数字经济市场化监管与公平竞争秩序的构建

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  摘   要:数字技术创新与反垄断之间表面上存在“悖论”,但可通过市场化监管取向迎刃而解。建立公平竞争的市场秩序是推动数字经济发展的长效举措。参照近年来的国际通行做法,在辨析有关数字经济发展的几个认知误区的基础上,指出我国数字经济监管应坚持市场化原则,加强对互联网企业反竞争行为本身的认定,以行为为标准、以数据为抓手、以技术创新为导向、以市场公平为底线,重点围绕行业内反垄断、跨行业无序扩张、数据使用公开开放等方面,作出系统性、长效化的制度设计。
  关键词:数字经济;市场化监管;公平竞争秩序
  中图分类号:F49   文献标识码:A   文章编号:1003-7543(2021)07-0044-10
  2020年12月召开的中央经济工作会议指出,“要加强规制,提升监管能力,坚决反对垄断和不正当竞争行为”。2021年3月,国务院总理李克强在中央政府工作报告中强调,“强化反垄断和防止资本无序扩张,坚决维护公平竞争市场环境”。近年来,数字经济领域的反垄断问题引发社会广泛关注。按照市场化原则,加强和优化数字经济监管,从而构建监管长效机制,具有十分重要的现实意义。
  一、研究缘起:数字经济迅猛发展对科学监管与公平竞争市场秩序构建提出新要求
  以大数据、云计算、人工智能为代表的数字技术革命,正在推动社会科学研究范式和公共治理体系的革命。数字经济是以信息通信技术为基础,依靠互联网、电脑软件、通信设备和服务衍生而来的经济形态的统称,被Posner等早期文献界定为不同于传统工业经济的新经济[1],后来因算法规则、云计算和大数据等新技术手段在其中扮演关键性作用,又被称为算法驱动型经济[2]和数据驱动型经济[3]。Bukht & Heeks将数字经济划分为三个层次:第一个层次是数字部门本身,它是用来生产和制造数字技术的,是整个数字经济的技术基础;第二个层次包括由数字经济创造的原本没有的经济形態,如数字服务、平台经济等;第三个层次则包括被“数字化”的各种经济活动,这一层次的范围很广,电子业务、电子商务、工业4.0等概念都可以纳入其中[4]。
  数字经济已经渗透到经济活动的方方面面。据中国信息通信研究院发布的《中国数字经济发展白皮书(2021年)》,2020年我国数字经济增加值规模达到39.2万亿元,占GDP的比重达到38.6%。考虑到数字经济占比接近四成并逐年上升,数字经济的营商环境不好,全国营商环境必然大打折扣。数字经济的监管若不能规范有效,全国商事制度改革、“放管服”改革的大局也将受到影响。我国的市场体系建设正在从传统经济领域延伸到数字经济领域。打破数字经济的垄断成为建设全国统一市场、发挥超大规模市场优势的必然要求[5]。
  数字经济领域亟须建立公平竞争的市场秩序。蔡朝林认为,数字经济监管存在较多空白和不足,企业不规范经营的现象较为普遍,政府应将数字技术嵌入监管实践,构建新型数字经济治理体系[6]。苏治等分析认为,互联网大平台企业在其主营业务领域已处于垄断地位[7]。
  实际上,全球范围内已呈现强化数字经济规范化监管的大趋势,其目的是应对数字经济扩张过程中出现的反竞争行为,维护市场竞争秩序和消费者权益。研究发现,数字垄断工具在运营上具有高效性,对监管部门与消费者存在隐蔽性,在策略应用上具有组合性[8]。近年来,中国开始加强对数字经济的监管。2021年4月14—16日,国家市场监督管理总局连续三天分三批集中公布了包括阿里巴巴、百度、腾讯、京东、拼多多、美团、新浪微博、字节跳动、快手、滴滴、爱奇艺、携程等在内的34家互联网平台企业的《依法合规经营承诺》,内容主要包括:维护市场良好秩序,不实施“二选一”、不滥用市场支配地位、不实施不正当竞争行为、不实施不正当价格行为等,公平参与市场竞争,切实维护消费者合法权益等。
  也有文献认为,数字技术具有网络经济[9]、规模经济[10]等很多特殊性,促进了经济增长,因而垄断具有一定的合理性。本文充分承认数字经济对创新发展的贡献以及宽松监管的必要性,主张不能盲目加大监管的力度,而应注重监管的规范化制度设计。
  二、数字技术创新与反垄断之间的两个“悖论”
  数字技术的激进创新带来了通用技术、通用设施的更替和升级,催生了新业态、新模式、新市场,促进了全要素生产率跨越式增长,成为我国经济长期增长的重要动力。然而,随着数字企业实力的增强及其对传统行业渗透的加深,数字经济领域出现了竞价排名、“杀手并购”(即通过并购来扼杀初创企业竞争对手)、“二选一”等反竞争行为。
  关于数字技术创新与反垄断之间的争议主要围绕两个“悖论”展开:一是“监管松紧悖论”,即数字技术创新需要宽松的制度环境,而应对垄断等问题需要加强监管;二是“垄断必要性悖论”,即有人认为垄断是数字企业创新的必要条件,数字企业垄断某些业务可以带来超额利润,这会激励潜在进入者和在位者竞相提供更新更好的技术、产品和服务。第一个“悖论”落脚于是否应该加强监管,第二个“悖论”则质疑是否应该采用反垄断方式进行监管。
  两个“悖论”集中体现在商事制度改革取向上。商事制度改革的相关研究主要关注事前准入制度,这是以传统经济为研究背景的。因为传统经济面临的是行政审批较多、准入限制严苛等问题,改革方向自然是要减少管制。但数字经济面临的商事环境有所不同,出现的监管问题也不同。数字经济是新事物,其一出现就面临包容审慎的宽松监管环境,故而对降低市场准入的改革需求不强。相反,无序扩张、垄断等问题愈演愈烈,亟须规范事后监管。因此,商事制度改革应该在放松监管的前提下,拓展适用范围,从传统经济领域延伸到数字经济领域。
  上述两个“悖论”实际上只是认知出发点差异造成的,并不是真正的悖论。有的学者强调创新,就倾向于宽松监管和垄断;有的学者强调监管,就更支持加强监管和反垄断。这两种立场和说法,都有一定的道理,合理有效地监管需要在二者之间寻求平衡。   三、市场化监管取向可打破“悖论”
  同时做到宽松的创新环境和规范的反垄断监管并行其实不难,根本途径就是坚持市场化监管取向。顾名思义,市场化的监管,就是让技术创新和反垄断都在市场化原则下进行。
  就技术创新而言,市场化监管就是让创新更加便利,让数据的获取和使用更加自由,让技术创新的权益得到切实保障。不论是大型互联网企业还是初创科技公司,都一视同仁,不允许大企业凭借垄断势力排挤小企业,不能进行“杀手并购”。这种公平竞争的环境,恰是技术创新最需要的制度保障。
  就反垄断而言,市场化监管就是让企业的竞争行为更加规范,用市场方式配置资源,用市场方式与上下游企业和平台入驻企业及用户打交道。不论是卖方还是买方,都在平台上公平议价、自由交易,任何一方不能凭借市场地位哄抬或压低价格,不能要求其他参与方“二选一”。这种公平竞争环境,是反垄断的初衷,也是根本目的所在。
  市场化监管是打造一个符合数字经济发展趋势的良性监管环境,是在当前“无序竞争”中设计一个长期规范的监管体系。市场化监管取向既不是放任企业,也不是加强对企业的管控,而是让所有企业在公平竞争的环境下依照市场原则行事。也就是说,监管环境依然是宽松的,加强的是监管规范性而非监管力度,且监管环境更加强调公平;市场集中依然是被允许的,打击的是垄断行为而非市场份额,且市场集中更加强调技术创新。如果企业利用自身规模实力推动技术创新,提高市场份额,那是正常的市场竞争行为,不应被监管部门所干预。
  四、欧美数字经济的市场化监管实践
  坚持市场化原则、加强反垄断监管是国际惯例。尽管电商在欧美不如中国发展迅猛,但欧美数字经济起步早、覆盖面广、成熟度高,包括工业互联网在内的服务业、工业、制造业和农业的数字化程度较高,例如,有研究发现,法国98%的制造业企业接触和使用互联网,96%的企业使用互联网已经超过6年[11]。从监管来看,欧美政府对数字经济的反垄断监管历史较为悠久,美国在20世纪40年代和60年代分别对美国电话电报公司(AT&T)、IBM进行反垄断调查。目前,欧美国家已进入对互联网企业的强监管时期,监管方式更加多样、监管范围更加广泛、监管程度更为严格,主要呈现五大特征。
  (一)反垄断重心从市场结构转向反竞争行为
  历史上,欧美的反垄断法规主要指向市场集中度、价格歧视等结构性指标,主要监管方式为拆分大企业。但互联网企业往往具有规模经济、网络效应等特殊性,“规模大”在一定程度上已不能成为反垄断的充分条件。近年来,欧美的反垄断监管主要指向互联网企业的竞价排名、“杀手并购”、“二选一”等具体的反竞争行为(见表1)。2021年1月,因涉嫌“杀手并购”行为,欧盟和英国宣布将对英伟达(Nvidia)以400亿美元收购英国芯片设计公司安谋(Arm)的交易展开反垄断调查。2021年4月,欧盟委员会指控苹果公司在音乐服务方面存在反竞争行为,苹果或将面临千亿元罚单。欧盟认为,通过App Store,苹果成为iPhone和iPad用户的看门人,用户购买产品和服务均受到APP Store的规则指引,其中在音乐服务方面,强迫应用开发商使用苹果的应用内支付系统,并阻止开发者告知用户有其他购买选项,扭曲了竞争。2020年10月,美国众议院下属的司法委员会发布《数字市场调查报告》,该报告确认脸书、亚马逊、苹果和谷歌四家互联网巨头存在借助市场势力打压竞争者、压制行业创新的行为。2021年1月以来,美国两党议员在参众两院引入多个版本的反垄断立法提案,对反竞争行为进行了详细认定并列出相关清单,引发美国各界的广泛讨论。欧美政府采取的惩治措施也不再仅是拆分,而更多使用强制履行新规(如数据保护、平台中性等)、诉讼、罚款等多种形式。
  (二)特别关注数据垄断
  现阶段,互联网企业通常拥有大量的个人及企业数据,形成了新的垄断形式——数据垄断。因此,合理规范数据使用权,是实现数字市场公平竞争的核心内容。欧盟于2020年12月出台《数字服务法》和《数字市场法》,旨在迫使亚马逊(Amazon)和苹果(Apple)等互联网巨头向其竞争对手提供访问权限和共享数据。同时,欧美格外关注互联网企业基于数据优势的反竞争行为。例如,脸书(Facebook)并购WhatsApp时曾向欧盟表示,由于双方数据无法实现匹配,并购行为将很难影响到双方所在市场的竞争格局,但并购后脸书擅自将双方数据进行合并,对此欧盟以在并购调查中提供误导性信息为由,对脸书处以1.1亿欧元的罚款。目前,脸书仍面临欧盟委员会以及德国市场监管机构的审查,这些部门试图作出更多罚款甚至撤销该并购。此外,欧盟2018年出台的《通用数据保护条例》明文规定,基于用户信息的数据应当能够迁移。这意味着,用户可以在多个互联网企业之间灵活切换服务商,以削弱互联网企业对用户数据的掌控能力,降低用户的产品转换成本,维护数字市场公平竞争秩序。
  (三)强调互联网企业的合规性
  近年来,欧美极力推动互联网企业在对服务内容承担责任、尊重版权、获取牌照等方面的合规性。长期以来,受益于1996年美国《通信规范法》的保护,互联网企业一般情况下无需对平台上的第三方提供的内容负责,并具有删改网上内容的权利。2020年,时任美国总统特朗普主张废除该条款,主张互联网企业与其他企业一样,对平台内容应承担责任。欧洲议会则通过《版权指令》要求谷歌(Google)、优兔(YouTube)、微软(Microsoft)等数字平台在向用户提供服务内容时,必须事先征得新闻媒体、出版商、音乐家、视频制作人等内容原创者的版权同意并支付相应报酬,不得肆意传播受版权保护的内容,必要时还将迫使谷歌等大型科技公司向新闻机构申请牌照。2021年2月,英国最高法院裁定,优步(Uber)公司应该将其平台的司机视为雇员(worker),而非自雇者(self-employed)。这意味着,数千名优步司机将享受最低工资保障、带薪休假和休息时间。同月,意大利一项判决指出,优食(Uber Eats)等餐点外送平台必须为外送员提供固定的劳动合同,并需为之前的兼职合同行为罚款7.33亿欧元。此外,欧美以外的一些发达国家也提高了针对互联网企业的合规性要求。2020年,澳大利亚推动《新聞媒体谈判法规》立法,要求谷歌和脸书使用新闻内容前需与原创媒体机构进行费用协商。2021年2月,加拿大也宣布将采取类似措施。   [4]BUKHT R, HEEKS R. Defining, conceptualizing and measuring the digital economy[J]. International Organizations Research Journal, 2018, 13(2): 143-172.
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