文化最为重要的载体，则奠定了这一文化的价值取向。宗法文化中的宗族观念及其精神文化在我国古代典籍当中表露无遗。比如说在《白虎通·宗族》当中便对宗族的定义予以了明确说明，通过解读其具体内容我们不难看出，个人在中国传统社会中的地位极其低下，以宗族为代表的特定团体作中国传统社会的基本单位，其自身属性也代表着宗法文化当中最为关键和重要的属性。在宗族中不存在独立的个人人格，每一个单独的人只是构成宗族的一部分，只有通过相互组合构成宗族才能实现个人的人生意义。
五、结论
本文通过对我国知识产权法律保护进行分析研究，通过结合其在我国上百年的發展历程，指出我国想要构建起完善的知识产权保护法律制度，需要从西方国家的影响中挣脱出来，充分结合本国国情与实际情况，形成一种独属于自己的独立品格。而通过结合近些年来我国频繁发生的关于民间文学艺术作品及其著作权的纠纷事件，如果我国始终在这一方面存在法律缺失的情况，则必定难以保障该类作品权利保护的稳定性。如果无法有效落实保护民间文学艺术作品的各项相关办法，同样也会影响着实际司法判决。2014年我国相关部门就保护民间文学艺术作品著作权正式公开向公众征集意见，期待建立在对中国经济社会和传统社会文化的深刻理解上，能够依托建立在权利意识上的机制体系，建立在与国际社会标准的合理衔接的解除之上的，专门用于保护民间文学艺术作品著作权的法律法规能够早日出台。
[ 注 释 ]
①[法]福柯.知识考古学.谢强，马月，译.生活·读书·新知三联书店，1998：172-254.
②吴汉东.知识产权法律构造与移植的文化解释.中国法学，2007（6）：49-61.
[ 参 考 文 献 ]
[1]严永和.论传统知识的知识产权保护.法律出版社，2006.
[2]孙彩虹.民间文学艺术知识产权保护策略研究.中国政法大学出版社，2011.
[3]王哲.西方政治法律学说史.北京大学出版社，l卯8年版.
[4]曲三强.窃书就是偷：论中国传统文化与知识产权.知识产权出版社，2006.
[5][法]福柯.知识考古学.谢强，马月，译.生活·读书·新知三联书店，199.
[6][澳]卡马尔·普里.国家的法律对民间文学艺术表达形式的保护.周林，冯晓东，译.著作权，1993（4）.
[7][美]安守廉.窃书为雅罪：中华文化中的知识产权法.李琛，译.法律出版社，2010.
[8]吴汉东.知识产权法律构造与移植的文化解释.中国法学，2007（6）.
[9]李子雍.从传统文化看中国民间知识产权保护.法庭内外，2007（7）.
[10]李斯特.个体独创论的解构与重建——基于《乌苏里船歌》著作权纠纷的研究.华南师范大学学报：社会科学版，2013（2）.
[11]邓翌云.论我国民间文学艺术作品的著作权保护——以乌苏里船歌案为视角.法制与社会，2015（11）.