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摘 要：商业贿赂是一种典型的不正当竞争，平常认为查处贿赂行为是纪委或监察机关的职责, 对商业贿赂比较陌生。其实商业贿赂是贿赂的一种形式, 但又不同于其他的贿赂方式。在我国随着市场经济的逐步建立，市场竞争日益激烈，商业贿赂行为也逐渐蔓延，严重扰乱了市场经济秩序，破坏了竞争机制。由于法律方面存在的缺失，使打击商业贿赂行为很难发挥作用。商业贿赂直接危害我国的经济社会健康发展, 破坏市场正常秩序, 损害人民群众的切身利益。防治商业贿赂必须建立和完善相关制度, 填堵立法漏洞, 严肃执法。
关键词：商业贿赂 法律规制 经济法 不正当竞争
一、商业贿赂行为的概念与特征
（一）商业贿赂行为的概念
“商业贿赂”是竞争法上的一个术语。商业贿赂是贿赂的一种形式，是随着商品经济的发展而逐步产生和发展起来的经济现象。在当今世界各国，商业贿赂行为是普遍存在的，已成为最主要的一种贿赂形式。为此，世界许多国家的竞争法都将商业贿赂作为一种典型的不正当竞争行为予以禁止。我国《反不正当竞争法》中的商业贿赂, 指经营者对经营者的贿赂 。在我国, 根据1993 年9月2 日通过的《中华人民共和国反不正当竞争法》的立法精神, 以及国家工商行政管理局制定的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》, 其中第2 条第2 款对商业贿赂做出法律界定: “本规定所称商业贿赂, 是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”这里的财物, 是指现金和实物, 包括经营者为销售或者购买商品, 假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义, 或者以报销各种费用等方式, 给付对方单位或者个人的财物。其他手段, 是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段。正是由于商业贿赂是一种不正当竞争行为, 所以才将其纳入到反不正当竞争的法律中进行调整。
（二）商业贿赂行为的特征
商业贿赂分为商业行贿与商业受贿。商业贿赂主要以回扣，促销费、宣传、劳务费、报销各种费用，或提供境内外旅游等各种名义直接或间接给付或收受现金、实物和其他利益的一种不正当的竞争行为。商业贿赂主要具有以下几个基本特征。第一, 商业贿赂性质上是一种不正当交易行为, 属于不正当竞争范畴。第二, 商业贿赂行为侵犯的客体是复杂的。它的行为扰乱了公开、公平、公正的市场竞争秩序，影响了市场经济的正常发展，由于商业贿赂侵犯的客观有企事业单位乃至国家机关工作人员，容易造成循私舞弊、收受贿赂、贪赃枉法、腐化堕落，严重侵犯了国家工作人员职务的廉洁性，扰乱了国家机关正常的管理活动。第三,商业贿赂形式上主要表现为通过秘密的方式,给予或者收受对方的财物或其他利益优惠、附赠现金或物品等。随着社会经济的发展和查处力度的加大，商业贿赂的花样层出不穷，手段越来越隐蔽。经营者通常以财物或者其它手段贿赂对方单位或者个人。商业贿赂通常以正常的经济活动形式为掩护，或者采取技术服务费、咨询费、赞助费、邀请出国等貌似合法的手段支付，具有很强的隐蔽性，通常伴随“帐外暗中”行为，或者存在系统性假帐。
二、我国治理商业贿赂的立法缺陷
尽管我国已经初步建立起了惩治商业贿赂的法律体系, 但是与现实需要相比仍然存在很大的缺陷, 一定程度上影响了对商业贿赂的有效治理。主要表现在以下几个方面:
（1）商业贿赂的范围界定不清。首先, 反不正当竞争法没有直接提出“商业贿赂”这一概念, 虽然国家工商行政管理总局1996 年11 月15 颁布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条明确了商业贿赂的概念, 即商业贿赂“是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为“, 但毕竟这只是行政规章, 作为规范市场竞争行为的重要法律的反不正当竞争法中却没有关于商业贿赂的基本概念的界定, 这对商业贿赂的其他有关条款的适用、执行大打折扣。其次, 把商业贿赂的范围限制在商品的销售与购买过程中, 它的范围过窄。实际上, 经营者为了谋取商业利益很有可能在销售和购买过程之外的许多其他商业活动领域行贿, 如金融信贷、商品检验、广告宣传、售后服务等许多商品交易之外的其他商业活动领域。
（2）刑事立法不完善。第一，受贿犯罪的主体范围过窄。受贿罪的主体包括国家工作人员、公司、企业人员及国有单位, 但对国有事业单位中的非国家工作人员、非国有事业单位工作人员, 则没有构成受贿犯罪的规定。此外,公司、企业人员贿赂犯罪仅仅包括公司、企业人员受贿罪和对公司、企业人员行贿罪,没有关于公司、企业人员介绍贿赂的规定,也没有对单位行贿以及单位介绍贿赂的规定, 致使大量的商业贿赂犯罪很难追究其责任。第二，犯罪对象范围有限。当前商业贿赂的形式越来越隐蔽, 已经从简单的送金钱和财物发展到提供技术服务费、咨询费、顾问费、外出旅游考察、赞助业内研讨会以及安排子女出国, 甚至提供性贿赂。而刑法规定的贿赂犯罪对象仅限于财物, 无法满足打击商业贿赂犯罪的需要。
（3）没有规范可视为商业贿赂的附赠行为。附赠行为作为一种促销手段在我国是被法律允许的,并在实践中被经营者普遍应用。但事实上,如果发生附赠的物品价值过高、赠品被单位的个人所享有、附赠又不明示入账等等情形,就已经背离了附赠的原意,具备商业贿赂的特征,是一种貌似合法实则违法的商业贿赂行为,应该受到我国反不正当竞争法的规范。而反不正当竞争法对附赠行为没有提及。然而,对什么是“商业惯例”何谓“小额广告礼品”未作明确的界定,当附赠的物品价值偏高可能构成商业贿赂的情况也未禁止。
（4）惩治商业贿赂的行政制裁力度不足。首先,罚款的数额偏低,不能有效地惩治商业贿赂。根据《反不正当竞争法》二十二条的规定,对商业贿赂的行政罚款最高不超过20万元。在现实中,面对行贿者的几百万、几千万的贿赂金额和几千万、几百万、几十万的获利,20万的处罚远远不足以形成对行贿者威慑与制约，最终难以达到行政制裁的效果。其次,行政处罚手段单一。现有反不正当竞争法规定了罚款和没收两种处罚方式,并没有涉及其他的行政处罚形式,如责令停产、停业,吊销许可证或执照等,这对于违法者来说成本较低,很难达到应有的打击效果。
三、完善与防治商业贿赂行为的措施
商业贿赂犯罪愈演愈烈的主要原因有三点：一是制度不健全、市场不透明，相关法律不完善是重要环节。二是对于监督政府工作人员“权力寻私”的机制不到位。三是部分行业垄断性经营。根据产生的原因我们可以从以下几个方面进行反思和治理：
（1）对于商业贿赂的范围作出明确的界定。首先, 将“商业贿赂”这一法律术语由行政规章确定上升为由法律直接规定。其次, 扩大商业贿赂的适用范围。如将商业贿赂行为由目前的商品购销环节扩大到整个市场交易过程中, 包括获得市场准入、取得金融信贷、获取商业信息、开展广告宣传、参与招标投标、签订交易合同、销售购买商品、商品检验检疫以及售后服务等中所采取的各种为谋取商业利益而排斥竞争对手、获取交易机会的行为都认定为商业贿赂。
（2）对商业贿赂的主体和方式手段作出严格界定。首先，对商业行贿主体不作限制。任何主体都可以成为商业行贿的主体。如自然人、法人、非法人组织等都可以成为商业行贿主体。这样可以避免在执法和司法实践中因对“经营者”的理解不同而造成的混乱；其次，对商业受贿主体的“单位”进行界定。具体界定在：只有作为他人代理人并受他人直接或间接控制的单位才能成为受贿主体，作为本人或虽然作为他人代理人但不受他人控制的单位是不可能成为商业受贿主体的。
（3）加强行业强调监管，强调自律。治理商业贿赂是全社会的问题，发动群众打人民战争力量最大，行业自律、市场监管、舆论监督、群众参与哪项都不能缺。例如：实施人民代表听证，充分发挥行业协会的作用等。
（4）反商业贿赂应当立法。治理商业贿赂目前存在的最大问题是“众多政府部门都有权管辖，冲突性大。应当进行反商业贿赂犯罪的统一的立法。制定专门的《反商业贿赂法》，修定《反不正当竞争法》以及修改《刑法》的贿赂罪条款。
（5）严肃执法, 防治商业贿赂。首先, 要完善执法手段, 加大执法力度。要赋予执法机关合理的调整权力, 以加强对商业贿赂案件的查处力度, 对重点领域实行重点预防、重点治理。其次, 要建立统一的执法体系, 防止多头管理。市场经济的本质在于竞争, 在市场经济体系尚不完善的情况下, 依法维护公平竞争的市场交易秩序, 当务之急就是要统一执法体系。
参考文献：
[1]程宝库.商业贿赂:全球治理的立法与实践——反商业贿赂法律实务丛书[M].北京:法律出版社.2006.
[2]王晓珉.经济法学法规汇编[M].北京: 中央广播电视大学出版社,2006.
[3]王萍.我国现阶段治理商业贿赂的立法缺陷及完善思考[J].实事求是.2009.(1).
[4]杨毅.刑法学法规汇编[M].北京: 中央广播电视大学出版社.2006.
[5]李建军.对治理商业贿赂的法律思考[J].公安研究.2007.(6).
[6]韦玉成.我国反商业贿赂立法的完善[J].湖南医科大学学报(社会科学版).2009.(1).
[7]刘淑敏,宋彭.治理商业贿赂的法律环境探析[J].上海企业.2006(12).
个人简介：
何帅，男，（1986年10月-），山东省淄博市人，现就读于广西师范大学法学院2010级研究生，研究方向:经济法。
关键词：商业贿赂 法律规制 经济法 不正当竞争
一、商业贿赂行为的概念与特征
（一）商业贿赂行为的概念
“商业贿赂”是竞争法上的一个术语。商业贿赂是贿赂的一种形式，是随着商品经济的发展而逐步产生和发展起来的经济现象。在当今世界各国，商业贿赂行为是普遍存在的，已成为最主要的一种贿赂形式。为此，世界许多国家的竞争法都将商业贿赂作为一种典型的不正当竞争行为予以禁止。我国《反不正当竞争法》中的商业贿赂, 指经营者对经营者的贿赂 。在我国, 根据1993 年9月2 日通过的《中华人民共和国反不正当竞争法》的立法精神, 以及国家工商行政管理局制定的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》, 其中第2 条第2 款对商业贿赂做出法律界定: “本规定所称商业贿赂, 是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”这里的财物, 是指现金和实物, 包括经营者为销售或者购买商品, 假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义, 或者以报销各种费用等方式, 给付对方单位或者个人的财物。其他手段, 是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段。正是由于商业贿赂是一种不正当竞争行为, 所以才将其纳入到反不正当竞争的法律中进行调整。
（二）商业贿赂行为的特征
商业贿赂分为商业行贿与商业受贿。商业贿赂主要以回扣，促销费、宣传、劳务费、报销各种费用，或提供境内外旅游等各种名义直接或间接给付或收受现金、实物和其他利益的一种不正当的竞争行为。商业贿赂主要具有以下几个基本特征。第一, 商业贿赂性质上是一种不正当交易行为, 属于不正当竞争范畴。第二, 商业贿赂行为侵犯的客体是复杂的。它的行为扰乱了公开、公平、公正的市场竞争秩序，影响了市场经济的正常发展，由于商业贿赂侵犯的客观有企事业单位乃至国家机关工作人员，容易造成循私舞弊、收受贿赂、贪赃枉法、腐化堕落，严重侵犯了国家工作人员职务的廉洁性，扰乱了国家机关正常的管理活动。第三,商业贿赂形式上主要表现为通过秘密的方式,给予或者收受对方的财物或其他利益优惠、附赠现金或物品等。随着社会经济的发展和查处力度的加大，商业贿赂的花样层出不穷，手段越来越隐蔽。经营者通常以财物或者其它手段贿赂对方单位或者个人。商业贿赂通常以正常的经济活动形式为掩护，或者采取技术服务费、咨询费、赞助费、邀请出国等貌似合法的手段支付，具有很强的隐蔽性，通常伴随“帐外暗中”行为，或者存在系统性假帐。
二、我国治理商业贿赂的立法缺陷
尽管我国已经初步建立起了惩治商业贿赂的法律体系, 但是与现实需要相比仍然存在很大的缺陷, 一定程度上影响了对商业贿赂的有效治理。主要表现在以下几个方面:
（1）商业贿赂的范围界定不清。首先, 反不正当竞争法没有直接提出“商业贿赂”这一概念, 虽然国家工商行政管理总局1996 年11 月15 颁布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条明确了商业贿赂的概念, 即商业贿赂“是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为“, 但毕竟这只是行政规章, 作为规范市场竞争行为的重要法律的反不正当竞争法中却没有关于商业贿赂的基本概念的界定, 这对商业贿赂的其他有关条款的适用、执行大打折扣。其次, 把商业贿赂的范围限制在商品的销售与购买过程中, 它的范围过窄。实际上, 经营者为了谋取商业利益很有可能在销售和购买过程之外的许多其他商业活动领域行贿, 如金融信贷、商品检验、广告宣传、售后服务等许多商品交易之外的其他商业活动领域。
（2）刑事立法不完善。第一，受贿犯罪的主体范围过窄。受贿罪的主体包括国家工作人员、公司、企业人员及国有单位, 但对国有事业单位中的非国家工作人员、非国有事业单位工作人员, 则没有构成受贿犯罪的规定。此外,公司、企业人员贿赂犯罪仅仅包括公司、企业人员受贿罪和对公司、企业人员行贿罪,没有关于公司、企业人员介绍贿赂的规定,也没有对单位行贿以及单位介绍贿赂的规定, 致使大量的商业贿赂犯罪很难追究其责任。第二，犯罪对象范围有限。当前商业贿赂的形式越来越隐蔽, 已经从简单的送金钱和财物发展到提供技术服务费、咨询费、顾问费、外出旅游考察、赞助业内研讨会以及安排子女出国, 甚至提供性贿赂。而刑法规定的贿赂犯罪对象仅限于财物, 无法满足打击商业贿赂犯罪的需要。
（3）没有规范可视为商业贿赂的附赠行为。附赠行为作为一种促销手段在我国是被法律允许的,并在实践中被经营者普遍应用。但事实上,如果发生附赠的物品价值过高、赠品被单位的个人所享有、附赠又不明示入账等等情形,就已经背离了附赠的原意,具备商业贿赂的特征,是一种貌似合法实则违法的商业贿赂行为,应该受到我国反不正当竞争法的规范。而反不正当竞争法对附赠行为没有提及。然而,对什么是“商业惯例”何谓“小额广告礼品”未作明确的界定,当附赠的物品价值偏高可能构成商业贿赂的情况也未禁止。
（4）惩治商业贿赂的行政制裁力度不足。首先,罚款的数额偏低,不能有效地惩治商业贿赂。根据《反不正当竞争法》二十二条的规定,对商业贿赂的行政罚款最高不超过20万元。在现实中,面对行贿者的几百万、几千万的贿赂金额和几千万、几百万、几十万的获利,20万的处罚远远不足以形成对行贿者威慑与制约，最终难以达到行政制裁的效果。其次,行政处罚手段单一。现有反不正当竞争法规定了罚款和没收两种处罚方式,并没有涉及其他的行政处罚形式,如责令停产、停业,吊销许可证或执照等,这对于违法者来说成本较低,很难达到应有的打击效果。
三、完善与防治商业贿赂行为的措施
商业贿赂犯罪愈演愈烈的主要原因有三点：一是制度不健全、市场不透明，相关法律不完善是重要环节。二是对于监督政府工作人员“权力寻私”的机制不到位。三是部分行业垄断性经营。根据产生的原因我们可以从以下几个方面进行反思和治理：
（1）对于商业贿赂的范围作出明确的界定。首先, 将“商业贿赂”这一法律术语由行政规章确定上升为由法律直接规定。其次, 扩大商业贿赂的适用范围。如将商业贿赂行为由目前的商品购销环节扩大到整个市场交易过程中, 包括获得市场准入、取得金融信贷、获取商业信息、开展广告宣传、参与招标投标、签订交易合同、销售购买商品、商品检验检疫以及售后服务等中所采取的各种为谋取商业利益而排斥竞争对手、获取交易机会的行为都认定为商业贿赂。
（2）对商业贿赂的主体和方式手段作出严格界定。首先，对商业行贿主体不作限制。任何主体都可以成为商业行贿的主体。如自然人、法人、非法人组织等都可以成为商业行贿主体。这样可以避免在执法和司法实践中因对“经营者”的理解不同而造成的混乱；其次，对商业受贿主体的“单位”进行界定。具体界定在：只有作为他人代理人并受他人直接或间接控制的单位才能成为受贿主体，作为本人或虽然作为他人代理人但不受他人控制的单位是不可能成为商业受贿主体的。
（3）加强行业强调监管，强调自律。治理商业贿赂是全社会的问题，发动群众打人民战争力量最大，行业自律、市场监管、舆论监督、群众参与哪项都不能缺。例如：实施人民代表听证，充分发挥行业协会的作用等。
（4）反商业贿赂应当立法。治理商业贿赂目前存在的最大问题是“众多政府部门都有权管辖，冲突性大。应当进行反商业贿赂犯罪的统一的立法。制定专门的《反商业贿赂法》，修定《反不正当竞争法》以及修改《刑法》的贿赂罪条款。
（5）严肃执法, 防治商业贿赂。首先, 要完善执法手段, 加大执法力度。要赋予执法机关合理的调整权力, 以加强对商业贿赂案件的查处力度, 对重点领域实行重点预防、重点治理。其次, 要建立统一的执法体系, 防止多头管理。市场经济的本质在于竞争, 在市场经济体系尚不完善的情况下, 依法维护公平竞争的市场交易秩序, 当务之急就是要统一执法体系。
参考文献：
[1]程宝库.商业贿赂:全球治理的立法与实践——反商业贿赂法律实务丛书[M].北京:法律出版社.2006.
[2]王晓珉.经济法学法规汇编[M].北京: 中央广播电视大学出版社,2006.
[3]王萍.我国现阶段治理商业贿赂的立法缺陷及完善思考[J].实事求是.2009.(1).
[4]杨毅.刑法学法规汇编[M].北京: 中央广播电视大学出版社.2006.
[5]李建军.对治理商业贿赂的法律思考[J].公安研究.2007.(6).
[6]韦玉成.我国反商业贿赂立法的完善[J].湖南医科大学学报(社会科学版).2009.(1).
[7]刘淑敏,宋彭.治理商业贿赂的法律环境探析[J].上海企业.2006(12).
个人简介：
何帅，男，（1986年10月-），山东省淄博市人，现就读于广西师范大学法学院2010级研究生，研究方向:经济法。