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摘要:虚假代言产品侵权问题层出不穷,现行法律对此并没有一个十分明确的规制。消费者状告代言人的诉讼中,法院毫无例外判决了消费者败诉。因此有必要从广告中明星所处的法律地位出发,构建一种法律模式,确定代言人的权利与义务。
关键词:代言、侵权、法律地位
一、明星广告代言虚假广告问题现状
近几年,明星代言产品侵权的现象屡屡发生。如刘嘉玲代言的"SK-Ⅱ"产品查出违禁物、邢质斌代言减肥腰带没有效果遭投诉等等,举不胜举,使人们对于商业广告产生了极大的不信任,严重影响产品的销售和商品经济的发展。
现阶段,我国还没有对于明星代言的种种强制性的规定,学术界在这方面的著述廖廖无几,对此问题论述更是少之又少。在社会生活中,明星做为一个普通的法律主体,受着民法等法律规范的约束,但对在娱乐界这块特殊的土壤上存在并在社会上有着较大影响力的特殊群体,有必要对其进行约束,使他们受到应有的限制。
我国的广告法没有规定代言人(特别是明星)成为侵权法律关系中的主体,其他实体法也没有一个专门的规定。这导致了我国对于明星代言虚假广告产生损害后果不承担法律责任的规定成为空白和盲点。
二、广告中代言人应当成为广告法中的主体
只有广告代言人成为广告法中法律关系的主体,只有其在广告中推荐商品的行为构成侵权,才应该为他们的侵权行为所产生的损害后果负责任。①
"法律关系是在法律规范调整的社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务的关系。……法律关系的主体是指法律关系的参加者,即在一定的法律关系中一定权利的享有者和一定义务的承担者。"
《广告法》中的主体一般认为是广告主、广告的经营者、广告的发布者。第五条 广告主、广告经营者、广告发布者从事广告活动,应当遵守法律、行政法规,遵循公平、诚实信用的原则。第二十条 广告主、广告经营者、广告发布者之间在广告活动中应当依法订立书面合同,明确各方的权利和义务。从这两条的规定我们可以看出,《广告法》并没有确认广告中的"广告代言人"的法律主体地位。
但有的学者认为广告代言人应该成为广告法律关系中的主体。"虚假广告侵权是指广告主、广告经营者、广告发布者以及广告推荐者违反法律规定的义务,为牟取非法利益而发布虚假广告,侵害他人人身权益或财产权益,依法应当承担民事责任的行为。从其构成的要件来看主要表现在:第一,主体特定。虚假广告侵权的主体是从事虚假广告的广告人,包括广告主、广告经营者、广告发布者以及广告推荐者。第二,客体特殊。虚假广告行为侵害的客体往往不是单一的,而是包括消费者权益和商业广告的信用这种复合客体。第三,手段狡猾。虚假广告侵权表现为广告人利用虚假广告这一特定的信息载体,对商品或服务的主要内容作虚假的或引人误解的宣传,具有很强的隐蔽性和欺诈性。第四,危害严重。虚假广告是一种公开的欺诈,由于其面向的对象广、传播速度快、社会影响力大,因而其社会危害性很大。"上述中的广告推荐者事实上主要是指广告代言人。
笔者赞同上述观点。从法律关系主体构成所具备的条件讲,明星具有权利能力和行为能力。同时他们的广告中的欺骗和误导行为使消费者选择了其所代言的虚假代言产品。虚假代言产品使消费者的利益受到了侵害,造成了严重的社会危害。广告代言人实际上是一个广告推荐者。因而广告代言人与广告主、广告经营者和广告发布者共同构成虚假广告侵权的主体。
三、广告代言人可以构成侵权
"侵权行为是指行为人由于过错,或者在法律特别规定的场合不问过错,违反法律规定的义务,以作为或不作为的方式,侵害他人的人身权利和财产权利及其利益,依法应当承担损害赔偿等法律后果的行为。"某个具体的行为是不是构成了侵权,这要看该行为是否造成了不利的行为后果,承担法律责任。"法律责任是指行为主体因为违法行为或违约行为,即没有履行法定的义务或约定义务,或主体虽未违反法律义务,但仅仅因由于法律规定而应承担某种不利的法律后果。"广告代言人虽然没有直接的参与到销售者与消费者的买卖合同中去,但消费者产生的买卖某种特定产品的动机却是受到代言人广告行为的极大的怂恿,特别是在视听型商业广告中。
广告代言人对于自己所做代言的产品,实际上不可能或根本就没有使用过,同时消费者也并不了解新产品的实际的效果。在这种情况下,人们只能是不看效果,看广告。而广告代言人充当着急先锋的作用,使其代言的产品在人们的心目中先入为主。更进一步说广告代言人起着推波助澜的作用。整个产品的销售过程中,广告作品、特别是广告中代言人的言辞举止,无疑起着重要的鼓吹作用。在这种情况下,如果产品出了问题,对消费者造成了损害,广告代言人就必须基于他在广告中的欺骗和误导行为,对消费者所造成的损害后果负法律责任。
四、代言人的侵权责任的归责
侵权行为法的归责原则,是指在行为人的行为或物件致他人损害的情况下,根据何种标准和原则确定行为人的侵权民事责任。从我国现行立法和司法实践出发,我认为,我国民事侵权行为法的归责体系主要是由过错责任原则、过错推定原则、公平责任原则组成。过错责任的特点在于"谁主张,谁举证",过错推定原则的特征在于"举证责任的倒置",而公平责任是要求各方公平合理的共同承担所出现的损害。
对于代言人代言广告发生侵权应坚持过错推定责任原则,理由如下:
1、原被告又方所拥有的资源极不均衡。
在作者所设想的法律关系中,原告一方当事人是广告主、广告经营者、广告发布者和广告代言人,他们在这个社会中占有着大量的财富,有着更为优越的条件。如果采用过错责任原则,那么就会要求"谁主张,谁举证",可是作为一个普通的消费者,他取得证据所需要的成本要远远高于他所能取得的赔偿,甚至是血本无归,结果是他很难得到有利的证据。
2、适用过错责任原则符合我国法律的要求。
"虚假广告侵权在我国立法与司法实践中一直被视为一般侵权行为,按照我国法律的规定,一般侵权行为适用过错责任原则。我国《 民法通则》与《广告法》目前尚无虚假广告侵权应适用严格责任或无过错责任原则的规定。 对代言人适用过错责任原则符合我国立法与司法的实际。"
3、适用过错推定责任有利于整体社会效益的实现。
对于在虚假广告所产生的责任,我们不能对明星适用无过错责任归责。适用无过错责任,明星就会消极地对待广告。当然我们也不能适用公平原则,因为在这个法律关系中,公平无从谈起。相反,过错推定原则可以解决这一问题,只要明星尽到了最大的注意义务,他们就可以因此而免则。
结语:
正如公共选择学派代表奥而森在他的著述中所提到的" 除非一个集团中人数很少或者除非存在强制或其他某些特殊手段使个人按照他们的共同利益行事, 有理性的、寻求自我利益的个人不会采取行动去实现他们共同的和集团的利益"。"个人的理性选择并不能自发地提升社会效用, 公共物品的产生要靠强制性的或选择性的方式,即要么强制执行,要么以奖惩机制来使外部性内化。"
在具大利益诱惑之下,由于人的本性是自私的,那么仅仅依靠明星个人的道德自律来避免同类事件的发生是没有硬度的,有必要借助于法律规定来对明星代言现象进行规制。
注释:
①本文希望把明星代言问题放到《广告法》中去解决,因为与民法等普通法规定的主体相比,代言人有着其独特的社会地位,他们的广告行为侵权与广告法更为密切。作者更希望明星代言的問题用特别法去解决。
参考文献:
[1] 舒国滢.法理学导论[M].北京:北京大学出版社,2006。
[2] 马慧娟 于林洋. 论虚假广告侵权的归责原则[J].中国律师,2006/06。
[3] 杨立新.侵权行为法[M].上海:复旦大学出版社,2005。
[4] 王慧博. 集体行动理论述评[J].理论界,2006/04。
[5] 王利明.侵权行为法研究上卷[M].北京:中国人民大学出版社,2004。
作者简介:蒋杰(1984-),女,工作单位:北京市海淀区北部地区开发建设委员会办公室。
关键词:代言、侵权、法律地位
一、明星广告代言虚假广告问题现状
近几年,明星代言产品侵权的现象屡屡发生。如刘嘉玲代言的"SK-Ⅱ"产品查出违禁物、邢质斌代言减肥腰带没有效果遭投诉等等,举不胜举,使人们对于商业广告产生了极大的不信任,严重影响产品的销售和商品经济的发展。
现阶段,我国还没有对于明星代言的种种强制性的规定,学术界在这方面的著述廖廖无几,对此问题论述更是少之又少。在社会生活中,明星做为一个普通的法律主体,受着民法等法律规范的约束,但对在娱乐界这块特殊的土壤上存在并在社会上有着较大影响力的特殊群体,有必要对其进行约束,使他们受到应有的限制。
我国的广告法没有规定代言人(特别是明星)成为侵权法律关系中的主体,其他实体法也没有一个专门的规定。这导致了我国对于明星代言虚假广告产生损害后果不承担法律责任的规定成为空白和盲点。
二、广告中代言人应当成为广告法中的主体
只有广告代言人成为广告法中法律关系的主体,只有其在广告中推荐商品的行为构成侵权,才应该为他们的侵权行为所产生的损害后果负责任。①
"法律关系是在法律规范调整的社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务的关系。……法律关系的主体是指法律关系的参加者,即在一定的法律关系中一定权利的享有者和一定义务的承担者。"
《广告法》中的主体一般认为是广告主、广告的经营者、广告的发布者。第五条 广告主、广告经营者、广告发布者从事广告活动,应当遵守法律、行政法规,遵循公平、诚实信用的原则。第二十条 广告主、广告经营者、广告发布者之间在广告活动中应当依法订立书面合同,明确各方的权利和义务。从这两条的规定我们可以看出,《广告法》并没有确认广告中的"广告代言人"的法律主体地位。
但有的学者认为广告代言人应该成为广告法律关系中的主体。"虚假广告侵权是指广告主、广告经营者、广告发布者以及广告推荐者违反法律规定的义务,为牟取非法利益而发布虚假广告,侵害他人人身权益或财产权益,依法应当承担民事责任的行为。从其构成的要件来看主要表现在:第一,主体特定。虚假广告侵权的主体是从事虚假广告的广告人,包括广告主、广告经营者、广告发布者以及广告推荐者。第二,客体特殊。虚假广告行为侵害的客体往往不是单一的,而是包括消费者权益和商业广告的信用这种复合客体。第三,手段狡猾。虚假广告侵权表现为广告人利用虚假广告这一特定的信息载体,对商品或服务的主要内容作虚假的或引人误解的宣传,具有很强的隐蔽性和欺诈性。第四,危害严重。虚假广告是一种公开的欺诈,由于其面向的对象广、传播速度快、社会影响力大,因而其社会危害性很大。"上述中的广告推荐者事实上主要是指广告代言人。
笔者赞同上述观点。从法律关系主体构成所具备的条件讲,明星具有权利能力和行为能力。同时他们的广告中的欺骗和误导行为使消费者选择了其所代言的虚假代言产品。虚假代言产品使消费者的利益受到了侵害,造成了严重的社会危害。广告代言人实际上是一个广告推荐者。因而广告代言人与广告主、广告经营者和广告发布者共同构成虚假广告侵权的主体。
三、广告代言人可以构成侵权
"侵权行为是指行为人由于过错,或者在法律特别规定的场合不问过错,违反法律规定的义务,以作为或不作为的方式,侵害他人的人身权利和财产权利及其利益,依法应当承担损害赔偿等法律后果的行为。"某个具体的行为是不是构成了侵权,这要看该行为是否造成了不利的行为后果,承担法律责任。"法律责任是指行为主体因为违法行为或违约行为,即没有履行法定的义务或约定义务,或主体虽未违反法律义务,但仅仅因由于法律规定而应承担某种不利的法律后果。"广告代言人虽然没有直接的参与到销售者与消费者的买卖合同中去,但消费者产生的买卖某种特定产品的动机却是受到代言人广告行为的极大的怂恿,特别是在视听型商业广告中。
广告代言人对于自己所做代言的产品,实际上不可能或根本就没有使用过,同时消费者也并不了解新产品的实际的效果。在这种情况下,人们只能是不看效果,看广告。而广告代言人充当着急先锋的作用,使其代言的产品在人们的心目中先入为主。更进一步说广告代言人起着推波助澜的作用。整个产品的销售过程中,广告作品、特别是广告中代言人的言辞举止,无疑起着重要的鼓吹作用。在这种情况下,如果产品出了问题,对消费者造成了损害,广告代言人就必须基于他在广告中的欺骗和误导行为,对消费者所造成的损害后果负法律责任。
四、代言人的侵权责任的归责
侵权行为法的归责原则,是指在行为人的行为或物件致他人损害的情况下,根据何种标准和原则确定行为人的侵权民事责任。从我国现行立法和司法实践出发,我认为,我国民事侵权行为法的归责体系主要是由过错责任原则、过错推定原则、公平责任原则组成。过错责任的特点在于"谁主张,谁举证",过错推定原则的特征在于"举证责任的倒置",而公平责任是要求各方公平合理的共同承担所出现的损害。
对于代言人代言广告发生侵权应坚持过错推定责任原则,理由如下:
1、原被告又方所拥有的资源极不均衡。
在作者所设想的法律关系中,原告一方当事人是广告主、广告经营者、广告发布者和广告代言人,他们在这个社会中占有着大量的财富,有着更为优越的条件。如果采用过错责任原则,那么就会要求"谁主张,谁举证",可是作为一个普通的消费者,他取得证据所需要的成本要远远高于他所能取得的赔偿,甚至是血本无归,结果是他很难得到有利的证据。
2、适用过错责任原则符合我国法律的要求。
"虚假广告侵权在我国立法与司法实践中一直被视为一般侵权行为,按照我国法律的规定,一般侵权行为适用过错责任原则。我国《 民法通则》与《广告法》目前尚无虚假广告侵权应适用严格责任或无过错责任原则的规定。 对代言人适用过错责任原则符合我国立法与司法的实际。"
3、适用过错推定责任有利于整体社会效益的实现。
对于在虚假广告所产生的责任,我们不能对明星适用无过错责任归责。适用无过错责任,明星就会消极地对待广告。当然我们也不能适用公平原则,因为在这个法律关系中,公平无从谈起。相反,过错推定原则可以解决这一问题,只要明星尽到了最大的注意义务,他们就可以因此而免则。
结语:
正如公共选择学派代表奥而森在他的著述中所提到的" 除非一个集团中人数很少或者除非存在强制或其他某些特殊手段使个人按照他们的共同利益行事, 有理性的、寻求自我利益的个人不会采取行动去实现他们共同的和集团的利益"。"个人的理性选择并不能自发地提升社会效用, 公共物品的产生要靠强制性的或选择性的方式,即要么强制执行,要么以奖惩机制来使外部性内化。"
在具大利益诱惑之下,由于人的本性是自私的,那么仅仅依靠明星个人的道德自律来避免同类事件的发生是没有硬度的,有必要借助于法律规定来对明星代言现象进行规制。
注释:
①本文希望把明星代言问题放到《广告法》中去解决,因为与民法等普通法规定的主体相比,代言人有着其独特的社会地位,他们的广告行为侵权与广告法更为密切。作者更希望明星代言的問题用特别法去解决。
参考文献:
[1] 舒国滢.法理学导论[M].北京:北京大学出版社,2006。
[2] 马慧娟 于林洋. 论虚假广告侵权的归责原则[J].中国律师,2006/06。
[3] 杨立新.侵权行为法[M].上海:复旦大学出版社,2005。
[4] 王慧博. 集体行动理论述评[J].理论界,2006/04。
[5] 王利明.侵权行为法研究上卷[M].北京:中国人民大学出版社,2004。
作者简介:蒋杰(1984-),女,工作单位:北京市海淀区北部地区开发建设委员会办公室。