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摘要:各民事主体之间发生的外观设计专利侵权纠纷不断增多。由于专利法的规定比较原则,给外观设计专利侵权纠纷案件的审理带来了一定的困难。造成司法实践中对外观设计专利侵权判定标准存在较大的争议。针对上述现状,确有对外观设计专利侵权判定标准进行研究的必要。
关键词:外观设计;侵权判定;侵权标准
我国没有专门的外观设计法,对工业品的外观设计主要以专利法予以保护。由于我国《专利法》和《专利法实施细则》对外观设计专利的侵权判定只有相当原则的几条规定,与此同时,各民事主体之间发生的外观设计专利侵权纠纷不断增多。由于专利法的规定比较原则,给外观设计专利侵权纠纷案件的审理带来了一定的困难。造成司法实践中对外观设计专利侵权判定标准存在较大的争议。针对上述现状,确有对外观设计专利侵权判定标准进行研究的必要。
一、研究现状
(一)外观设计专利的保护范围
理论界多认为, 应根据《专利法》第56条第二款之规定,外观设计的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。首先应以图片或者照片中的表现出的特征为准, 其次, 应限定于图片或者照片中的产品,即只有将该外观设计应用于申请外观设计专利时确定的产品类别上或相似的产品类别上才会构成专利侵权。[1]但是,也有学者对此提出质疑,认为外观设计专利权的范围不应受制于产品类别这种有形的限制, 未经权利人的许可, 对专利权人外观设计的利用就应构成侵权, 包括在与专利产品相同的产品类别上的利用和在与专利产品不相同的产品类别上的利用。[2]
(二)外观设计专利产品与侵权产品是否属于相同或者类似产品的标准
一种观点认为:应当采用专利局的授权标准,即单纯按照《国际外观设计分类表》作为依据。也就是说,确定同类产品的标准是以产品属于《国际外观设计分类表》中的同一小类为准。该标准在司法实务中的争议,主要反映在"立体贺年卡案"。一审法院认为根据《国际外观设计分类表》,被控侵权产品立体台历和专利产品立体贺年卡不在同一小类,不能进行比较,因此被控侵权产品不构成侵权。[3]二审法院则持相反的观点:认为两者虽不在同一小类之中,但都起到恭贺新年的作用,容易造成消费者混淆。[4]另一种观点认为:应当依照一般商品的分类标准来确定产品的范围,即要依照产品性能、用途、原料、形状以及销售渠道等综合因素,以我国既成的、并被消费者普遍认可的产品分类方式来判断,不能简单机械地照搬《国际外观设计分类表》。例如:"幼儿警车"案[5],法院认为原、被告产品虽然在专利申请时的分类不同,但在外观、性能和用途上具有同一性,都是供儿童使用的用品,因此两者应为同类产品。
(三)外观设计专利侵权的认定标准
判定是否构成对外观设计专利的侵权,认定标准是看被控侵权产品的外观设计与专利产品外观设计是否相同或者相近似,若是,则构成侵犯外观设计专利权。[6]
1.物品相同和设计相同,即判断为相同。
物品相同,是指产品的用途和功能完全相同。设计相同,是指形状、图案、色彩(或者结合),三个要素相同。
2.物品相同,设计相近似,即判断为相近似;物品相近似,设计相同,即判断为相近似;物品相近似,设计相近似,即判断为相近似。
物品相近似,是指用途相同、功能不同的同一类物品。例如钢笔和圆珠笔都是书写工具,其用途相同,但二者的功能不同,所以二者属于相近似的物品。
(四)侵权判断的主体
目前司法实践中普遍是以市场上一般消费者的水平作为判断主体。判断被控侵权产品与外观设计专利产品是否相同或相似,不同水平的人用不同的眼光,可能会得出完全相反的结论。因此,在外观设计侵权判断时,必须用相反的尺度,统一的标准,这就是以一般消费者的眼光和水平为尺度。这种判断标准与外观设计授权审查时使用的标准应当是不相同的。还有一种观点认为,如果将外观设计保护的重点放在对创新设计的保护上,则判断一项专利申请是否包含有对外观设计的创新活动或者判断一项外观设计是否侵犯了他人外观设计专利权,其判断主体自然就是普通专业设计人员而不能是一般消费者。专业设计人员具有一般消费者不具有的设计常识和识别能力,能够正确区分公知设计和创新设计。[7]
(五)侵权判断的方法
根据我国专利审查指南的规定,应该从整体观察、时空隔离比对、重点比较要部等方法对两个外观设计相同或者相近似进行综合判断。对被控产品的外观与外观设计专利产品外观是否相同、相近似,不应仅从一件设计的局部出发,或把一件设计的各个部分分割开来,而应从其整体出发,从一件设计的整体或其主要构成上来比较判断二者是否相同、相近似。
也有学者对"整体比较理论"提出质疑,认为此种判断方式忽略了外观设计专利的基本特征。新颖的外观设计多数不是整体上区别与原有的产品造型具有翻天覆地的变化, 而恰是在一些局部上加以变化, 受到专利法保护的也是这些变化的局部。整体的观察外观设计, 漠视外观设计的局部, 无疑会产生错误的判断, 也违背了外观设计专利保护的对象,即保护新颖的外观设计, 新颖的各个设计特征, 也可称为新颖点。[8]
二、《专利法》修改后存在的问题
新《专利法》对外观设计专利权的授权标准进行了修改。那么,侵权的认定标准是否应当也相应变化?如何变化?
1.侵权判定标准应否与授权标准相对应
外观设计专利的授权标准与侵权标准有很大的关联性,因此在侵权判定时,应当考虑授权标准,但二者所要解决的问题终究不同。前者考虑的是授权标准的问题 后者是禁止范围大小的问题,不能混为一谈,不能因为授权标准提高了,侵权时的禁止范围就相应扩大。
2.关于判断主体
新《专利法》外观设计专利授权增加了创造性标准,判断是否具有创造性,一般认为应当以普通设计人员为判断主体。然而,侵权判定的判断主体要根据判断对象而定,如果是判断是否相近似,仍需要以一般消费者为主体,但如果判断被控侵权产品是否源于现有设计,则就需要考虑普通设计人员的意见。
3.是否考虑产品种类
针对外观设计专利授权标准中要求"与现有设计或者现有设计特征的组合相比,应当具有明显区别" ,在侵权诉讼中,一般强调对设计本身的保护,而不考虑产品种类,即使他人将某专利产品的外观设计运用到其他种类产品中,也是实施外观设计专利,在未经许可时构成对外观设计专利权的侵犯。笔者认为,外观设计专利始终是与产品紧密结合的,不能脱离产品而单独谈设计,在侵权判定时,仍需要考虑产品种类,只有两产品相同或类似,才有可能构成侵权;如果产品种类不同,即使外观相同,也不构成侵权。
参考文献:
[1] 吴汉东:《知识产权法》[M].北京:中国政法大学出版社,2006:206.
[2] 欧阳峰,刘宇晖,梁平:对外观设计专利侵权判定标准的几点质疑[J].电子知识产权,2007(5):38.
[3] 详见北京市中级人民法院(1994)中经知初字第690号判决书.
[4] 详见北京市高级人民法院(1995)高知终字第20号判决书.
[5] 详见广东省高级人民法院(2003)粤高法民三终字第131号判决书.
[6] 程永顺:《外观设计专利保护实务》[M].北京:法律出版社,2005:266.
[7] 张广良:《外观设计的司法保护》[M].北京:法律出版社,2008:57.
[8] 欧阳峰,刘宇晖,梁平:对外观设计专利侵权判定标准的几点质疑[J].电子知识产权,2007(5):38.
作者简介:杨欢(1982-)女,江西南昌人,华东政法大学2008级法律硕士研究生。
关键词:外观设计;侵权判定;侵权标准
我国没有专门的外观设计法,对工业品的外观设计主要以专利法予以保护。由于我国《专利法》和《专利法实施细则》对外观设计专利的侵权判定只有相当原则的几条规定,与此同时,各民事主体之间发生的外观设计专利侵权纠纷不断增多。由于专利法的规定比较原则,给外观设计专利侵权纠纷案件的审理带来了一定的困难。造成司法实践中对外观设计专利侵权判定标准存在较大的争议。针对上述现状,确有对外观设计专利侵权判定标准进行研究的必要。
一、研究现状
(一)外观设计专利的保护范围
理论界多认为, 应根据《专利法》第56条第二款之规定,外观设计的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。首先应以图片或者照片中的表现出的特征为准, 其次, 应限定于图片或者照片中的产品,即只有将该外观设计应用于申请外观设计专利时确定的产品类别上或相似的产品类别上才会构成专利侵权。[1]但是,也有学者对此提出质疑,认为外观设计专利权的范围不应受制于产品类别这种有形的限制, 未经权利人的许可, 对专利权人外观设计的利用就应构成侵权, 包括在与专利产品相同的产品类别上的利用和在与专利产品不相同的产品类别上的利用。[2]
(二)外观设计专利产品与侵权产品是否属于相同或者类似产品的标准
一种观点认为:应当采用专利局的授权标准,即单纯按照《国际外观设计分类表》作为依据。也就是说,确定同类产品的标准是以产品属于《国际外观设计分类表》中的同一小类为准。该标准在司法实务中的争议,主要反映在"立体贺年卡案"。一审法院认为根据《国际外观设计分类表》,被控侵权产品立体台历和专利产品立体贺年卡不在同一小类,不能进行比较,因此被控侵权产品不构成侵权。[3]二审法院则持相反的观点:认为两者虽不在同一小类之中,但都起到恭贺新年的作用,容易造成消费者混淆。[4]另一种观点认为:应当依照一般商品的分类标准来确定产品的范围,即要依照产品性能、用途、原料、形状以及销售渠道等综合因素,以我国既成的、并被消费者普遍认可的产品分类方式来判断,不能简单机械地照搬《国际外观设计分类表》。例如:"幼儿警车"案[5],法院认为原、被告产品虽然在专利申请时的分类不同,但在外观、性能和用途上具有同一性,都是供儿童使用的用品,因此两者应为同类产品。
(三)外观设计专利侵权的认定标准
判定是否构成对外观设计专利的侵权,认定标准是看被控侵权产品的外观设计与专利产品外观设计是否相同或者相近似,若是,则构成侵犯外观设计专利权。[6]
1.物品相同和设计相同,即判断为相同。
物品相同,是指产品的用途和功能完全相同。设计相同,是指形状、图案、色彩(或者结合),三个要素相同。
2.物品相同,设计相近似,即判断为相近似;物品相近似,设计相同,即判断为相近似;物品相近似,设计相近似,即判断为相近似。
物品相近似,是指用途相同、功能不同的同一类物品。例如钢笔和圆珠笔都是书写工具,其用途相同,但二者的功能不同,所以二者属于相近似的物品。
(四)侵权判断的主体
目前司法实践中普遍是以市场上一般消费者的水平作为判断主体。判断被控侵权产品与外观设计专利产品是否相同或相似,不同水平的人用不同的眼光,可能会得出完全相反的结论。因此,在外观设计侵权判断时,必须用相反的尺度,统一的标准,这就是以一般消费者的眼光和水平为尺度。这种判断标准与外观设计授权审查时使用的标准应当是不相同的。还有一种观点认为,如果将外观设计保护的重点放在对创新设计的保护上,则判断一项专利申请是否包含有对外观设计的创新活动或者判断一项外观设计是否侵犯了他人外观设计专利权,其判断主体自然就是普通专业设计人员而不能是一般消费者。专业设计人员具有一般消费者不具有的设计常识和识别能力,能够正确区分公知设计和创新设计。[7]
(五)侵权判断的方法
根据我国专利审查指南的规定,应该从整体观察、时空隔离比对、重点比较要部等方法对两个外观设计相同或者相近似进行综合判断。对被控产品的外观与外观设计专利产品外观是否相同、相近似,不应仅从一件设计的局部出发,或把一件设计的各个部分分割开来,而应从其整体出发,从一件设计的整体或其主要构成上来比较判断二者是否相同、相近似。
也有学者对"整体比较理论"提出质疑,认为此种判断方式忽略了外观设计专利的基本特征。新颖的外观设计多数不是整体上区别与原有的产品造型具有翻天覆地的变化, 而恰是在一些局部上加以变化, 受到专利法保护的也是这些变化的局部。整体的观察外观设计, 漠视外观设计的局部, 无疑会产生错误的判断, 也违背了外观设计专利保护的对象,即保护新颖的外观设计, 新颖的各个设计特征, 也可称为新颖点。[8]
二、《专利法》修改后存在的问题
新《专利法》对外观设计专利权的授权标准进行了修改。那么,侵权的认定标准是否应当也相应变化?如何变化?
1.侵权判定标准应否与授权标准相对应
外观设计专利的授权标准与侵权标准有很大的关联性,因此在侵权判定时,应当考虑授权标准,但二者所要解决的问题终究不同。前者考虑的是授权标准的问题 后者是禁止范围大小的问题,不能混为一谈,不能因为授权标准提高了,侵权时的禁止范围就相应扩大。
2.关于判断主体
新《专利法》外观设计专利授权增加了创造性标准,判断是否具有创造性,一般认为应当以普通设计人员为判断主体。然而,侵权判定的判断主体要根据判断对象而定,如果是判断是否相近似,仍需要以一般消费者为主体,但如果判断被控侵权产品是否源于现有设计,则就需要考虑普通设计人员的意见。
3.是否考虑产品种类
针对外观设计专利授权标准中要求"与现有设计或者现有设计特征的组合相比,应当具有明显区别" ,在侵权诉讼中,一般强调对设计本身的保护,而不考虑产品种类,即使他人将某专利产品的外观设计运用到其他种类产品中,也是实施外观设计专利,在未经许可时构成对外观设计专利权的侵犯。笔者认为,外观设计专利始终是与产品紧密结合的,不能脱离产品而单独谈设计,在侵权判定时,仍需要考虑产品种类,只有两产品相同或类似,才有可能构成侵权;如果产品种类不同,即使外观相同,也不构成侵权。
参考文献:
[1] 吴汉东:《知识产权法》[M].北京:中国政法大学出版社,2006:206.
[2] 欧阳峰,刘宇晖,梁平:对外观设计专利侵权判定标准的几点质疑[J].电子知识产权,2007(5):38.
[3] 详见北京市中级人民法院(1994)中经知初字第690号判决书.
[4] 详见北京市高级人民法院(1995)高知终字第20号判决书.
[5] 详见广东省高级人民法院(2003)粤高法民三终字第131号判决书.
[6] 程永顺:《外观设计专利保护实务》[M].北京:法律出版社,2005:266.
[7] 张广良:《外观设计的司法保护》[M].北京:法律出版社,2008:57.
[8] 欧阳峰,刘宇晖,梁平:对外观设计专利侵权判定标准的几点质疑[J].电子知识产权,2007(5):38.
作者简介:杨欢(1982-)女,江西南昌人,华东政法大学2008级法律硕士研究生。