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一、基本案情
尚某某、秦某某在某某房地产经纪有限公司分别担任后勤部长、保卫部长。2014年9月3日，某某房地产经纪有限公司因其总公司涉嫌合同诈骗被公安机关立案查处，并且总公司长期占用该公司大量流动资金，致使公司无法正常运转，被迫关门停业。期间该公司拖欠尚某某、秦某某各5个月的工资共计38000元。因该公司关门停业，公司董事长、总经理也失去联系，不知去向。尚某某、秦某某无处催要工资，因尚某某掌握公司车辆钥匙、秦某某掌握公司大门钥匙，随后二人商量将公司两辆桑塔纳3000型汽车开走，藏匿于尚某某父母所经营的茶城的库房中。后二人看到公司的主要负责人被公安机关以合同诈骗罪立案侦查，公司财产也被办案单位查封、扣押后，感觉自己的工资无法从公司获取，遂经人介绍在二手车市场上将该车进行秘密低价销售，从中获取现金50000元，以充抵自己应得的工资。经物价认证部门核定：该两辆桑塔纳3000型汽车价值为85599元。
二、分歧意见
第一种意见认为，尚某某、秦某某的占有行为不构成犯罪。因为尚某某、秦某某占有公司车辆行为的目的，是为了要求单位履行发放所欠工资即合法所得的义务，主观目的方面没有非法占有单位财物的故意。从本案看，尚某某、秦某某并不具备构成职务侵占罪的法定主观要件，其二人将两辆桑塔纳3000型车从公司开走的目的并非永久占有，而是暂时性的保管，其用意是等公司的业务恢复正常后，自己再将该车交回公司，以换回公司所欠自己的工资。二人之所以没有将卖车款上交到办案单位，原因是该公司截止案发时一直未结清欠两人的5个月工资，这就恰恰说明他们在主观方面并没有非法占有该公司卖车款的目的，当然就不能以职务侵占罪进行立案处理。这与某些债权人为了讨还债务而采取类似抢劫的暴力或以暴力相威胁等手段，进而强行扣押财产的行为不能以抢劫罪论处是同一道理，其采取的行为虽然违法，但尚未达到定罪量刑的程度。
第二种意见认为，尚某某、秦某某二人的行为已构成盗窃罪。尚某某、秦某某主观上具有非法占有的目的，客观方面采取秘密手段，将本单位财物即该公司车辆非法占为己有，数额较大的行为，符合刑法中盗窃罪的各项构成要件，应当以盗窃罪定罪量刑。
第三种意见认为，尚某某、秦某某二人的行为已构成职务侵占罪。尚某某、秦某某主观上具有以非法占有为目的，客观方面二人确实利用各自职务上的便利条件，不但将本单位财物即该公司车辆非法占为己有，而且也进行了秘密的低价变卖，数额较大的行为，这完全符合刑法中职务侵占罪的各项构成要件，应当以职务侵占罪进行论处。
三、评析意见
笔者同意第三种意见，认为尚某某、秦某某的行为构成职务侵占罪。理由如下：
（一）双方有代为保管的合意
区分盗窃和职务侵占，主要在于二者是否有保管的职务便利。从语义上理解，代为保管具有两个层面的内容，“代为”和“保管”。保管是一种事实行为，代为则体现的是主观心态，即为他人利益实施某种行为的意思。代为保管不同于一般意义上的占有，受托人除占有他人财物外，还要管理他人财物，对他人的财物负责。如果犯罪嫌疑人并不明知某种财物处于其占有控制之下，其主观上就没有占有的意思，也就不是刑法上的代为保管。而“明知”是指知道或应当知道，包括概括性知道代为保管财物的从物、附属物、组成部分。如代为保管财物内存放的财物则不在概括性知道的范畴，否则有违交易习惯，不利于被害人权益的保护。但要成立代为保管关系，还需齐备被害人的主观要素，即被害人有让犯罪嫌疑人代为保管的意思表示。意思表示的形式包括书面的、口头的，也可以根据事实行为而默示达成合意。如果单方意思表示成立代为保管，将使民法调整的无因管理纳入刑法调整的范畴，有违刑罚谦抑性原则。本案中，二人作为单位财物的主管人之一，客观上具有保管单位财物的责任，主观上欠缺对车辆的占有意思，应成立代为保管。而且，在默示情形下，双方基于长期的工作、交往关系自然而然地形成了代为保管的合意，如同司机与领导、店主与雇员的关系。
（二）犯罪行为客观上利用了各自职务上的便利条件
利用職务上便利的具体含义，是指违法者利用其自身拥有的职权及与职务有关的便利条件。即尚某某、秦某某两人之所以能够盗取某某房地产经纪有限公司的车辆，并且能够秘密拿到二手车市场上低价变卖，毫无疑问是因为尚某某、秦某某二人直接利用了自己分别担任公司后勤部长、保卫部长，分管着公司车辆的派遣及车钥匙的保管、安全保卫等业务，并且其具有对公司环境熟悉、开车、出库、门卫顺利放行等便利条件。如果没有利用这些便利条件，尚某某、秦某某所追求的犯罪结果自然也就无法顺利实现。
（三）犯罪主观意图以非法占有为目的
本罪中的侵占行为，包括尚某某、秦某某以侵吞、盗窃或者以其他手段非法占有某某房地产经纪有限公司、企业财物的行为。的确，某某房地产经纪有限公司拖欠尚某某、秦某某工资的情形确实存在，并且该公司也应当及时履行支付二人工资的义务，但这并不意味着尚某某、秦某某享有私藏、转让公司车辆来抵债的权利。尚某某、秦某某还有向劳动行政部门进行投诉、向法院提起诉讼等其他正当、合法的救济方式。即使尚某某、秦某某未经公司同意，私自盗卖公司车辆所得的赃款与公司所欠尚某某、秦某某的5个月工资总额基本持平，也不能从法律层面上改变尚某某、秦某某二人利用职务之便，通过盗窃的手段，将原本归属于某某房地产经纪有限公司所有的车辆占为己有，并将之作为自己的财物加以秘密低价变卖的事实，归根结底仍然还属于以非法占有为目的的范畴。
（四）犯罪金额已达到追究职务侵占罪刑事责任的标准
由于此类罪在我国刑法犯罪类型中属于典型的数额型犯罪，欲追究利用职务之便侵占公司、企业财物者的刑事责任，关键在于看违法者的涉案金额是否达到刑法规定的数额较大以上的程度。所以，2016年4月18日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条对职务侵占罪中“数额较大”“数额巨大”的起点数额进行了变动，并做出了具体规定，将侵占公司、企业财物“数额较大”的起刑点提高至6万元;侵占公司、企业财物“数额巨大”起刑点提高至100万元以上。本案中，因为尚某某、秦某某二人所涉及的案件金额已达85599元，已超出上述司法解释第11条中关于职务侵占罪“数额较大”的追诉起点，所以，尚某某、秦某某的行为已构成职务侵占罪。但鉴于其是存在劳动纠纷而实施的职务犯罪，所以，在量刑时可以根据最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》中的具体规定从轻处罚。
尚某某、秦某某在某某房地产经纪有限公司分别担任后勤部长、保卫部长。2014年9月3日，某某房地产经纪有限公司因其总公司涉嫌合同诈骗被公安机关立案查处，并且总公司长期占用该公司大量流动资金，致使公司无法正常运转，被迫关门停业。期间该公司拖欠尚某某、秦某某各5个月的工资共计38000元。因该公司关门停业，公司董事长、总经理也失去联系，不知去向。尚某某、秦某某无处催要工资，因尚某某掌握公司车辆钥匙、秦某某掌握公司大门钥匙，随后二人商量将公司两辆桑塔纳3000型汽车开走，藏匿于尚某某父母所经营的茶城的库房中。后二人看到公司的主要负责人被公安机关以合同诈骗罪立案侦查，公司财产也被办案单位查封、扣押后，感觉自己的工资无法从公司获取，遂经人介绍在二手车市场上将该车进行秘密低价销售，从中获取现金50000元，以充抵自己应得的工资。经物价认证部门核定：该两辆桑塔纳3000型汽车价值为85599元。
二、分歧意见
第一种意见认为，尚某某、秦某某的占有行为不构成犯罪。因为尚某某、秦某某占有公司车辆行为的目的，是为了要求单位履行发放所欠工资即合法所得的义务，主观目的方面没有非法占有单位财物的故意。从本案看，尚某某、秦某某并不具备构成职务侵占罪的法定主观要件，其二人将两辆桑塔纳3000型车从公司开走的目的并非永久占有，而是暂时性的保管，其用意是等公司的业务恢复正常后，自己再将该车交回公司，以换回公司所欠自己的工资。二人之所以没有将卖车款上交到办案单位，原因是该公司截止案发时一直未结清欠两人的5个月工资，这就恰恰说明他们在主观方面并没有非法占有该公司卖车款的目的，当然就不能以职务侵占罪进行立案处理。这与某些债权人为了讨还债务而采取类似抢劫的暴力或以暴力相威胁等手段，进而强行扣押财产的行为不能以抢劫罪论处是同一道理，其采取的行为虽然违法，但尚未达到定罪量刑的程度。
第二种意见认为，尚某某、秦某某二人的行为已构成盗窃罪。尚某某、秦某某主观上具有非法占有的目的，客观方面采取秘密手段，将本单位财物即该公司车辆非法占为己有，数额较大的行为，符合刑法中盗窃罪的各项构成要件，应当以盗窃罪定罪量刑。
第三种意见认为，尚某某、秦某某二人的行为已构成职务侵占罪。尚某某、秦某某主观上具有以非法占有为目的，客观方面二人确实利用各自职务上的便利条件，不但将本单位财物即该公司车辆非法占为己有，而且也进行了秘密的低价变卖，数额较大的行为，这完全符合刑法中职务侵占罪的各项构成要件，应当以职务侵占罪进行论处。
三、评析意见
笔者同意第三种意见，认为尚某某、秦某某的行为构成职务侵占罪。理由如下：
（一）双方有代为保管的合意
区分盗窃和职务侵占，主要在于二者是否有保管的职务便利。从语义上理解，代为保管具有两个层面的内容，“代为”和“保管”。保管是一种事实行为，代为则体现的是主观心态，即为他人利益实施某种行为的意思。代为保管不同于一般意义上的占有，受托人除占有他人财物外，还要管理他人财物，对他人的财物负责。如果犯罪嫌疑人并不明知某种财物处于其占有控制之下，其主观上就没有占有的意思，也就不是刑法上的代为保管。而“明知”是指知道或应当知道，包括概括性知道代为保管财物的从物、附属物、组成部分。如代为保管财物内存放的财物则不在概括性知道的范畴，否则有违交易习惯，不利于被害人权益的保护。但要成立代为保管关系，还需齐备被害人的主观要素，即被害人有让犯罪嫌疑人代为保管的意思表示。意思表示的形式包括书面的、口头的，也可以根据事实行为而默示达成合意。如果单方意思表示成立代为保管，将使民法调整的无因管理纳入刑法调整的范畴，有违刑罚谦抑性原则。本案中，二人作为单位财物的主管人之一，客观上具有保管单位财物的责任，主观上欠缺对车辆的占有意思，应成立代为保管。而且，在默示情形下，双方基于长期的工作、交往关系自然而然地形成了代为保管的合意，如同司机与领导、店主与雇员的关系。
（二）犯罪行为客观上利用了各自职务上的便利条件
利用職务上便利的具体含义，是指违法者利用其自身拥有的职权及与职务有关的便利条件。即尚某某、秦某某两人之所以能够盗取某某房地产经纪有限公司的车辆，并且能够秘密拿到二手车市场上低价变卖，毫无疑问是因为尚某某、秦某某二人直接利用了自己分别担任公司后勤部长、保卫部长，分管着公司车辆的派遣及车钥匙的保管、安全保卫等业务，并且其具有对公司环境熟悉、开车、出库、门卫顺利放行等便利条件。如果没有利用这些便利条件，尚某某、秦某某所追求的犯罪结果自然也就无法顺利实现。
（三）犯罪主观意图以非法占有为目的
本罪中的侵占行为，包括尚某某、秦某某以侵吞、盗窃或者以其他手段非法占有某某房地产经纪有限公司、企业财物的行为。的确，某某房地产经纪有限公司拖欠尚某某、秦某某工资的情形确实存在，并且该公司也应当及时履行支付二人工资的义务，但这并不意味着尚某某、秦某某享有私藏、转让公司车辆来抵债的权利。尚某某、秦某某还有向劳动行政部门进行投诉、向法院提起诉讼等其他正当、合法的救济方式。即使尚某某、秦某某未经公司同意，私自盗卖公司车辆所得的赃款与公司所欠尚某某、秦某某的5个月工资总额基本持平，也不能从法律层面上改变尚某某、秦某某二人利用职务之便，通过盗窃的手段，将原本归属于某某房地产经纪有限公司所有的车辆占为己有，并将之作为自己的财物加以秘密低价变卖的事实，归根结底仍然还属于以非法占有为目的的范畴。
（四）犯罪金额已达到追究职务侵占罪刑事责任的标准
由于此类罪在我国刑法犯罪类型中属于典型的数额型犯罪，欲追究利用职务之便侵占公司、企业财物者的刑事责任，关键在于看违法者的涉案金额是否达到刑法规定的数额较大以上的程度。所以，2016年4月18日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条对职务侵占罪中“数额较大”“数额巨大”的起点数额进行了变动，并做出了具体规定，将侵占公司、企业财物“数额较大”的起刑点提高至6万元;侵占公司、企业财物“数额巨大”起刑点提高至100万元以上。本案中，因为尚某某、秦某某二人所涉及的案件金额已达85599元，已超出上述司法解释第11条中关于职务侵占罪“数额较大”的追诉起点，所以，尚某某、秦某某的行为已构成职务侵占罪。但鉴于其是存在劳动纠纷而实施的职务犯罪，所以，在量刑时可以根据最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》中的具体规定从轻处罚。