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摘 要 自媒体时代摄影作品的创作和发表更加便捷，随之而来的“盗图”现象也越发频繁。本文以微商盗图为例，分析了盗图行为的性质和此类侵权频发的原因，并尝试提出了强化技术措施，建立开放性著作权集体管理模式等解决办法。
关键词 摄影作品 微商 著作权 开放型 集体管理
作者简介：袁旺然，扬州大学法学院。
中图分类号：D923.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.171
一、问题的提出
“所谓自媒体是指传播者通过互联网这一信息技术平台，以点对点或点对面的形式，将自主采集或过滤的内容传递给他人的个性化传播渠道，又称个人媒体或私媒体。” 典型的代表如微博、微信、QQ等。据《2016年第39次中国互联网络发展状况统计报告》统计，截至2016年12月。网民中即时通信用户规模达到6.66亿，其中微信朋友圈、QQ空间、微博的使用率分别为85.8%、67.8%、37.1%。 我国网络即时通讯工具以其不可思议的速度迅速成长壮大，成为我国数字文化创意产业的中坚力量。
而微商正是在即时通讯工具飞速发展的背景之下产生的新兴群体，他们利用自媒体平台如微信、微博、QQ等进行交易，具有准入门槛低，收益快，营销无时间地点限制等特点因而广受欢迎，自2013年兴起至2016年，仅在三年之内便迅速席卷全国。但由于相关的法律规制不健全及理论界研究的缺乏等原因，现阶段微商的发展陷入瓶颈期。其中，微商未经许可盗用他人拍摄的产品宣传照片来宣传自己的商品的现象尤其突出，屡禁不止。随着微商这一群体数量的不断增多以及自媒体的不断发展，微商盗图这一行为所造成的恶劣影响不断扩大，严重侵害了摄影作品著作权人的著作权，亟待法律规制。
二、“微商盗图”行为性质的认定
（一）产品宣传照属于著作权法所保护的作品
根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条：著作权法所称作品是指文学艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。由此可见，著作权法意义上的作品必须具备以下几个基本特征：
1.作品是思想情感的表达，不是思想情感本身。
2.作品应当具有独创性。
3.该表达属于文学、艺术和科学范畴。
4.作品应该具有可复制性。
其中最为重要的特征当属独创性。独创性即独立完成和创作性，独立完成即要求作者不能抄袭他人作品。而对于摄影作品而言，其创作性主要体现在拍摄者不是简单地对自然物予以复制而是对拍摄素材、时间、光线、角度等进行了创作性的选取，并以视觉图像的方式进行了表达。产品照片从特定角度进行的拍摄，使展示的产品突出鲜明，达到了较好的宣传效果 ，体现了拍摄者独特的观察视角和个性化表达。此外，其毫无疑问当属艺术范畴且具有可复制性。
综上，产品照片属于著作权法意义上的作品。具体而言其满足了《中华人民共和国著作权法实施条例》中第四条第十款，属于著作权法意义上的摄影作品。
（二）微商盗图不属于合理使用
“合理使用”是指在法律有明确规定的情况下，著作权人以外的人在指明作者姓名、作品名称的前提之下，无偿使用著作权人已经发表的作品且无需经过著作权人许可的著作财产权限制制度。 创设合理使用制度的目的在于缓和知识共享和权力独占之间的矛盾，平衡著作权人的利益和社会公众的利益。而互聯网具有高度的开放性和共享性，因此在此种背景之下著作权权利人与社会公众之间的利益矛盾显得尤为突出。我国《著作权法》对合理使用采取了例举性规定，其第二十二条第一款中例举了十二种合理使用的情形。此外，我国的《著作权法实施条例》第二十一条还规定：使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。也就是说，即使属于《著作权法》第二十二条规定的十二种情形之一，倘若其行为损害了著作权人的合法权益，此种行为也不能被认定为合理使用。
微商盗用他人的摄影作品往往是因为自己所售商品与他人的商品为同一类型，因此复制或者转发他人摄影作品，裁剪掉水印后作为自己的商品宣传照，以盈利为目的推广售卖自己的产品。在此种情形下，首先，微商未经许可盗用他人的摄影作品是作为营业性使用，不属于著作权法所规定的合理使用的情形。其次，微商盗取他人的产品图片来对自己与他人的同类型商品进行宣传和推广，这势必会影响原权利人的商品销售，不合理的损害了著作权人的合法利益，属于《著作权法实施条例》中的第21条规定的情形，排除在合理使用的情形之外。基于以上两个方面的原因，微商盗图行为并非合理使用。
综合上述分析我们可以得出结论：微商盗图行为属于侵犯摄影作品著作权人著作权的侵权行为。
三、此类侵权频繁发生的原因
（一）侵权成本低
1.复制容易。随着计算机技术的发展，存储介质的更新，复制摄影作品变得越发容易，几乎不需要成本。
2.修改简单。电脑图片编辑软件如此普遍，稍作处理便会使原图面目全非。
（二） 维权成本高
1.诉讼对象难以确定。随着微信、微博、QQ等自媒体的大量使用，一幅摄影作品在公开之后会有无数人擅自复制或修改权利人的作品，侵权对象数量巨大且不确定，很多时候权利人本身甚至都不知道自己的摄影作品被复制了，即使知道了他人的侵权行为，在寻找实体的侵权人时也需要耗费巨大的成本。
2.摄影作品侵权纠纷获赔数额偏低。权利人收集证据本就困难，除此以外还需支付一系列的费用，包括诉讼费用、律师费用、公证费用、购买侵权证据的费用等。著作权人所获的赔偿款在支付了这些开支之后所剩无几。在此种情形之下，许多著作权人在作品被侵权之后选择视而不见，某种程度上默许了他人的侵权行为。 （三）传播方式特殊
1.通过自媒体平台进行传播，速度快。通过自媒体，一幅摄影作品在一分钟内可以实现上亿次转发，与此同时侵权主体也在成指数倍增长，损害范围迅速扩大且难以确定，所受的具体损失更加难以量化和计算。
2.通过自媒体平台进行传播，导致很多数字化摄影作品成为孤儿作品。部分作品著作权所有人不甚明晰，网络图片乱用，加上多次转载之后，著作权人更加难以判定。 连维权主体都不确定，权利自然得不到有效的保护。
四、解决办法
（一）强化技术措施
现在运用的比较广泛的技术措施主要包括：
1.数字水印技术。目前发展出一种不可视水印，可视水印会影响图片观赏效果，而不可视水印内藏于图片数据中一般看不出来，但是在图片被编辑时可以通过一些软件显示出来，从而获知图片的基本数据，著作权人的联系方式等。
2.图片加密技术。这种方法主要是利用专业的网站或者软件，把作者将要上传的网络的摄影作品，经过一系列的编码程序进行保存。这样就能够使得摄影作品只是显示在特定的网站或者页面之中。同时为了不影响摄影作品的正常使用，网站可以招收会员，会员缴纳一定的会费并由网站统一收取后用来支付著作权人的版权费用以及网站自身的营运费用。同时网站在注册会员时应该进行实名登记，倘若使用者侵犯了权利人的著作权可以很快找到侵权人，节约权利人的维权成本。
（二）建立开放型著作权集体管理模式
关于著作权集体管理模式中著作权人与集体管理组织之间的关系大多认为属于信托。基于信托关系著作权集体管理组织行使著作权人的著作权，从而可以对著作权人以外的其他使用人进行授权。
我国于2008年成立了中国摄影著作权协会，协会在和著作权人签订相关协议的基础上可以对摄影作品著作权人的著作权进行管理，许可第三人使用相关摄影作品，同时向第三人收取一定的使用费，再将使用费分给摄影作品的著作权人。当协会管理的摄影作品著作权受到侵害之时，协会进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁等。集体管理制度相较于个人管理而言能够节约成本提高效率，其在丰富社会文化产品，提升社会整体文化水平方面发挥了很大的作用。
中国摄影著作权协会对于传统摄影作品的保护已经卓有成效，但是随着现代信息技术的高速发展尤其是自媒体平台的广泛使用，摄影作品的创作主体多元化、复制手段数字化以及传播方式便捷化等新情况的出现，对摄影作品的著作权保护显得更加困难和棘手，因此在这个问题上摄影著作权协会的表现似乎有些力不从心。并且长期以来摄影著作权协会一直因为其固有的“行政化”和“垄断性”的特点而导致的利益分配机制不透明、分配标准不清、许可费分配和发放不及时、管理费过高等弊端而饱受诟病，因此著作权集体管理组织亟待变革以克服其固有的弊端并且适应时代的发展。为此，我们可以尝试开放型著作权集体管理模式。
開放型著作权集体管理模式是指在现有著作权集体管理机制的基础上引入著作权集体管理服务机构和著作权集体管理代理机构，形成管理机构、服务机构、代理机构三合一的新的著作权集体管理整体机制。可以将技术开发、服务提供、产品创新、市场开拓等非核心业务交由服务机构和代理机构负责，原有著作权集体管理机构则致力于规范、管理、监督以及规则的制定等工作。对于著作权集体管理服务机构和著作权集体管理代理机构的遴选可以引入市场竞争机制，根据自由竞争的结果授权在竞争中取得优势的某个或者某些网络图片机构或企业来承担这些职责。作为原有的著作权管理组织可以不改变其唯一性和官方介入管理等特点，只是将一部分非核心职能，比如研发和推广服务产品、统计作品信息等交由被委托履行著作权管理服务职能和著作权集体管理代理职能的网络图片机构或企业来承担。一方面网络图片机构或企业对于摄影作品著作权的运营模式更加熟悉，更加了解各方主体的需求，能够充分利用近距离面对市场的便利条件，从而推出更多的服务产品组合，以不同的方式降低相关服务费用。另一方面，如果网络图片机构或企业具备著作权集体管理服务或者代理的经营资质，由于其自身也面对侵权与维权的困扰，因此其更加有动力对此进行管理，会根据市场和需求制定更加切实可行的方案，从而推进整体业务工作的进步，有效的克服传统的著作权集体管理模式的不灵活、效率低、价格高等弊端。
注释：
宋全成.论自媒体的特征、挑战及其综合管制问题.南京社会科学.2015（3）.112-120.
刘春田.知识产权法（第五版）.中国人民大学出版社.2014.54-55，119-120.
梁志文.摄影作品的独创性及其版权保护.法学.2014（6）.32-41.
陈静、胡京武.微博中摄影作品的版权保护.传媒.2013（9）.75-77.
鲁冰.互联网下的著作权集体管理模式探讨——以文字作品为例.知识管理论坛.2016（1）
关键词 摄影作品 微商 著作权 开放型 集体管理
作者简介：袁旺然，扬州大学法学院。
中图分类号：D923.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.171
一、问题的提出
“所谓自媒体是指传播者通过互联网这一信息技术平台，以点对点或点对面的形式，将自主采集或过滤的内容传递给他人的个性化传播渠道，又称个人媒体或私媒体。” 典型的代表如微博、微信、QQ等。据《2016年第39次中国互联网络发展状况统计报告》统计，截至2016年12月。网民中即时通信用户规模达到6.66亿，其中微信朋友圈、QQ空间、微博的使用率分别为85.8%、67.8%、37.1%。 我国网络即时通讯工具以其不可思议的速度迅速成长壮大，成为我国数字文化创意产业的中坚力量。
而微商正是在即时通讯工具飞速发展的背景之下产生的新兴群体，他们利用自媒体平台如微信、微博、QQ等进行交易，具有准入门槛低，收益快，营销无时间地点限制等特点因而广受欢迎，自2013年兴起至2016年，仅在三年之内便迅速席卷全国。但由于相关的法律规制不健全及理论界研究的缺乏等原因，现阶段微商的发展陷入瓶颈期。其中，微商未经许可盗用他人拍摄的产品宣传照片来宣传自己的商品的现象尤其突出，屡禁不止。随着微商这一群体数量的不断增多以及自媒体的不断发展，微商盗图这一行为所造成的恶劣影响不断扩大，严重侵害了摄影作品著作权人的著作权，亟待法律规制。
二、“微商盗图”行为性质的认定
（一）产品宣传照属于著作权法所保护的作品
根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条：著作权法所称作品是指文学艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。由此可见，著作权法意义上的作品必须具备以下几个基本特征：
1.作品是思想情感的表达，不是思想情感本身。
2.作品应当具有独创性。
3.该表达属于文学、艺术和科学范畴。
4.作品应该具有可复制性。
其中最为重要的特征当属独创性。独创性即独立完成和创作性，独立完成即要求作者不能抄袭他人作品。而对于摄影作品而言，其创作性主要体现在拍摄者不是简单地对自然物予以复制而是对拍摄素材、时间、光线、角度等进行了创作性的选取，并以视觉图像的方式进行了表达。产品照片从特定角度进行的拍摄，使展示的产品突出鲜明，达到了较好的宣传效果 ，体现了拍摄者独特的观察视角和个性化表达。此外，其毫无疑问当属艺术范畴且具有可复制性。
综上，产品照片属于著作权法意义上的作品。具体而言其满足了《中华人民共和国著作权法实施条例》中第四条第十款，属于著作权法意义上的摄影作品。
（二）微商盗图不属于合理使用
“合理使用”是指在法律有明确规定的情况下，著作权人以外的人在指明作者姓名、作品名称的前提之下，无偿使用著作权人已经发表的作品且无需经过著作权人许可的著作财产权限制制度。 创设合理使用制度的目的在于缓和知识共享和权力独占之间的矛盾，平衡著作权人的利益和社会公众的利益。而互聯网具有高度的开放性和共享性，因此在此种背景之下著作权权利人与社会公众之间的利益矛盾显得尤为突出。我国《著作权法》对合理使用采取了例举性规定，其第二十二条第一款中例举了十二种合理使用的情形。此外，我国的《著作权法实施条例》第二十一条还规定：使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。也就是说，即使属于《著作权法》第二十二条规定的十二种情形之一，倘若其行为损害了著作权人的合法权益，此种行为也不能被认定为合理使用。
微商盗用他人的摄影作品往往是因为自己所售商品与他人的商品为同一类型，因此复制或者转发他人摄影作品，裁剪掉水印后作为自己的商品宣传照，以盈利为目的推广售卖自己的产品。在此种情形下，首先，微商未经许可盗用他人的摄影作品是作为营业性使用，不属于著作权法所规定的合理使用的情形。其次，微商盗取他人的产品图片来对自己与他人的同类型商品进行宣传和推广，这势必会影响原权利人的商品销售，不合理的损害了著作权人的合法利益，属于《著作权法实施条例》中的第21条规定的情形，排除在合理使用的情形之外。基于以上两个方面的原因，微商盗图行为并非合理使用。
综合上述分析我们可以得出结论：微商盗图行为属于侵犯摄影作品著作权人著作权的侵权行为。
三、此类侵权频繁发生的原因
（一）侵权成本低
1.复制容易。随着计算机技术的发展，存储介质的更新，复制摄影作品变得越发容易，几乎不需要成本。
2.修改简单。电脑图片编辑软件如此普遍，稍作处理便会使原图面目全非。
（二） 维权成本高
1.诉讼对象难以确定。随着微信、微博、QQ等自媒体的大量使用，一幅摄影作品在公开之后会有无数人擅自复制或修改权利人的作品，侵权对象数量巨大且不确定，很多时候权利人本身甚至都不知道自己的摄影作品被复制了，即使知道了他人的侵权行为，在寻找实体的侵权人时也需要耗费巨大的成本。
2.摄影作品侵权纠纷获赔数额偏低。权利人收集证据本就困难，除此以外还需支付一系列的费用，包括诉讼费用、律师费用、公证费用、购买侵权证据的费用等。著作权人所获的赔偿款在支付了这些开支之后所剩无几。在此种情形之下，许多著作权人在作品被侵权之后选择视而不见，某种程度上默许了他人的侵权行为。 （三）传播方式特殊
1.通过自媒体平台进行传播，速度快。通过自媒体，一幅摄影作品在一分钟内可以实现上亿次转发，与此同时侵权主体也在成指数倍增长，损害范围迅速扩大且难以确定，所受的具体损失更加难以量化和计算。
2.通过自媒体平台进行传播，导致很多数字化摄影作品成为孤儿作品。部分作品著作权所有人不甚明晰，网络图片乱用，加上多次转载之后，著作权人更加难以判定。 连维权主体都不确定，权利自然得不到有效的保护。
四、解决办法
（一）强化技术措施
现在运用的比较广泛的技术措施主要包括：
1.数字水印技术。目前发展出一种不可视水印，可视水印会影响图片观赏效果，而不可视水印内藏于图片数据中一般看不出来，但是在图片被编辑时可以通过一些软件显示出来，从而获知图片的基本数据，著作权人的联系方式等。
2.图片加密技术。这种方法主要是利用专业的网站或者软件，把作者将要上传的网络的摄影作品，经过一系列的编码程序进行保存。这样就能够使得摄影作品只是显示在特定的网站或者页面之中。同时为了不影响摄影作品的正常使用，网站可以招收会员，会员缴纳一定的会费并由网站统一收取后用来支付著作权人的版权费用以及网站自身的营运费用。同时网站在注册会员时应该进行实名登记，倘若使用者侵犯了权利人的著作权可以很快找到侵权人，节约权利人的维权成本。
（二）建立开放型著作权集体管理模式
关于著作权集体管理模式中著作权人与集体管理组织之间的关系大多认为属于信托。基于信托关系著作权集体管理组织行使著作权人的著作权，从而可以对著作权人以外的其他使用人进行授权。
我国于2008年成立了中国摄影著作权协会，协会在和著作权人签订相关协议的基础上可以对摄影作品著作权人的著作权进行管理，许可第三人使用相关摄影作品，同时向第三人收取一定的使用费，再将使用费分给摄影作品的著作权人。当协会管理的摄影作品著作权受到侵害之时，协会进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁等。集体管理制度相较于个人管理而言能够节约成本提高效率，其在丰富社会文化产品，提升社会整体文化水平方面发挥了很大的作用。
中国摄影著作权协会对于传统摄影作品的保护已经卓有成效，但是随着现代信息技术的高速发展尤其是自媒体平台的广泛使用，摄影作品的创作主体多元化、复制手段数字化以及传播方式便捷化等新情况的出现，对摄影作品的著作权保护显得更加困难和棘手，因此在这个问题上摄影著作权协会的表现似乎有些力不从心。并且长期以来摄影著作权协会一直因为其固有的“行政化”和“垄断性”的特点而导致的利益分配机制不透明、分配标准不清、许可费分配和发放不及时、管理费过高等弊端而饱受诟病，因此著作权集体管理组织亟待变革以克服其固有的弊端并且适应时代的发展。为此，我们可以尝试开放型著作权集体管理模式。
開放型著作权集体管理模式是指在现有著作权集体管理机制的基础上引入著作权集体管理服务机构和著作权集体管理代理机构，形成管理机构、服务机构、代理机构三合一的新的著作权集体管理整体机制。可以将技术开发、服务提供、产品创新、市场开拓等非核心业务交由服务机构和代理机构负责，原有著作权集体管理机构则致力于规范、管理、监督以及规则的制定等工作。对于著作权集体管理服务机构和著作权集体管理代理机构的遴选可以引入市场竞争机制，根据自由竞争的结果授权在竞争中取得优势的某个或者某些网络图片机构或企业来承担这些职责。作为原有的著作权管理组织可以不改变其唯一性和官方介入管理等特点，只是将一部分非核心职能，比如研发和推广服务产品、统计作品信息等交由被委托履行著作权管理服务职能和著作权集体管理代理职能的网络图片机构或企业来承担。一方面网络图片机构或企业对于摄影作品著作权的运营模式更加熟悉，更加了解各方主体的需求，能够充分利用近距离面对市场的便利条件，从而推出更多的服务产品组合，以不同的方式降低相关服务费用。另一方面，如果网络图片机构或企业具备著作权集体管理服务或者代理的经营资质，由于其自身也面对侵权与维权的困扰，因此其更加有动力对此进行管理，会根据市场和需求制定更加切实可行的方案，从而推进整体业务工作的进步，有效的克服传统的著作权集体管理模式的不灵活、效率低、价格高等弊端。
注释：
宋全成.论自媒体的特征、挑战及其综合管制问题.南京社会科学.2015（3）.112-120.
刘春田.知识产权法（第五版）.中国人民大学出版社.2014.54-55，119-120.
梁志文.摄影作品的独创性及其版权保护.法学.2014（6）.32-41.
陈静、胡京武.微博中摄影作品的版权保护.传媒.2013（9）.75-77.
鲁冰.互联网下的著作权集体管理模式探讨——以文字作品为例.知识管理论坛.2016（1）