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我国的房地产市场经历多次的盛衰沉浮，由于相关的法律法规不健全，投机性行为主导市场运作。在2001年以来随着房屋按揭贷款首付比例的不断降低，甚至出现零首付的现象，通过金融杠杆的倍数放大，投机性炒作愈演愈烈，在2007年达到顶峰，年度房价涨幅超过50%。一方面是房地产市场买卖双方信息的严重不对称，另一方面是金融监管的不规范，促使房地产市场泡沫愈来愈大，危及国家经济安全。
证券化是通过将信贷资产在第三方提供信用担保的条件下，将其通过投资银行的整合与其他资产分离独立作为一个资产组合在公开资本市场发行证券融通资金，加快金融机构房地产信贷资产流动，分担信贷风险的金融创新工具。主要有两种形式：一、是美国为代表的资产出售模式；二、是德国为代表的资产抵押模式。鉴于我国在领土幅员，人口规模，经济总量和对外贸易的结构上的实际情况，以及美国在资本市场的资源配置效率上的领先地位，我国应从美国房地产信贷资产证券化的经验教训中借鉴吸收其成功成果，防范其金融创新带来的投机风险，建立符合中国实际状况的房地产信贷资产证券化的法律建构，完善和健全立法技术，使我国的房地产产业和金融体系协调稳健的持续发展，深化产业结构的升级，提高金融产业在国际上的影响，维护中国的核心经济利益。
美国住房信贷资产证券化的运作机制和主要形式
在美国人看来，当贷款人已经“创制”了一笔贷款，也就是说，将贷款金额交付给借款人并进行了抵押登记后，这笔贷款对贷款人来讲是一笔财产，是一种要求将来给付的权利。自然它也可以像其它财产一样转让给投资人。这样的交易可以使资金流向那些需要贷款的人和地区。这是美国资产证券化的动因。美国住房资产证券化的基本运作思路是：（1）银行和其他金融机构向希望买房的借款人发放贷款，同时借款人须以其所购房产为抵押物抵押给贷款人。（2）贷款人根据其融资需要，对信贷资产清理估算，将拟证券化资产与其它信贷资产分离，形成资产组合经评估后“真实出售”给特设机构，该资产组合与原所有人“破产隔离”，成为发行证券的基础。贷款人成为发起人。（3）特设机构将所购得的若干资产组合分门别类整合成证券化资产，再行评估和信用增级。（4）特设机构与投资银行签订证券承销合同，公开发行证券。所募资金扣除各项服务费后作为对价支付给原贷款人，原贷款人也成为服务商，负责收取到期贷款本金和利息交付给受托人。（5）特设机构与信托机构签订委托合同，由信托机构作为受托人管理证券化资产，监督服务商，并向投资人定期支付收益。（6）所发证券在市场公开交易。随着金融业务的创新特别是衍生工具的使用，产生了许多资产证券化形式，但基本上分为两大类：一是传递证券。另一类是抵押债券。总之，美国的资产证券化是个相当复杂和系统化的制度机制，涉及借款人、贷款人、特设机构、信托机构、信用增级机构、评估机构、投资者等众多主体，而如此复杂的系统化机制制度目的只有一个：保护投资者利益。
我国与美国在房地产信贷资产证券化的法律建构上的比较和融合
强调保护投资者利益是中美两国在房地产信贷资产证券化的法律建构上的共同核心价值。由于在房地产信贷资产证券化过程中形成的二级市场上的投资者是投资行为所产生的收益与风险的最终承担者，因此制定证券化涉及的一系列法律规制均围绕保护投资收益和降低投资风险而展开。对投资者而言，投资风险主要来自以下几个方面：（一）利率的变化。当市场利率高于息票利率时，证券价格下跌，投资者势必抛售证券，抛售的结果又使价格进一步下跌。（二）借款人的违约风险。借款人可能因失业、离婚等情况不履行或迟延履行付款义务，即使存在违约保险，仍会影响投资者的预期收益。（三）提前还款风险会导致借款人将未偿贷款余额提前偿还，从而影响证券现金流。（四）服务商支付迟延。因为现金流即时实现是很重要问题，支付迟延显然减少了投资者收益。（五）其他证券化过程的参与者——信用增级机构、评估机构、信托机构、律师事务所不履行或不适当履行的风险。针对上述可能出现的投资风险，美国资产证券化在物权、合同、破产、证券、信托诸方面进行了有效的法律规制。而在我国亦有相关方面的实际经验和相关法律法规予以规制，鉴于我国的立法传统以大陆法系为蓝本，与英美法系的立法思想有一定的差异，在立法体例和具体运用上具有不同的特点，但是随着经济全球化的趋势对世界各国的影响日益重要，不同法系的国家不断相互借鉴吸收其他国家的有益经验，尤其在商经法上更有兼容并蓄的发展趋势。（一）利率变化的风险属于市场风险，是投资者在进行投资行为时的价格预期与市场变化的差异性的体现。法律无法对市场利率变化予以规制，而可以通过对经济统计报告和央行利率调整的操作行为予以明确的规范来避免人为的恶意价格操纵。（二）借款人的违约风险主要是“断供”引起的系列金融风险，贷款银行可以通过《合同法》《担保法》追究借款人不能及时付款的连带赔偿法律责任。更重要的是通过建立个人信用体系的相关法律法规，在信贷发放之前依照借款人的信用资质规定首付比例和借贷额度，将违约风险控制在最小的范围内，并通过会计坏账计提准备和定期的信息披露制度使投资者及时了解所持住房债券的风险，在市场交易中合理规避风险。（三）提前还款风险在现时我国法律中未予明确责任，但是由于房地产信贷资产证券化的核心内容就是解决商业银行住房按揭贷款期限长期性与一般存款期限短期性的资金周转匹配的流动性和利率变化的风险，而提前还款使住房证券投资者的预期发生改变，出现不确定的风险。通过制定相关法律对提前还款的违约责任予以规定，可以保护投资者的利益。（四）服务商支付迟延亦可以违约责任予以追究法律责任。
（作者单位：北京精友时代信息技术发展有限公司）
证券化是通过将信贷资产在第三方提供信用担保的条件下，将其通过投资银行的整合与其他资产分离独立作为一个资产组合在公开资本市场发行证券融通资金，加快金融机构房地产信贷资产流动，分担信贷风险的金融创新工具。主要有两种形式：一、是美国为代表的资产出售模式；二、是德国为代表的资产抵押模式。鉴于我国在领土幅员，人口规模，经济总量和对外贸易的结构上的实际情况，以及美国在资本市场的资源配置效率上的领先地位，我国应从美国房地产信贷资产证券化的经验教训中借鉴吸收其成功成果，防范其金融创新带来的投机风险，建立符合中国实际状况的房地产信贷资产证券化的法律建构，完善和健全立法技术，使我国的房地产产业和金融体系协调稳健的持续发展，深化产业结构的升级，提高金融产业在国际上的影响，维护中国的核心经济利益。
美国住房信贷资产证券化的运作机制和主要形式
在美国人看来，当贷款人已经“创制”了一笔贷款，也就是说，将贷款金额交付给借款人并进行了抵押登记后，这笔贷款对贷款人来讲是一笔财产，是一种要求将来给付的权利。自然它也可以像其它财产一样转让给投资人。这样的交易可以使资金流向那些需要贷款的人和地区。这是美国资产证券化的动因。美国住房资产证券化的基本运作思路是：（1）银行和其他金融机构向希望买房的借款人发放贷款，同时借款人须以其所购房产为抵押物抵押给贷款人。（2）贷款人根据其融资需要，对信贷资产清理估算，将拟证券化资产与其它信贷资产分离，形成资产组合经评估后“真实出售”给特设机构，该资产组合与原所有人“破产隔离”，成为发行证券的基础。贷款人成为发起人。（3）特设机构将所购得的若干资产组合分门别类整合成证券化资产，再行评估和信用增级。（4）特设机构与投资银行签订证券承销合同，公开发行证券。所募资金扣除各项服务费后作为对价支付给原贷款人，原贷款人也成为服务商，负责收取到期贷款本金和利息交付给受托人。（5）特设机构与信托机构签订委托合同，由信托机构作为受托人管理证券化资产，监督服务商，并向投资人定期支付收益。（6）所发证券在市场公开交易。随着金融业务的创新特别是衍生工具的使用，产生了许多资产证券化形式，但基本上分为两大类：一是传递证券。另一类是抵押债券。总之，美国的资产证券化是个相当复杂和系统化的制度机制，涉及借款人、贷款人、特设机构、信托机构、信用增级机构、评估机构、投资者等众多主体，而如此复杂的系统化机制制度目的只有一个：保护投资者利益。
我国与美国在房地产信贷资产证券化的法律建构上的比较和融合
强调保护投资者利益是中美两国在房地产信贷资产证券化的法律建构上的共同核心价值。由于在房地产信贷资产证券化过程中形成的二级市场上的投资者是投资行为所产生的收益与风险的最终承担者，因此制定证券化涉及的一系列法律规制均围绕保护投资收益和降低投资风险而展开。对投资者而言，投资风险主要来自以下几个方面：（一）利率的变化。当市场利率高于息票利率时，证券价格下跌，投资者势必抛售证券，抛售的结果又使价格进一步下跌。（二）借款人的违约风险。借款人可能因失业、离婚等情况不履行或迟延履行付款义务，即使存在违约保险，仍会影响投资者的预期收益。（三）提前还款风险会导致借款人将未偿贷款余额提前偿还，从而影响证券现金流。（四）服务商支付迟延。因为现金流即时实现是很重要问题，支付迟延显然减少了投资者收益。（五）其他证券化过程的参与者——信用增级机构、评估机构、信托机构、律师事务所不履行或不适当履行的风险。针对上述可能出现的投资风险，美国资产证券化在物权、合同、破产、证券、信托诸方面进行了有效的法律规制。而在我国亦有相关方面的实际经验和相关法律法规予以规制，鉴于我国的立法传统以大陆法系为蓝本，与英美法系的立法思想有一定的差异，在立法体例和具体运用上具有不同的特点，但是随着经济全球化的趋势对世界各国的影响日益重要，不同法系的国家不断相互借鉴吸收其他国家的有益经验，尤其在商经法上更有兼容并蓄的发展趋势。（一）利率变化的风险属于市场风险，是投资者在进行投资行为时的价格预期与市场变化的差异性的体现。法律无法对市场利率变化予以规制，而可以通过对经济统计报告和央行利率调整的操作行为予以明确的规范来避免人为的恶意价格操纵。（二）借款人的违约风险主要是“断供”引起的系列金融风险，贷款银行可以通过《合同法》《担保法》追究借款人不能及时付款的连带赔偿法律责任。更重要的是通过建立个人信用体系的相关法律法规，在信贷发放之前依照借款人的信用资质规定首付比例和借贷额度，将违约风险控制在最小的范围内，并通过会计坏账计提准备和定期的信息披露制度使投资者及时了解所持住房债券的风险，在市场交易中合理规避风险。（三）提前还款风险在现时我国法律中未予明确责任，但是由于房地产信贷资产证券化的核心内容就是解决商业银行住房按揭贷款期限长期性与一般存款期限短期性的资金周转匹配的流动性和利率变化的风险，而提前还款使住房证券投资者的预期发生改变，出现不确定的风险。通过制定相关法律对提前还款的违约责任予以规定，可以保护投资者的利益。（四）服务商支付迟延亦可以违约责任予以追究法律责任。
（作者单位：北京精友时代信息技术发展有限公司）