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[摘要]陪审团制度体现了正当程序价值、司法民主化理念及权力制约理论，然而美国陪审团在现实运行中出现了相当多的问题，陪审团的组成结构以及决定的作出常常得不到控制，处于无序和混乱的状态，受到了学者的抨击和民众的质疑，在一味赞扬美国陪审团制度的同时，应当看清陪审团制度外观和内涵中存在的弊病。
[关键词]陪审团 决议 制度
[中图分类号]D925 [文献标识码]A [文章编号]1009-5349（2016）20-0028-03
一、陪审团制度概述
（一）陪审团制度的涵义
陪审团制度的基本样态形成于英国，而兴盛于美国，有学者将美国称为“西方陪审制度的沃土”①，与现代国家对陪审团制度附加越来越多的限制甚至放弃陪审团制度的现状②不同，美国对陪审团制度情有独钟，美国联邦宪法第6条修正案保证了“被告人在一切刑事诉讼中，享有由犯罪行为发生地的州和地区的公正陪审团予以迅速和公开审理的权利”，但这并不意味着民事案件排除陪审团的适用，实际上“由于各州在民事案件陪审团的制度设计上较刑事案件有更大的自主权。因此，民事陪审团制度比刑事陪审团制度表现出更丰富的多样性”③。所以可以这样认为，考察陪审团制度最完整外观和内涵的范例非美国莫属。
陪审团分为大陪审团和小陪审团制度两种，当前采用大陪审团模式的国家非常少，大陪审团，又称“起诉陪审团”，通常由23人组成，在采取大陪审团制度的刑事案件中，检察官不能决定是否将案件起诉至法院，而是由大陪审团决定，用于限制公权力的滥用。小陪审团则是一般由12人组成，适用于案件审判环节中，陪审团与法官各司其职，前者负责认定案件事实，后者负责适用法律，陪审团在经过讨论后得出的决定通常只有“guilty”（有罪）或者“not guilty”（无罪），如宣布无罪，法官应当庭释放被告人，如宣告有罪，则由法官进行量刑。由于大陪审团在实践中适用受到很大限制且比较罕见，本文主要谈论小陪审团的运行。
（二）陪审团的遴选及决定的作出
陪审团成员来自于社区，陪审员的资格在初期受到极大的限制，美国过去规定只有白人男性符合条件，而在泰勒诉路易斯安那州（Taylor v.Louisiana）案中，最高法院确立了“充分代表性”原则，使得现在陪审团的组成更加丰富多样，在具体案件中决定陪审团成员的组成则需要漫长的过程，美国每一次审判都需要经过预先审查程序，如果陪审团成员具有对案件的“偏见”以及一些特殊原因不適宜参加陪审团，则可以自行申请或者由控辩双方提出“有因回避”，且检察官和律师被赋予数次的“无因回避”权利，辩护方希望需求对被告人有利的陪审团成员，因而在运行过程中甚至出现了“陪审团遴选顾问”（jury consultants），用于帮助律师对陪审团进行有利于己方的遴选，在陪审团遴选完毕后的庭审中，美国法规定了大量的证据规则使得大量证据不具有可采性而排除出法庭，目的是防止陪审团的预断和偏见，法官在审判中对陪审团的指示也具有很大作用，最终陪审团经过讨论，以一致决定或者绝对多数决定案件的有罪或无罪的事实认定，其中无罪的裁决具有终局性。
二、陪审团制度存在的问题
上文简要介绍了陪审团制度的外观和内涵，这会带给我们一种错觉，即陪审团制度十分优越，不存在什么问题，我国有些学者则倡导在中国引进这一制度，在实务中河南法院率先采用了中国式的“陪审团”，其运行效果需要进一步考察。然而，本文之所以以“失控的陪审团”为题，就是想说明没有一种制度是绝对完美的，陪审团在美国这片“沃土”上的运行仍然存在相当多的问题，受到了相当多的质疑和批评，下文将逐一详述。
（一）“充分代表性”的乌托邦
正如上文所述，最高法院在判例中确立了“充分代表性”的原则，强调陪审团应尽可能保证成员的多元性，包括种族、性别和职业等方面的丰富性，但同时强调了这一原则不适用于单个的陪审团之中，同时这一原则被控辩双方的“有因回避”和“无因回避”权利及选择技巧破坏殆尽，这也就衍生了一种奇特的“陪审团遴选顾问”职业，顾问对陪审团名单上的成员进行全面的社会调查，综合考虑他们的性别、宗教信仰、教育程度等因素，选出最有利于被告人的陪审团成员，这也侧面说明了陪审团成员的个性可能对案件有重要影响。
最典型的案例就是被称为“世纪审判”的“辛普森杀妻案”，该案彰显了司法追求的程序正义，但是陪审团成员的组成则应该引起人们的注意，而这可能是影响案件最终结果相当重要的因素，笔者查阅了该案陪审团成员组成名单，在12人中，8人为黑人，2人为中南美裔人，1人为印第安人，纯粹的白人只有1人，众所周知，美国的种族因素对案件的处理是有很大影响的，因而种族因素应当是影响陪审团决策的重要因素，在辛普森案的陪审团组成名单中我们不禁产生这样的质疑：充分代表性要求从何体现？我们知道，辛普森所聘请的律师团队被称为“梦之队”，具有极强的能力和技巧，在陪审团成员的选择上费尽心机，巧妙地使用了“有因回避”和“无因回避”的权利，结果是陪审团成员的组成显然有利于黑人辛普森。
有美国学者提出应当废除无因回避的权利，他们认为律师们行使无因回避请求不是为了构建一个公正的陪审团，而是为了构建不公正的陪审团，笔者赞成这一观点，无因回避的请求为律师和遴选顾问提供了过宽的自由，容易造成“辛普森案”陪审团中明显的情感和种族倾向，仅保留避免偏见的有因回避请求权即可，“若无因回避的请求数目减少，律师们也就没什么能力来构造出一个有偏向性的陪审团了”④。另外，笔者认为有因回避请求的内容和范围应当明确界定，实践中对“偏见”的内涵应当明晰，例如案件中某位陪审员的“心态可能使其无法根据审理中举出的证据作出公正的裁定”都被认为是“偏见”，并且一些不愿意提供陪审服务的候选陪审员可能仅仅为了免除义务而声称其带有偏见，⑤因而本人认为有因回避“因”应当明确化，这样既有利于候选人能够参加陪审团，也能够有效限制律师的权利。 综上，本人认为陪审团成员的“充分代表性”要求在实践中很难达到，这就有损于陪审团制度期望达成的“司法民主化”目标，陪审团成员并不能代表社会大众的公共价值观，而是对被告人有偏见的成员组成的被操纵的陪审团，如果不能对陪审团成员的遴选进行有效改革，“充分代表性”的理想只能是“乌托邦”。
（二）悬案陪审团的噩梦
悬案陪审团（hung jury），顾名思义，就是指陪审团长期无法形成一致或者达到法定比例的人数，而无法做出裁决的情况。在美国，陪审团裁决有罪或无罪，各州的法律规定不一致，有的（如洛杉矶所在的加州）规定必须12人一致同意，只要有一人坚持不同意见，其他11人不能以“少数服从多数”达成裁决。出现这种情况，陪审团将被解散，庭审过程无效。美国这样的悬案陪审团出现过很多次，造成案件久拖不决。其实本人认为悬案陪审团的出现是美国正当程序原则下精密司法造成的极端情况，其背后反映的是陪审团审判的程序繁琐和拖沓，这也是许多学者批评陪审团制度的重要理由。
这种正当程序本身带有威慑的作用，迫使被告人不得不考虑经由陪审团审判的“风险”，这也可以很好地解释为什么美国审前程序分流十分发达而进入庭审的案件数量相当少。当事人在选择陪审团审判的同时，也将面临长期被卷入程序中无法脱身的情况，案件的审理通常需要2到3年的时间，经过数次开庭和长时间的陪审团讨论，许多当事人选择认罪协商可能完全是无奈之举，在这个角度看来，程序即是惩罚，接受陪审团审判可能面临着金钱、时间、精力的大量消耗，这本身就是对参与者的一种惩罚。除了对当事人的惩罚之外，以悬案陪审团为代表的完整又复杂的程序也是对国家司法资源的浪费，美国民众直指其给纳税人钱款造成极大损失。
有时候，一个意志坚定的陪审员可以在任何要求形成全体一致意见的判决中坚持自己的看法而造成悬案陪审团的出现。美国学者研究发现，悬案陪审团的出现在很多情况下是由于非理性的因素形成的，常常是少数族裔的成员坚持观点造成无法形成决议。从中可以看出，悬案陪审团可能由于一两个人的固执己见久拖不决，而这个人的观点在大家看来可能是十分偏激或者滑稽的，在这种情况下，被告人的命运几乎被这样一个不理性的陪审团成员主宰，笔者认为是不合理的，司法的价值是多元的，迟来的正义非正义，效率价值对司法资源的节约和有效利用具有重要作用，同时避免当事人长久陷于诉讼的“泥潭”难以脱身而受到程序的惩罚，僵局陪审团的出现反映了美国法过于注重正当程序，而忽视效率价值的现状，笔者建议在陪审团决议中可以适当引入多数决的制度，这样既能够体现大多数成员的意志，也能更好地防止“僵局陪审团”的出現，有利于程序的顺利进行。
（三）陪审团成员的不负责
陪审团制度的设立建立在对公权力的不信任基础之上，而将案件事实的认定权交付社区的12位成员，体现了一种社会成员自己决定自身命运的价值取向，但是陪审团的成员真的能够担当重任，履行好职责吗？美国的陪审团在运行中出现了许多陪审团成员的不负责现象，为陪审团制度的理想图景蒙上了一层阴翳。其中有两个典型的情况值得我们注意：
愉快的妥协。由于陪审团的决定往往需要一致意见，想要让推崇个人主义和自由的12位美国公民得出一致的答案恐怕并非易事，而上述的“僵局陪审团”不仅是法院和当事人不愿看到的，同样也为陪审团成员所痛恨，“僵局陪审团”意味着陪审团成员长时间的讨论，为了防止陪审团成员受到外在因素的影响，陪审团成员在审判期间经常不允许回家，甚至不能看报纸、看电视等，而陪审团成员的补贴不多，可以想象，因为一个与己无关的人而被迫反复的商议和讨论，所以就出现了“愉快”的妥协，也就是假如自己的意见与多数成员的意见相左，这个成员往往为了摆脱“公民义务”而很愿意达成妥协，甚至在一些情况下做出出人意料的折中决定。在1967年卡尔博士毒杀妻子卡梅拉一案中，证据明显的展示被买来的毒品是预先策划好的，符合一级谋杀的条件，但是陪审团仍然在一级谋杀和无罪之间选择了二级谋杀，美国学者提到，甚至在一些案件中，陪审团会通过抛硬币或者抽签的方式作出决定。⑥这种妥协反映了陪审团成员并非想象中的那样恪尽职守。
逃避陪审义务。上文中提到了有因回避成为逃避陪审义务的有力理由，由于陪审团成员是来自于社区的普通人，拥有自己的家庭和事业，而陪审团的工作往往复杂冗长，例如辛普森案件中陪审团被封闭了266天，共听取了170个证人的证言以及多达41000页的证词，普通公民可想而知通常并不愿意被选为成员，何家弘教授在《陪审义务的难堪》一文中曾经描述了1990年他在芝加哥刑事法院旁听陪审员挑选过程的情况。当法官问到一位40多岁的中年男子时，其回答令人大吃一惊。 法官问：“你对警察有无偏见？”“有！” 法官对如此直率的回答大概也缺乏心理准备，所以停了一会儿才继续问道：“你能否保证自己对本案做出公正裁决？” “不能！” “为什么？” “这属于个人隐私。”该男子对此早有准备。法官犹豫一下，但还是宣布他不适合担任本案的陪审员。此人不无高兴地走出法庭。⑦因此陪审团候选人并非想象中的积极履行公民责任，而是往往基于私益的考虑想方设法逃脱陪审义务，糟糕的是，陪审团制度并没有保证陪审团成员参加的相关制度，相反则为无因豁免提供了方便。
陪审团制度的设立初衷是想让公民自负其责，但却较少考虑成员尽责的动力何在，实践中存在大量的陪审团成员不认真负责的情况，想必应该是该制度予以密切关注的。
（四）陪审团心证形成的任意性
之所以说陪审团心证的形成具有任意性，主要是源于美国不要求陪审团作出决议时附加理由，仅仅说明被告人有罪或者无罪即可，这与实行法官审的国家不同，在法官审的国家强调判决的说理性和法官心证的公开，以期克服“古典自由心证主义”法官心证形成的偏见和主观随意性，确保司法裁判的公开和公正。⑧美国陪审团作出决议不附加理由，这有利于保护陪审团成员作出决议的独立性，但是却无法防范心证形成的恣意。尽管美国的证据规则很发达，为了防止陪审团形成偏见，许多证据不被允许出现在庭审之中，但庭审中的许多陈述仍然会左右陪审团的心证，正如美国学者提到的一样“即使法官要求陪审团无视关于针对某个争点的陈述，但是，当话已经被说出口时，是否它还能从陪审员的脑海中抹去就很难说了”⑨。 “陪审团否决”这一现象的出现值得警惕，陪审员能以任何理由裁定有罪的被告无罪，但无法保证这些理由都是正当或高尚的。例如，陪审员可以在强奸或谋杀案中，单单因为被告是白人而受害者是黑人而作出无罪裁决。⑩有学者认为陪审团成员依靠证据定案，但是由于没有心证公开的要求，因而陪审团成员是否依靠证据以及运用证据的程度都不得而知，而现实中的案例却让人担忧：被告人格林因为涉嫌抢劫和强奸而接受陪审团的审判，尽管许多关键证据，诸如毛巾上的体液、现场的毛发等都无法证明格林就是加害人，但是陪审团依据自称为“目击证人”的证言而将被告人定罪，最终经过一位前检察总长运用DNA证据成功宣告格林无罪。
因此应当强调陪审团作出决议时心证的公开，笔者认为公开心证的范围主要包括心证过程的公开以及心证理由的公开。心证过程的公开就是指陪审团应当说明如何运用证据和如何判断证明力的过程，以及自己对于案件的感觉，还应包括说明对法律规范和法官指示内容的理解；心证理由的公开则是指陪审团应当明确作出决议的理由是基于什么法律规范或者经验法则。心证应当向当事人和法官公开，接受适当的监督，形成对心证形成的约束，这样才能更好地保证陪审团心证形成不会过于恣意，有利于审判公正目标的实现。
（五）事实认定上的偏差
陪审团负责案件的事实认定，但是由鞋匠、农场主和售货员等社区公民组成的陪审团能够担当重任吗？有学者认为，一般的普通公民都具有正确认定事实的能力。在陪审团制度下，有学者指出如果确实发生了错案，这也常常不是机制本身的错，而是人民大众的观念问题等带来的错误， 可以说是时代的错误，是人民自身的错误。本人认为这两种观点都这的质疑，前者认为一般公民都可以正确认定事实，其实不然，生活事实和进入法庭中的法律事实是应当做区分的，对于生活事实，一般公民都有能力正确认定可以理解，但是一旦这种法律进入到法庭中，成为定罪量刑依据的时候，我想未必一般公民都可以正确认识，在法学院案例研讨的课堂中，学生常常对案件事实的认定产生激烈的争论，例如案件中该犯罪嫌疑人的行为是否属于秘密窃取？该行为有没有虚构事实，致使被害人自愿交付财物？是否属于自险危险的行为？此时犯罪人的行为要用法律的规范语言进行评价，才能对其进行“定性”。而司法实践中会遇到各种复杂的案件事实，在这种情况下经受多年法学专业教育的学生尚不能很好判断，将此重任交付陪审团成员就能够很好认定吗？陪审团在认定事实中依赖于法官的指示，而其能否很好理解法官的指示值得怀疑。
而对于后者却被解说成陪审团即使犯了错误，也是人民错误的观点，笔者实难苟同，首先前文提到陪审团成员的组成经常不能满足“充分代表性”要求，因而将陪审团等同于人民的做法不适当，另外法院不仅是纠纷解决的机构，也是形成公共政策的机构，法官作出的裁判不能一味体现民众的意愿，成为民意的传声筒，美国最高法院就经常作出极负前瞻性的公共政策性质的决定，例如最高法院在同性婚姻的合法化问题持赞成意见，也许会得到许多民众的质疑甚至谩骂，但是这项决定形成了一项公共政策，带来了与之相配套的多项社会改革。因而法官裁判不同于陪审团裁判的重要一点在于法官裁判承担着形成公共政策的职能，法官的判决既是对案件事实的回溯，也要具有前瞻性。因此，裁判要体现民众的意愿，但还要体现一些同样重要的价值。
对于陪审团成员事实认定能力的质疑不是笔者的想象，在美国，陪审团的事实认定能力也经常受到学者的抨击，学者所说不无道理，陪审团的事实认定能力确实值得商榷，即便陪审团的事实认定能力和法官相差无几，那有什么理由不采取更加高效和专业的法官审呢？有人可能会认为这是司法民主化的要求，但我认为司法吸纳民众的意见可能会提高判决的可接受度，但是也可能损害判决的合法性，例如前述陪审团作出的折中判决一方面源于他们之间相互妥协，另一方面则表明成员对事实认定存在错误或者偏差，司法民主化不一定要采取直接由民众审理的方式，接近正义的途径不是单一的，民众期待的也许是一份更加理性和专业的决定。
综合上述，陪审团制度在美国的运行中存在相当多的问题，这些问题会导致“失控”的陪审团出现。陪审团制度期待达到的目标在一次次的“失控”中破灭，但是正如我国学者的判断一样，“对于司法民主的追求以及对自由的渴望却仍然是当今世界的主流，因此，陪审团审判制度仍将长期存在”。
注释：
①家弘.陪审制度纵横论[J].法学家.1999（03）.
②例如德国在1924年废除了陪审团制度；英国则在1948年宣布彻底取消大陪审团制度；巴西及多数英联邦国家规定仅重罪案件适用陪审团，而轻罪案件和民事案件则一律交由法官审。
③（美）伦道夫.乔纳凯特.屈文生等译.美国陪审团制度[M].北京：法律出版社，2013.
④（美）倫道夫.乔纳凯特.屈文生等译.美国陪审团制度[M].北京：法律出版社，2013.
⑤例如海伍德案中，许多候选人为了尽早回到牧场工作，声称其带有偏见。现实中有因回避成为逃避陪审义务的重要方式。
⑥（美）亚伯拉罕.泮伟江等译.司法的过程[M].北京：北京大学出版社，2009.
⑦何家弘.域外痴醒录[M].北京：法律出版社，2002.
⑧廖中洪.心证公开若干问题研究[J].法学论坛，2006（03）.
⑨（美）亚伯拉罕.泮伟江等译.司法的过程[M].北京：北京大学出版社，2009：155.
⑩（美）伦道夫.乔纳凯特.屈文生等译.美国陪审团制度[M].北京：法律出版社，2013.
（美）佩特罗.苑宁宁等译.冤案何以发生——导致冤假错案的八大司法迷信[M].北京：北京大学出版社，2012.
杨明，张皓.论陪审团制度在中国的确立[J].辽宁大学学报，2005（04）.
曾志红.论引进陪审团制度的可行性[J].韶关学院学报，2004（07）.
易延友.陪审团在衰退吗？——当代英美陪审团的发展趋势解读[J].现代法学，2004（03）.
责任编辑：张丽
[关键词]陪审团 决议 制度
[中图分类号]D925 [文献标识码]A [文章编号]1009-5349（2016）20-0028-03
一、陪审团制度概述
（一）陪审团制度的涵义
陪审团制度的基本样态形成于英国，而兴盛于美国，有学者将美国称为“西方陪审制度的沃土”①，与现代国家对陪审团制度附加越来越多的限制甚至放弃陪审团制度的现状②不同，美国对陪审团制度情有独钟，美国联邦宪法第6条修正案保证了“被告人在一切刑事诉讼中，享有由犯罪行为发生地的州和地区的公正陪审团予以迅速和公开审理的权利”，但这并不意味着民事案件排除陪审团的适用，实际上“由于各州在民事案件陪审团的制度设计上较刑事案件有更大的自主权。因此，民事陪审团制度比刑事陪审团制度表现出更丰富的多样性”③。所以可以这样认为，考察陪审团制度最完整外观和内涵的范例非美国莫属。
陪审团分为大陪审团和小陪审团制度两种，当前采用大陪审团模式的国家非常少，大陪审团，又称“起诉陪审团”，通常由23人组成，在采取大陪审团制度的刑事案件中，检察官不能决定是否将案件起诉至法院，而是由大陪审团决定，用于限制公权力的滥用。小陪审团则是一般由12人组成，适用于案件审判环节中，陪审团与法官各司其职，前者负责认定案件事实，后者负责适用法律，陪审团在经过讨论后得出的决定通常只有“guilty”（有罪）或者“not guilty”（无罪），如宣布无罪，法官应当庭释放被告人，如宣告有罪，则由法官进行量刑。由于大陪审团在实践中适用受到很大限制且比较罕见，本文主要谈论小陪审团的运行。
（二）陪审团的遴选及决定的作出
陪审团成员来自于社区，陪审员的资格在初期受到极大的限制，美国过去规定只有白人男性符合条件，而在泰勒诉路易斯安那州（Taylor v.Louisiana）案中，最高法院确立了“充分代表性”原则，使得现在陪审团的组成更加丰富多样，在具体案件中决定陪审团成员的组成则需要漫长的过程，美国每一次审判都需要经过预先审查程序，如果陪审团成员具有对案件的“偏见”以及一些特殊原因不適宜参加陪审团，则可以自行申请或者由控辩双方提出“有因回避”，且检察官和律师被赋予数次的“无因回避”权利，辩护方希望需求对被告人有利的陪审团成员，因而在运行过程中甚至出现了“陪审团遴选顾问”（jury consultants），用于帮助律师对陪审团进行有利于己方的遴选，在陪审团遴选完毕后的庭审中，美国法规定了大量的证据规则使得大量证据不具有可采性而排除出法庭，目的是防止陪审团的预断和偏见，法官在审判中对陪审团的指示也具有很大作用，最终陪审团经过讨论，以一致决定或者绝对多数决定案件的有罪或无罪的事实认定，其中无罪的裁决具有终局性。
二、陪审团制度存在的问题
上文简要介绍了陪审团制度的外观和内涵，这会带给我们一种错觉，即陪审团制度十分优越，不存在什么问题，我国有些学者则倡导在中国引进这一制度，在实务中河南法院率先采用了中国式的“陪审团”，其运行效果需要进一步考察。然而，本文之所以以“失控的陪审团”为题，就是想说明没有一种制度是绝对完美的，陪审团在美国这片“沃土”上的运行仍然存在相当多的问题，受到了相当多的质疑和批评，下文将逐一详述。
（一）“充分代表性”的乌托邦
正如上文所述，最高法院在判例中确立了“充分代表性”的原则，强调陪审团应尽可能保证成员的多元性，包括种族、性别和职业等方面的丰富性，但同时强调了这一原则不适用于单个的陪审团之中，同时这一原则被控辩双方的“有因回避”和“无因回避”权利及选择技巧破坏殆尽，这也就衍生了一种奇特的“陪审团遴选顾问”职业，顾问对陪审团名单上的成员进行全面的社会调查，综合考虑他们的性别、宗教信仰、教育程度等因素，选出最有利于被告人的陪审团成员，这也侧面说明了陪审团成员的个性可能对案件有重要影响。
最典型的案例就是被称为“世纪审判”的“辛普森杀妻案”，该案彰显了司法追求的程序正义，但是陪审团成员的组成则应该引起人们的注意，而这可能是影响案件最终结果相当重要的因素，笔者查阅了该案陪审团成员组成名单，在12人中，8人为黑人，2人为中南美裔人，1人为印第安人，纯粹的白人只有1人，众所周知，美国的种族因素对案件的处理是有很大影响的，因而种族因素应当是影响陪审团决策的重要因素，在辛普森案的陪审团组成名单中我们不禁产生这样的质疑：充分代表性要求从何体现？我们知道，辛普森所聘请的律师团队被称为“梦之队”，具有极强的能力和技巧，在陪审团成员的选择上费尽心机，巧妙地使用了“有因回避”和“无因回避”的权利，结果是陪审团成员的组成显然有利于黑人辛普森。
有美国学者提出应当废除无因回避的权利，他们认为律师们行使无因回避请求不是为了构建一个公正的陪审团，而是为了构建不公正的陪审团，笔者赞成这一观点，无因回避的请求为律师和遴选顾问提供了过宽的自由，容易造成“辛普森案”陪审团中明显的情感和种族倾向，仅保留避免偏见的有因回避请求权即可，“若无因回避的请求数目减少，律师们也就没什么能力来构造出一个有偏向性的陪审团了”④。另外，笔者认为有因回避请求的内容和范围应当明确界定，实践中对“偏见”的内涵应当明晰，例如案件中某位陪审员的“心态可能使其无法根据审理中举出的证据作出公正的裁定”都被认为是“偏见”，并且一些不愿意提供陪审服务的候选陪审员可能仅仅为了免除义务而声称其带有偏见，⑤因而本人认为有因回避“因”应当明确化，这样既有利于候选人能够参加陪审团，也能够有效限制律师的权利。 综上，本人认为陪审团成员的“充分代表性”要求在实践中很难达到，这就有损于陪审团制度期望达成的“司法民主化”目标，陪审团成员并不能代表社会大众的公共价值观，而是对被告人有偏见的成员组成的被操纵的陪审团，如果不能对陪审团成员的遴选进行有效改革，“充分代表性”的理想只能是“乌托邦”。
（二）悬案陪审团的噩梦
悬案陪审团（hung jury），顾名思义，就是指陪审团长期无法形成一致或者达到法定比例的人数，而无法做出裁决的情况。在美国，陪审团裁决有罪或无罪，各州的法律规定不一致，有的（如洛杉矶所在的加州）规定必须12人一致同意，只要有一人坚持不同意见，其他11人不能以“少数服从多数”达成裁决。出现这种情况，陪审团将被解散，庭审过程无效。美国这样的悬案陪审团出现过很多次，造成案件久拖不决。其实本人认为悬案陪审团的出现是美国正当程序原则下精密司法造成的极端情况，其背后反映的是陪审团审判的程序繁琐和拖沓，这也是许多学者批评陪审团制度的重要理由。
这种正当程序本身带有威慑的作用，迫使被告人不得不考虑经由陪审团审判的“风险”，这也可以很好地解释为什么美国审前程序分流十分发达而进入庭审的案件数量相当少。当事人在选择陪审团审判的同时，也将面临长期被卷入程序中无法脱身的情况，案件的审理通常需要2到3年的时间，经过数次开庭和长时间的陪审团讨论，许多当事人选择认罪协商可能完全是无奈之举，在这个角度看来，程序即是惩罚，接受陪审团审判可能面临着金钱、时间、精力的大量消耗，这本身就是对参与者的一种惩罚。除了对当事人的惩罚之外，以悬案陪审团为代表的完整又复杂的程序也是对国家司法资源的浪费，美国民众直指其给纳税人钱款造成极大损失。
有时候，一个意志坚定的陪审员可以在任何要求形成全体一致意见的判决中坚持自己的看法而造成悬案陪审团的出现。美国学者研究发现，悬案陪审团的出现在很多情况下是由于非理性的因素形成的，常常是少数族裔的成员坚持观点造成无法形成决议。从中可以看出，悬案陪审团可能由于一两个人的固执己见久拖不决，而这个人的观点在大家看来可能是十分偏激或者滑稽的，在这种情况下，被告人的命运几乎被这样一个不理性的陪审团成员主宰，笔者认为是不合理的，司法的价值是多元的，迟来的正义非正义，效率价值对司法资源的节约和有效利用具有重要作用，同时避免当事人长久陷于诉讼的“泥潭”难以脱身而受到程序的惩罚，僵局陪审团的出现反映了美国法过于注重正当程序，而忽视效率价值的现状，笔者建议在陪审团决议中可以适当引入多数决的制度，这样既能够体现大多数成员的意志，也能更好地防止“僵局陪审团”的出現，有利于程序的顺利进行。
（三）陪审团成员的不负责
陪审团制度的设立建立在对公权力的不信任基础之上，而将案件事实的认定权交付社区的12位成员，体现了一种社会成员自己决定自身命运的价值取向，但是陪审团的成员真的能够担当重任，履行好职责吗？美国的陪审团在运行中出现了许多陪审团成员的不负责现象，为陪审团制度的理想图景蒙上了一层阴翳。其中有两个典型的情况值得我们注意：
愉快的妥协。由于陪审团的决定往往需要一致意见，想要让推崇个人主义和自由的12位美国公民得出一致的答案恐怕并非易事，而上述的“僵局陪审团”不仅是法院和当事人不愿看到的，同样也为陪审团成员所痛恨，“僵局陪审团”意味着陪审团成员长时间的讨论，为了防止陪审团成员受到外在因素的影响，陪审团成员在审判期间经常不允许回家，甚至不能看报纸、看电视等，而陪审团成员的补贴不多，可以想象，因为一个与己无关的人而被迫反复的商议和讨论，所以就出现了“愉快”的妥协，也就是假如自己的意见与多数成员的意见相左，这个成员往往为了摆脱“公民义务”而很愿意达成妥协，甚至在一些情况下做出出人意料的折中决定。在1967年卡尔博士毒杀妻子卡梅拉一案中，证据明显的展示被买来的毒品是预先策划好的，符合一级谋杀的条件，但是陪审团仍然在一级谋杀和无罪之间选择了二级谋杀，美国学者提到，甚至在一些案件中，陪审团会通过抛硬币或者抽签的方式作出决定。⑥这种妥协反映了陪审团成员并非想象中的那样恪尽职守。
逃避陪审义务。上文中提到了有因回避成为逃避陪审义务的有力理由，由于陪审团成员是来自于社区的普通人，拥有自己的家庭和事业，而陪审团的工作往往复杂冗长，例如辛普森案件中陪审团被封闭了266天，共听取了170个证人的证言以及多达41000页的证词，普通公民可想而知通常并不愿意被选为成员，何家弘教授在《陪审义务的难堪》一文中曾经描述了1990年他在芝加哥刑事法院旁听陪审员挑选过程的情况。当法官问到一位40多岁的中年男子时，其回答令人大吃一惊。 法官问：“你对警察有无偏见？”“有！” 法官对如此直率的回答大概也缺乏心理准备，所以停了一会儿才继续问道：“你能否保证自己对本案做出公正裁决？” “不能！” “为什么？” “这属于个人隐私。”该男子对此早有准备。法官犹豫一下，但还是宣布他不适合担任本案的陪审员。此人不无高兴地走出法庭。⑦因此陪审团候选人并非想象中的积极履行公民责任，而是往往基于私益的考虑想方设法逃脱陪审义务，糟糕的是，陪审团制度并没有保证陪审团成员参加的相关制度，相反则为无因豁免提供了方便。
陪审团制度的设立初衷是想让公民自负其责，但却较少考虑成员尽责的动力何在，实践中存在大量的陪审团成员不认真负责的情况，想必应该是该制度予以密切关注的。
（四）陪审团心证形成的任意性
之所以说陪审团心证的形成具有任意性，主要是源于美国不要求陪审团作出决议时附加理由，仅仅说明被告人有罪或者无罪即可，这与实行法官审的国家不同，在法官审的国家强调判决的说理性和法官心证的公开，以期克服“古典自由心证主义”法官心证形成的偏见和主观随意性，确保司法裁判的公开和公正。⑧美国陪审团作出决议不附加理由，这有利于保护陪审团成员作出决议的独立性，但是却无法防范心证形成的恣意。尽管美国的证据规则很发达，为了防止陪审团形成偏见，许多证据不被允许出现在庭审之中，但庭审中的许多陈述仍然会左右陪审团的心证，正如美国学者提到的一样“即使法官要求陪审团无视关于针对某个争点的陈述，但是，当话已经被说出口时，是否它还能从陪审员的脑海中抹去就很难说了”⑨。 “陪审团否决”这一现象的出现值得警惕，陪审员能以任何理由裁定有罪的被告无罪，但无法保证这些理由都是正当或高尚的。例如，陪审员可以在强奸或谋杀案中，单单因为被告是白人而受害者是黑人而作出无罪裁决。⑩有学者认为陪审团成员依靠证据定案，但是由于没有心证公开的要求，因而陪审团成员是否依靠证据以及运用证据的程度都不得而知，而现实中的案例却让人担忧：被告人格林因为涉嫌抢劫和强奸而接受陪审团的审判，尽管许多关键证据，诸如毛巾上的体液、现场的毛发等都无法证明格林就是加害人，但是陪审团依据自称为“目击证人”的证言而将被告人定罪，最终经过一位前检察总长运用DNA证据成功宣告格林无罪。
因此应当强调陪审团作出决议时心证的公开，笔者认为公开心证的范围主要包括心证过程的公开以及心证理由的公开。心证过程的公开就是指陪审团应当说明如何运用证据和如何判断证明力的过程，以及自己对于案件的感觉，还应包括说明对法律规范和法官指示内容的理解；心证理由的公开则是指陪审团应当明确作出决议的理由是基于什么法律规范或者经验法则。心证应当向当事人和法官公开，接受适当的监督，形成对心证形成的约束，这样才能更好地保证陪审团心证形成不会过于恣意，有利于审判公正目标的实现。
（五）事实认定上的偏差
陪审团负责案件的事实认定，但是由鞋匠、农场主和售货员等社区公民组成的陪审团能够担当重任吗？有学者认为，一般的普通公民都具有正确认定事实的能力。在陪审团制度下，有学者指出如果确实发生了错案，这也常常不是机制本身的错，而是人民大众的观念问题等带来的错误， 可以说是时代的错误，是人民自身的错误。本人认为这两种观点都这的质疑，前者认为一般公民都可以正确认定事实，其实不然，生活事实和进入法庭中的法律事实是应当做区分的，对于生活事实，一般公民都有能力正确认定可以理解，但是一旦这种法律进入到法庭中，成为定罪量刑依据的时候，我想未必一般公民都可以正确认识，在法学院案例研讨的课堂中，学生常常对案件事实的认定产生激烈的争论，例如案件中该犯罪嫌疑人的行为是否属于秘密窃取？该行为有没有虚构事实，致使被害人自愿交付财物？是否属于自险危险的行为？此时犯罪人的行为要用法律的规范语言进行评价，才能对其进行“定性”。而司法实践中会遇到各种复杂的案件事实，在这种情况下经受多年法学专业教育的学生尚不能很好判断，将此重任交付陪审团成员就能够很好认定吗？陪审团在认定事实中依赖于法官的指示，而其能否很好理解法官的指示值得怀疑。
而对于后者却被解说成陪审团即使犯了错误，也是人民错误的观点，笔者实难苟同，首先前文提到陪审团成员的组成经常不能满足“充分代表性”要求，因而将陪审团等同于人民的做法不适当，另外法院不仅是纠纷解决的机构，也是形成公共政策的机构，法官作出的裁判不能一味体现民众的意愿，成为民意的传声筒，美国最高法院就经常作出极负前瞻性的公共政策性质的决定，例如最高法院在同性婚姻的合法化问题持赞成意见，也许会得到许多民众的质疑甚至谩骂，但是这项决定形成了一项公共政策，带来了与之相配套的多项社会改革。因而法官裁判不同于陪审团裁判的重要一点在于法官裁判承担着形成公共政策的职能，法官的判决既是对案件事实的回溯，也要具有前瞻性。因此，裁判要体现民众的意愿，但还要体现一些同样重要的价值。
对于陪审团成员事实认定能力的质疑不是笔者的想象，在美国，陪审团的事实认定能力也经常受到学者的抨击，学者所说不无道理，陪审团的事实认定能力确实值得商榷，即便陪审团的事实认定能力和法官相差无几，那有什么理由不采取更加高效和专业的法官审呢？有人可能会认为这是司法民主化的要求，但我认为司法吸纳民众的意见可能会提高判决的可接受度，但是也可能损害判决的合法性，例如前述陪审团作出的折中判决一方面源于他们之间相互妥协，另一方面则表明成员对事实认定存在错误或者偏差，司法民主化不一定要采取直接由民众审理的方式，接近正义的途径不是单一的，民众期待的也许是一份更加理性和专业的决定。
综合上述，陪审团制度在美国的运行中存在相当多的问题，这些问题会导致“失控”的陪审团出现。陪审团制度期待达到的目标在一次次的“失控”中破灭，但是正如我国学者的判断一样，“对于司法民主的追求以及对自由的渴望却仍然是当今世界的主流，因此，陪审团审判制度仍将长期存在”。
注释：
①家弘.陪审制度纵横论[J].法学家.1999（03）.
②例如德国在1924年废除了陪审团制度；英国则在1948年宣布彻底取消大陪审团制度；巴西及多数英联邦国家规定仅重罪案件适用陪审团，而轻罪案件和民事案件则一律交由法官审。
③（美）伦道夫.乔纳凯特.屈文生等译.美国陪审团制度[M].北京：法律出版社，2013.
④（美）倫道夫.乔纳凯特.屈文生等译.美国陪审团制度[M].北京：法律出版社，2013.
⑤例如海伍德案中，许多候选人为了尽早回到牧场工作，声称其带有偏见。现实中有因回避成为逃避陪审义务的重要方式。
⑥（美）亚伯拉罕.泮伟江等译.司法的过程[M].北京：北京大学出版社，2009.
⑦何家弘.域外痴醒录[M].北京：法律出版社，2002.
⑧廖中洪.心证公开若干问题研究[J].法学论坛，2006（03）.
⑨（美）亚伯拉罕.泮伟江等译.司法的过程[M].北京：北京大学出版社，2009：155.
⑩（美）伦道夫.乔纳凯特.屈文生等译.美国陪审团制度[M].北京：法律出版社，2013.
（美）佩特罗.苑宁宁等译.冤案何以发生——导致冤假错案的八大司法迷信[M].北京：北京大学出版社，2012.
杨明，张皓.论陪审团制度在中国的确立[J].辽宁大学学报，2005（04）.
曾志红.论引进陪审团制度的可行性[J].韶关学院学报，2004（07）.
易延友.陪审团在衰退吗？——当代英美陪审团的发展趋势解读[J].现代法学，2004（03）.
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