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摘要：中国古代成文刑法典中的概括性禁律源远流长。在中国的传统语境中，概括性禁律的产生具有必然性。借助于司法过程的展开，概括性禁律不仅发挥着在疑难案件的审谳中建构法律推理大前提的功能，而且对礼教秩序和皇权具有补充性维护作用，并为司法擅断提供“合法性”依据。
关键词：概括性禁律；渊源；法律推理；司法擅断
作者简介：钱锦宇（1978-），男，云南昆明人，山东大学法学院法理学博士研究生，从事法理学研究。
中图分类号：DF092文献标识码：A文章编号：1000-7504(2007)01-0088-06收稿日期：2006-11-02
中国古代成文刑法典中的概括性禁律，即指通过语义模糊、内涵极小的规则命题结构来涵摄案件事实，多在“律无罪名”或“例无专条”的特定司法逻辑前提下，对诸有危害行为进行处罚，以恢复原有法秩序的一类特殊律例。在《大清律例》中，概括性禁律（例）主要包括“制书有违”律、“违令”律、“不应为”律，以及“棍徒扰害”例。这种具有禁止性规范性质的概括性禁律，在历代刑法的表达与实践中，都极具重要地位，而学界却鲜有专门性研究。本文拟从概括性禁律产生的必然性、历史源流和价值的视角，以《大清律例》为例，对其相关问题进行初步的探讨，以求教于方家。
一、概括性禁律（例）产生的必然性
清代概括性禁律（例）的产生，除了对明朝《大明律》的历史继受外，还在于维护绝对皇权的专制统治，以及适应清代司法在形式上奉行严格规则主义于立法上的要求。
作为清代统治集团意志的反映，《大清律例》和历代的律法一样，是专制皇权的产物，其目的即是维护一定的法秩序，从而实现其统治利益。在“外儒内法”、“外王内圣”的传统政治模式中，儒家并不排斥法律规则的工具性价值，法家却强化了法制的工具性优势地位。“徒善不足以为政”，儒家文化观念和“不别亲疏，不殊贵贱，一断于法”的法家文化观念一经结合，皇权统治便得以通过法律这种“天下之程式，万事之仪表”，以具有某种“合法性”的方式而实现。这也是儒法结合的传统政治统治模式展开的逻辑必然。
清代官方在形式上历来就主张奉行严格的规则主义。之所以在制度上明确奉行严格规则主义，其目的不仅是通过严格的法制实施，灌输国家统治者有利于其统治的意志，创建一个稳定的法秩序而维护其统治，同时在很大程度上也是为了限制司法官员巨大的审断裁量权，杜绝其司法权力的滥用所导致的枉法裁判、甚至无法裁判的现象。考察清代初期的立法活动，可以发现，官方就已明确意识到司法官员恣意审断的严重现象，以及成文法规范对于法官审判案件的规范作用。顺治元年，刑科给事中孙襄就上疏陈：“刑之有律，犹物之有规矩准绳也”，并主张应当“稽晚宪，合时宜，斟酌损益”而立法［1］。而在官方制定新律之时，刑部左侍郎党崇雅奏称：在外官吏，乘兹新制未定，不无凭臆舞文之弊。为控制这种司法官员任意适用法律的现象，党崇雅奏请在清律制定完成之前，暂时适用明律。这种主张得到了顺治帝的认可，并颁发谕旨：“在外仍照明律行，如有恣意轻重等弊，指参重处”［1］。由此可以推测，大清律制定完成之前，司法官员运用其巨大的裁量权任意裁断案件的顽弊，是清代统治者不得不整饬肃清的。而律法中三番五次地申明不得背离成文法而恣意审判，也是这种现象较为严重的旁证。
通过制定成文法，对审判官员的司法行为整齐划一，不唯是一种有效的制度性手段。在制度操作层面，顺治朝的《大清律集解附例》就已经规定了“断罪引律令”，且在整部律法最后还规定：“凡问刑衙门，敢有恣任喜怒妄行引拟，或移情就例故入人罪，苛刻显著，各依故失出入律，坐罪。因其而致死人命者，除律应抵死外，其余俱问发为民”［2］（P1069）。而乾隆朝在《大清律例·凡例》中明定：“《大清例律》颁发之后，内外问刑衙门，凡有问拟，悉令遵照办理。其有从前例款，此次修辑所不登入者，皆经奏准删除。毋得以曾经通行，仍复援引，违者，论如律。”其“刑律·断罪引律令”也明确规定：“凡(官司) 断罪，皆须具引律例，违者，笞三十……其特旨断罪，临时处治，不为定律者，不得引比为律。若辄引致罪有出入者，以故失论。”在例文中，立法者又进一步作出规定：“承问各官审明定案，务须援引一定律例。”又云：“除正律、正例而外，凡属成案，未经通行著为定例，一概严禁，毋得混行牵引，致罪有出入。”虽然清代司法官运用了一系列的法律方法来建构裁判规范，但其落脚点基本上还是回到《大清律例》之中。在多数案件的判词中，司法官基本上使用的判词往往落脚在“查律载……”、“依……律, 拟……”。这也是严格规则主义在清朝制度中确立奉行的又一佐证。
如此便出现了一个矛盾：一方面皇权的绝对统治要求在其政治统治展开过程中，任何有可能危害统治秩序的行为都是应当受到处罚的；另一方面法制的严格规则主义又要求惩罚必须依据律法。对于这对矛盾，解决的最好办法似乎就是在律法中进行周密的制度安排，对一切有可能侵害统治秩序的行为都分别具名设定律例。然而，这种主张在现实生活中并非可行。首先，成文法使用的语言具有一定的不确定性。大清律法是经由文字向它的读者（包括司法官在内的所有人）传达信息的，而语言本身就具有空缺结构，词语概念的边缘具有模糊性。很多时候，语言并不能准确地反映作者（立法者）的意志。其次，人类的理性具有有限性特征，任何立法者都不可能把规制、调整所有社会关系的法律规则通过立法形式确定下来；同时，法律文本（制定法）相对于不断演进的社会生活，总存在着滞后性。欧陆的社会学法学奠基人埃利希就声称“每一次制定出来的规则，从本质上说，都是不完整的，一旦当它被制定出来时，它在实际上就变成旧的东西了”［3］（P403）。所以，当必须通过司法解决当初立法者没有预见到的纠纷时，(成文)法律的不确定性就显现出来。而对于疑难案件，依据严格适用制定法文本，也是难以解决的。因此，中国古代的立法者不得不制定一些内容极不明确，从而具有较大涵摄性的禁止性规范，即概括性禁律，赋予法官大量的自由裁量权，以应对解决现实生活中的大量错综复杂的案件事实。可以认为，概括性禁律根本上是皇权专制的产物，而在一定意义上，清代概括性禁律（例）是皇权统治和严格规则主义矛盾的产物，其出现不仅是必需的，也是必然的。
二、概括性禁律的历史源流
中国古代刑法中的概括性禁律渊源悠长。除“棍徒扰害”例以外，余下诸律的历史源头至少可以追溯到晋代，并且在后来的诸朝历代刑法典中，其法律精神和立法表达都未曾发生较大之改变：
（一）“制书有违”律（即“违制”律）
有学者认为，“制书有违”律至少出现于北魏时期。据《魏书·高祖纪》载：延兴二年二月乙巳诏云：自今以后，有祭孔子庙，制用酒脯而已，不听妇女合杂，以祈非望之福。犯者以违制论。而太和二年五月诏又云：乃者，民渐奢尚，婚葬越轨，致贫富相高，贵贱无别。又皇族贵戚及士民之家，不唯氏族，高下与非类婚偶。先帝亲发明诏，为之科禁，而百姓习常，仍不肃改。朕今宪章旧典，祗案先制，著之律令，永为定准，犯者以违制论［4］。刘俊文先生认为，二诏均提到“以违制论”，可知北魏律中必有奉制施行违失之罪，其律当即唐律中“被制书施行有违”条之所本［5］（P776）。
但是，查阅历代刑法志，可以发现《晋书·刑法志》中载有魏法序言，曰：“及旧典有奉诏不谨、不承用诏书，汉氏施行有小愆乏及不如令，辄劾以不承用诏书乏军要斩……汉文所下，不宜复以为法”［6］。依据上下文之语境，这里所谓的“旧典”，即指“汉律”。而按内涵而言，“奉诏不谨”可囊括奉诏施行而失错意旨，“不承用诏书”也可以包括制书有所施行而违的情况。这应当有理由被视为是“违制”律的雏形。因此，笔者推断，对“违制”施予处罚，其立法表达至少在西汉就曾出现。
在作为中华法系成文法典代表作品的《唐律·职制》中，“违制”律即被称为“被制书施行有违”，该条规定：诸被制书有所施行而违者，徒二年。失错者，杖一百。
《宋刑统·职制律·八门》中“制书稽缓错误”载：诸被制书有所施行而违者，徒二年。失错者杖一百。
明代，“违制”律又称为“制书有违”律。《大明律·吏律·公式》“制书有违”律明定：凡奉制书有所施行而违者，杖一百。违皇太子令旨者，同罪。失错旨意者，各减三等。其稽缓制书及皇太子令旨者，一日笞五十，每一日加一等，罪止杖一百。稽缓亲王令旨者，各减一等。
《大清律例·吏律·公式》“制书有违”律载：凡奉制书有所施行，而违者，杖一百。违皇太子令旨者，同罪。失错旨意者，各减三等。其稽缓制书及皇太子令旨者，一日，笞五十，每一日加一等，罪止杖一百。
值得注意的是，唐代“被制书施行有违”和“稽缓制书官文书”二罪在立法例上是分离的。宋代以后，逐渐出现“违制”与“稽缓制书”合并的立法趋势，并在明代定型，清承袭之。另外，“不应为”律、“违令”律等概括性禁律的适用，是以“律无罪名”为逻辑前提的。“违制律”虽然没有此限定，但正如后文所引“以赴任凭札抵押钱财”案所表明的那样，在清代的司法实践中，司法官往往在“例无专条”之时，也会适用“违制律”。
（二）“违令”律
对于“违令”律，沈家本认为起源于汉，其依据出于《晋书·刑法志》云：“汉氏施行有小愆乏及不如令，辄劾以不承用诏书乏军要斩，又减以丁酉诏书”，《百官表》所载“元狩六年，俞侯栾贲为太常，作牺牲不如令，免”，以及《恩泽侯表》载：“牧丘嗣侯德，坐为太常失法罔上，祠不如令，完为城旦”［7］（P1531）。
但是，这种观点是值得质疑的。首先，如前所述，《晋书·刑法志》关于“施行有小愆乏及不如令”之记载，从其语境和内涵上看，更多的是对“违制”律的理解和表述；其次，“汉代律、令之机能尚未完全分化，令常常作为律之追加……至晋泰始改制，律、令二者始有明确之分工，令乃成为独立之行政法典……故汉之‘不如令’，其意义与唐之‘违令式’不同。私意以为，唐律此条之源当在汉后，极有可能出之于晋”［5］（P1944-1945）。
唐律所载之“违令式”规定：诸违令者笞五十，谓令有禁制而律无罪名者。别式减一等。在唐代，令和式都是必须遵守的规章制度，此二者的性质即当时国家的行政典章。《疏议》云：“令有禁制”，谓仪制令“行路，贱避贵，去避来”之类，此是“令有禁制，律无罪名”，违者得笞五十。“别式减一等”，谓礼部式“五品以上服紫，六品以下服朱”之类，违式文而著服色者笞四十，是名“别式减一等”。物仍没官。
至于宋代，《宋刑统》将唐律中各自独立的“违令”及“不应得为”合为一门，制定“违令及不应得为而为”律。其规定：诸违令者，笞五十。别式减一等。诸不应得为而为之者，笞四十。事理重者，笞八十。
明代《大明律·违令律》规定：“凡违令者，笞五十。”这里所谓“违令者”，即违反《大明令》内事条也。
清代《大清律例·违令律》规定：凡违令者，笞五十。谓令有禁制，而律无罪名者，如故违诏旨，坐违制；故违奏准事例，坐违令。
（三）“不应为”律
此律又称“不应得为”或“不当得为”，其规制的行为“在律例皆无可坐之条，揆之情理，又不可违”［2］（P950-951），则可依据该律明刑定罪。
至于“不应为”律的渊源，程树德引《太平御览》卷六百四十八引《尚书·大传》载“非事而事之，出入不以道义，而诵不详之辞者，其刑墨”，以及郑玄注：“非事而事之，今所不当得为也”，从而认为此即“不当得为”之表述，“是此律其源甚古”，即早于或等于《尚书》成书的时代［8］（P105）。
而刘俊文依据《汉书》卷七八《萧望之传》载张敞奏云：“首匿，见知纵，所不当得为之属，议者或颇言其法可蠲除”，以证明汉律中已经存在“不当得为”律［5］(P1946）。唐律中的“杂律·不应得为”律云：诸不应得为而为之者笞四十，谓律、令无条，理不可为者。事理重者杖八十。据有学者统计，《龙筋风髓判》中，总计79 条判例就有3 条为处理“不应言而上言”罪方面的判例［9］。而《唐律疏议笺解》载有唐麟德年间《安西判集》残卷中的一道判词：郭微身为屯官，漫行威福，笞挞屯卒，专行鹿杖，情理俱恶，会当惩治。但律无正条，难以比附，故判依不应得为法，初议从重，念其“再问即臣”，认罪态度较好，乃改为从轻，科笞四十［5］(P1947—1948）。由此，“不应得为”律在唐代的司法适用可见一斑。
唐律的“不应得为”为宋律所沿袭。《宋刑统》卷第二十七“杂律”中制有“违令及不应得为而为”律，规定：诸违令者，笞五十。诸不应得为而为之者，笞四十。事理重者，笞八十。
而《大明律》中的“不应为”律规定：凡不应得为而为之者，笞四十；谓律令无条，理不可为者。事理重者，杖八十。
《大清律例·杂犯·不应为》载：凡不应得为而为之者，笞四十；事理重者，杖八十。律无罪名，所犯事有轻重，各量情而坐之。
（四）“棍徒扰害”例
与唐律、宋刑统和明律所不同的是，清律在“恐吓取财”律下设诸例，其一名为“棍徒扰害”例。该例于康熙二十年定例，在乾隆朝《大清律例》中表述为：凡凶恶光棍、好斗之徒，生事行凶、无故扰害良人者，发往宁古塔、乌喇地方，分别当差为奴。其官员有犯，该部奏闻发遣。至于“棍徒”、“生事行凶”的判断，以及行为程度是否达到“扰害良人”，在律例的立法语言中都缺乏一个较为明确的标准及其表述，所以只能由司法官在审判案件的过程中自由裁量。正是由于这种语言的极大模糊性和命题内涵的极小性，以及该规则因此而获得的对案件事实的极大涵摄性，使得“棍徒扰害”例能够划属于概括性禁律。
纵观以上概括性律例，发现其处罚最高刑并不达至死刑，以至于外国学者认为，这种法律上的特殊处理，是“刑部可能认为，司法机关不能因为被告的行为与语意含糊的概括性禁律所规定的犯罪相类似，就将其处以死刑”［10］（P337）。这似乎也是中国古代司法擅断与司法审慎相糅合的特有法文化性格一个侧面之展示。需要指出的是，有学者认为，“恐吓取财”律下的“光棍”例，也属于概括性禁律［11］(P85)。《大清律例》中的“光棍”例规定：凡恶棍设法索诈官民，或张贴揭帖，或捏告各衙门，或勒写借约吓诈取财，或因斗殴纠众系颈谎言欠债，逼写文券，或因诈财不遂，竟行殴毙，此等情罪重大实在光棍事发者，不分曾否得财，为首者，斩立决；为从者，俱绞监候。其犯人家主父兄，各笞五十，系官交该部议处。如家主父兄首者，免罪，犯人仍照例治罪。然而，从该例的立法表述可以发现，该例条中采用列举式方式对犯罪行为进行具体描述。虽然在具体司法适用过程中也需要对之进行一定的解释，但其语意的模糊性或不明确性相较于其他的概括性禁律而言要小得多。即使与并不属于概括性禁律的“恐吓取财”律相比，其规则命题的内涵甚至还要大于“恐吓取财”律的内涵，即“光棍”例对案件事实的涵摄性明显小于“恐吓取财”律对案件事实的涵摄性。而“恐吓取财”律却未被学界归为概括性禁律的范畴。所以，将“光棍”例划属于概括性禁律的观点，是值得再商榷的。
三、概括性禁律的功能
之所以在其他具有专门名称的律例之外，设定概括性禁律（例），是因为概括性禁律（例）具有其独特的法律功能：
（一）概括性禁律之于法律方法：建构疑难案件审谳的法律推理大前提
如前所述，严格规则主义的奉行，在理论上就要求：司法官严格依法判案，认为司法官员仅仅是大清律法的“活”的适用机器、成文法的宣示者。面对任何案件，在法律规范与案件事实二元分离的态势之下，司法官员的权力仅只是在法律文本中找到相关律例条款，涵摄案件事实，通过简单的三段论式的逻辑推理，就得到裁判结论。这个三段论推理，就是一个逻辑涵摄的过程，即“将外延较窄的概念划归外延较宽的概念之下”［12］(P152)。然而，对于疑难案件，若严格依据制定法文本，是难以解决的。为了应对此种困境，清代的法律体制形成了如下解决机制：对于疑难案件的审谳，当《大清律例》“律无罪名”之时，除了运用比附类推、扩张解释，以及运用“成案”等法律方法来建构法律推理的大前提——裁判规范之外，还有一种简单而有效的机制，即预设并适用概括性禁律，从而弥补立法中的法律漏洞。概括性禁律的主要特点在于，相对于其他律例，它们对案件事实的涵摄性极大。设置这种特殊律例的目的，就在于“当律无罪名”而令有禁制，或“揆之情理，又不可违”，或凶恶光棍无故扰害良人时，用以规制官方认为应当追究和惩罚的行为。如D.布迪和C.莫里斯所引《刑案汇览》道光十一年案：宿州卫千总王勋用赴任的凭札向高焯抵押银两。对于这种行为，“例无专条”，遂将王勋照“违制律”杖一百［10］(P177)。又如道光八年的另外一案中，刑部直接援引“棍徒扰害例”来建构法律推理的大前提。该案中，僧义和与其佃户裴鸭子挖取唐云龙坟砖，向李昌富谎称是他的墙砖而售卖。待李昌富误信承买砌路，僧义和又冒认该砖是他师祖的坟砖，勾结裴鸭子向李昌富讹诈而获得财物。嗣后看管唐云龙坟墓的王应宗查知该事实，欲图报官，裴鸭子向其索分钱财。僧义和复向裴鸭子恐吓，以至裴鸭子服毒自尽。原审认为，例无勾串讹诈、致同伙之一自尽的治罪明文，遂将僧义和比照“棍徒扰害、拟军例”，减等惩罚。但刑部认为，该犯“凶横扰害”，“不守清规，讹诈酿命，情凶势恶”，仍依照“棍徒扰害例”，改为拟军［13］( 卷十九，《串贼诈赃肥己恐吓贼犯自尽》)”可见，当律例无相应明文时，清代司法官常常用包含性极大的概括性禁律来涵摄当下案件事实，从而形成可适用于案件的裁判规范，使得原本“律无罪名”的行为得以制裁。
（二）概括性禁律之于统治秩序：对礼教秩序和皇权的补充性维护
可以认为，汉以后，中国古代历朝法律均是对礼教秩序和皇权的维护，但在程度和范围上，不同的规则条款又呈现出各自的差异性，从而形成不同的规范分工。概括性禁律在规制的范围上，无疑在各个条款中是最宽广的。
中国古代的正统观念认为，自书契以来，中国以礼教治天下，德主而刑辅，“因天秩而制五礼，因天讨而作五刑”［14］，“劳之来之而政出焉，匡之直之而刑生焉。政也，刑也，凡皆以维持礼教于勿替”［1］。由于刑法的目的即在于维系礼教的统治，礼教的意理和趣旨自然渗透到律法之中。叶舒宪先生认为，中国古代的礼教是以孝为核心而发展起来的。礼教或宗教中的“教”，就是“使……孝”。所谓教化，便是通过行政统治将孝的理念灌输给所有人，以此来达到等级秩序的建构［15］。那么，如果说礼教是从通过教化来维系孝，那么刑律就是通过刑罚来维系孝。二者在主旨上并无质的差别，以至于有“孔、孟之道在六经，六经之精华在满清律例”的说法［16］(P98)。因此，清代奉行严格规则主义，要求严格依照律例而断案，主张限制法官的裁判权，在一定意义上，就是坚决地维护以孝为基石的礼教之统治。反过来，对礼教的严格维系，必然要求对律例的严格遵守。虽然对于显著违背统治集团利益的行为，诸如“十恶”、谋杀、斗殴等，《大清律例》都“律有罪名”，以专条进行规制。但现实生活中，“杂犯轻罪，触类弘多，金科玉条，包罗难尽”①，所以必须在设定“罪有专名”的条款同时，安排概括性禁律（例），以对违反礼教秩序和以皇权为后盾的诏谕、制令的行为进行惩罚。如道光三年，捐纳翰林院待诏濮钊，于国服期内，辄令清音优伶在家吹唱，并令优伶斟酒侍席。刑部认为其行为实属妄为，按违制律，杖一百，并革去职员［13］( 卷七，《国服内职员令清音吹唱侍席》)国服期间招优伶开宴席，于《大清律例》中并无专名罪罚，但对于这种显然违背礼制秩序的行为，清代统治者是无法容忍的，所以不得不借助“违制律”这样的概括性禁律来惩罚这种行为。由此可见，“不应为”、“违制”等概括性禁律之设定，“使封建价值观念之直接体现——礼具有了法之性质与效力，以致全部违礼之行为，即使律、令无文，亦可视作违法而予以惩治，从而达到‘以德礼坊民’之目的”［5］(P1947）。再如光绪七年，“已革通判魏联芳因被逼欠债无偿，辄将已故丁勇陈英贵寄存伪造功牌保扎押钱未成，虽不知牌扎伪造来历，亦无串同谎骗情事，究属不应。魏联芳请照不应重律，拟杖八十”［17］( 卷十四，《职官将故勇寄存伪造牌扎押钱未成》)。因此，概括性禁律已经成为《大清律例》等古代法典中的“兜底条款”。正是由于概括性禁律的立法设定，使得《大清律例》等法典在体系上形成了一个无所不为规范的严密规则体系，通过该“万世之仪表”，皇权扩张到了社会生活中的每一个角落，也为司法官员对任何有可能违背礼教秩序、侵害皇权的行为的惩罚提供了“合法性”前提。
（三）概括性禁律之于司法实践：提供司法擅断的“合法性”依据
概括性禁律（律）在清代的刑事审谳过程中，还发挥着一个独特的功能，即为司法擅断提供“合法性”依据。这种功能的发挥，是和清代司法官员的法律思维模式分不开的。笔者将这种特殊法律思维模式称之为“罪罚相适”意识。这种意识始终贯穿于清代的整个司法过程。由于天人合一，天际与人际相互通融诸观念的支配，在中国传统的主流法律文化观念中，犯罪被认为是对社会秩序、进而对宇宙秩序的破坏，犯罪本身及其产生之后果都是具有恶性的。之所以设置“刑罚威狱”，是“以类天之震曜杀戮也”［14］。作为惩罚犯罪、进而以期恢复被损害的社会秩序与宇宙秩序之措施的刑罚，根本上是一种借以消除犯罪之恶性的措施。在其特有的“和谐”观念作用下，古代司法官们认为，特定犯罪的恶性必须使用具有足够强度的刑罚来消除；而使用某种刑罚惩治特定犯罪时，该刑罚的强度也不能超过该犯罪本身及其致害后果的“恶性”，否则将产生新的恶性。这种观念意识即“罪罚相适”。这种“罪罚相适”意识并非以制定法条文为转移，而仅仅是权衡刑罚的强度和犯罪的恶性之结果。在罪与罚的二元对立结构中，如若二者不能相适，则结果是，要么被犯罪破坏的宇宙秩序得不到完全恢复；要么刑罚重于罪行，造成新的恶，因而对宇宙秩序产生新一次破坏。
“罪罚相适”概念的提出，能够进一步解释在清代的司法审谳过程中存在的特殊现象，即在很多刑事案件中，刑部官员往往基于其对案情的初步了解，便依据“法感”，或者从《大清律例》中选择出与该案情相应的抽象法规范，或者在律无罪名时，从以往成案中找出法规范。如果在司法官的观念中，这一被设定的法规范所预设之刑罚的强度，并不能与该案情之严重性形成某种对应关系，那么，司法官将转而重新在法律渊源中，寻求并选择出另外一条与该法规范近似、能够部分地涵摄当下案情，而且所预设的刑罚强度更大的法规范。在这种情况下，司法官员就有可能直接援引比附“概括性禁律”，作出加重或者减轻的处罚。如嘉庆二十三年，南城察院移送刑部“妇女瞧香治病针扎误毙人命”案。该案中，案犯杜张氏看香治病骗钱，针扎苏氏致伤身死。审讯查明案犯并无故意，仅失于太重，误行致伤。刑部司法官却认为，“唯以女流不思安分，辄起意看香医病，冀图骗钱，若仅依庸医杀人科断，律止收赎，不足惩戒”，遂援引概括性禁律“违制律”，判处杜张氏杖一百，不准收赎［13］( 卷三十三，《妇女瞧香治病针扎误毙人命》)。在该案中，刑部似乎首先就考虑过援引“庸医杀人”律来处理本案。若严格依据大清律例“庸医杀人”律的规定，对案犯的处罚仅止为收赎。但刑部的官员继而认为，以收赎的处罚，是无法与杜张氏所犯罪行的恶性相适应的。在“罪罚相适”的解释前见下，刑部最终以刑罚更重的概括性禁律来适用于该案，以期达到罪与罚的适衡状态。
在清代的司法过程中，为了达至“罪刑相适”而通过援引概括性禁律来加重或减轻处罚的案例屡见不鲜。虽然清代奉行严格规则主义，但由于概括性禁律（例）在立法上的设定，使得司法官具有了较大的裁量权，在具体案件中，其援引本不该适用的概括性禁律（例），仍旧可以做到“查律载……”、“依……律, 拟……”，在形式上满足了严格规则主义。所以概括性禁律（例）的司法过程中运作，为司法擅断提供了“合法性”依据。
注解：
①此句是长孙无忌等对唐律中“不应得为”的注疏，参见《唐律疏议·杂律》。
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［责任编辑求实］
关键词：概括性禁律；渊源；法律推理；司法擅断
作者简介：钱锦宇（1978-），男，云南昆明人，山东大学法学院法理学博士研究生，从事法理学研究。
中图分类号：DF092文献标识码：A文章编号：1000-7504(2007)01-0088-06收稿日期：2006-11-02
中国古代成文刑法典中的概括性禁律，即指通过语义模糊、内涵极小的规则命题结构来涵摄案件事实，多在“律无罪名”或“例无专条”的特定司法逻辑前提下，对诸有危害行为进行处罚，以恢复原有法秩序的一类特殊律例。在《大清律例》中，概括性禁律（例）主要包括“制书有违”律、“违令”律、“不应为”律，以及“棍徒扰害”例。这种具有禁止性规范性质的概括性禁律，在历代刑法的表达与实践中，都极具重要地位，而学界却鲜有专门性研究。本文拟从概括性禁律产生的必然性、历史源流和价值的视角，以《大清律例》为例，对其相关问题进行初步的探讨，以求教于方家。
一、概括性禁律（例）产生的必然性
清代概括性禁律（例）的产生，除了对明朝《大明律》的历史继受外，还在于维护绝对皇权的专制统治，以及适应清代司法在形式上奉行严格规则主义于立法上的要求。
作为清代统治集团意志的反映，《大清律例》和历代的律法一样，是专制皇权的产物，其目的即是维护一定的法秩序，从而实现其统治利益。在“外儒内法”、“外王内圣”的传统政治模式中，儒家并不排斥法律规则的工具性价值，法家却强化了法制的工具性优势地位。“徒善不足以为政”，儒家文化观念和“不别亲疏，不殊贵贱，一断于法”的法家文化观念一经结合，皇权统治便得以通过法律这种“天下之程式，万事之仪表”，以具有某种“合法性”的方式而实现。这也是儒法结合的传统政治统治模式展开的逻辑必然。
清代官方在形式上历来就主张奉行严格的规则主义。之所以在制度上明确奉行严格规则主义，其目的不仅是通过严格的法制实施，灌输国家统治者有利于其统治的意志，创建一个稳定的法秩序而维护其统治，同时在很大程度上也是为了限制司法官员巨大的审断裁量权，杜绝其司法权力的滥用所导致的枉法裁判、甚至无法裁判的现象。考察清代初期的立法活动，可以发现，官方就已明确意识到司法官员恣意审断的严重现象，以及成文法规范对于法官审判案件的规范作用。顺治元年，刑科给事中孙襄就上疏陈：“刑之有律，犹物之有规矩准绳也”，并主张应当“稽晚宪，合时宜，斟酌损益”而立法［1］。而在官方制定新律之时，刑部左侍郎党崇雅奏称：在外官吏，乘兹新制未定，不无凭臆舞文之弊。为控制这种司法官员任意适用法律的现象，党崇雅奏请在清律制定完成之前，暂时适用明律。这种主张得到了顺治帝的认可，并颁发谕旨：“在外仍照明律行，如有恣意轻重等弊，指参重处”［1］。由此可以推测，大清律制定完成之前，司法官员运用其巨大的裁量权任意裁断案件的顽弊，是清代统治者不得不整饬肃清的。而律法中三番五次地申明不得背离成文法而恣意审判，也是这种现象较为严重的旁证。
通过制定成文法，对审判官员的司法行为整齐划一，不唯是一种有效的制度性手段。在制度操作层面，顺治朝的《大清律集解附例》就已经规定了“断罪引律令”，且在整部律法最后还规定：“凡问刑衙门，敢有恣任喜怒妄行引拟，或移情就例故入人罪，苛刻显著，各依故失出入律，坐罪。因其而致死人命者，除律应抵死外，其余俱问发为民”［2］（P1069）。而乾隆朝在《大清律例·凡例》中明定：“《大清例律》颁发之后，内外问刑衙门，凡有问拟，悉令遵照办理。其有从前例款，此次修辑所不登入者，皆经奏准删除。毋得以曾经通行，仍复援引，违者，论如律。”其“刑律·断罪引律令”也明确规定：“凡(官司) 断罪，皆须具引律例，违者，笞三十……其特旨断罪，临时处治，不为定律者，不得引比为律。若辄引致罪有出入者，以故失论。”在例文中，立法者又进一步作出规定：“承问各官审明定案，务须援引一定律例。”又云：“除正律、正例而外，凡属成案，未经通行著为定例，一概严禁，毋得混行牵引，致罪有出入。”虽然清代司法官运用了一系列的法律方法来建构裁判规范，但其落脚点基本上还是回到《大清律例》之中。在多数案件的判词中，司法官基本上使用的判词往往落脚在“查律载……”、“依……律, 拟……”。这也是严格规则主义在清朝制度中确立奉行的又一佐证。
如此便出现了一个矛盾：一方面皇权的绝对统治要求在其政治统治展开过程中，任何有可能危害统治秩序的行为都是应当受到处罚的；另一方面法制的严格规则主义又要求惩罚必须依据律法。对于这对矛盾，解决的最好办法似乎就是在律法中进行周密的制度安排，对一切有可能侵害统治秩序的行为都分别具名设定律例。然而，这种主张在现实生活中并非可行。首先，成文法使用的语言具有一定的不确定性。大清律法是经由文字向它的读者（包括司法官在内的所有人）传达信息的，而语言本身就具有空缺结构，词语概念的边缘具有模糊性。很多时候，语言并不能准确地反映作者（立法者）的意志。其次，人类的理性具有有限性特征，任何立法者都不可能把规制、调整所有社会关系的法律规则通过立法形式确定下来；同时，法律文本（制定法）相对于不断演进的社会生活，总存在着滞后性。欧陆的社会学法学奠基人埃利希就声称“每一次制定出来的规则，从本质上说，都是不完整的，一旦当它被制定出来时，它在实际上就变成旧的东西了”［3］（P403）。所以，当必须通过司法解决当初立法者没有预见到的纠纷时，(成文)法律的不确定性就显现出来。而对于疑难案件，依据严格适用制定法文本，也是难以解决的。因此，中国古代的立法者不得不制定一些内容极不明确，从而具有较大涵摄性的禁止性规范，即概括性禁律，赋予法官大量的自由裁量权，以应对解决现实生活中的大量错综复杂的案件事实。可以认为，概括性禁律根本上是皇权专制的产物，而在一定意义上，清代概括性禁律（例）是皇权统治和严格规则主义矛盾的产物，其出现不仅是必需的，也是必然的。
二、概括性禁律的历史源流
中国古代刑法中的概括性禁律渊源悠长。除“棍徒扰害”例以外，余下诸律的历史源头至少可以追溯到晋代，并且在后来的诸朝历代刑法典中，其法律精神和立法表达都未曾发生较大之改变：
（一）“制书有违”律（即“违制”律）
有学者认为，“制书有违”律至少出现于北魏时期。据《魏书·高祖纪》载：延兴二年二月乙巳诏云：自今以后，有祭孔子庙，制用酒脯而已，不听妇女合杂，以祈非望之福。犯者以违制论。而太和二年五月诏又云：乃者，民渐奢尚，婚葬越轨，致贫富相高，贵贱无别。又皇族贵戚及士民之家，不唯氏族，高下与非类婚偶。先帝亲发明诏，为之科禁，而百姓习常，仍不肃改。朕今宪章旧典，祗案先制，著之律令，永为定准，犯者以违制论［4］。刘俊文先生认为，二诏均提到“以违制论”，可知北魏律中必有奉制施行违失之罪，其律当即唐律中“被制书施行有违”条之所本［5］（P776）。
但是，查阅历代刑法志，可以发现《晋书·刑法志》中载有魏法序言，曰：“及旧典有奉诏不谨、不承用诏书，汉氏施行有小愆乏及不如令，辄劾以不承用诏书乏军要斩……汉文所下，不宜复以为法”［6］。依据上下文之语境，这里所谓的“旧典”，即指“汉律”。而按内涵而言，“奉诏不谨”可囊括奉诏施行而失错意旨，“不承用诏书”也可以包括制书有所施行而违的情况。这应当有理由被视为是“违制”律的雏形。因此，笔者推断，对“违制”施予处罚，其立法表达至少在西汉就曾出现。
在作为中华法系成文法典代表作品的《唐律·职制》中，“违制”律即被称为“被制书施行有违”，该条规定：诸被制书有所施行而违者，徒二年。失错者，杖一百。
《宋刑统·职制律·八门》中“制书稽缓错误”载：诸被制书有所施行而违者，徒二年。失错者杖一百。
明代，“违制”律又称为“制书有违”律。《大明律·吏律·公式》“制书有违”律明定：凡奉制书有所施行而违者，杖一百。违皇太子令旨者，同罪。失错旨意者，各减三等。其稽缓制书及皇太子令旨者，一日笞五十，每一日加一等，罪止杖一百。稽缓亲王令旨者，各减一等。
《大清律例·吏律·公式》“制书有违”律载：凡奉制书有所施行，而违者，杖一百。违皇太子令旨者，同罪。失错旨意者，各减三等。其稽缓制书及皇太子令旨者，一日，笞五十，每一日加一等，罪止杖一百。
值得注意的是，唐代“被制书施行有违”和“稽缓制书官文书”二罪在立法例上是分离的。宋代以后，逐渐出现“违制”与“稽缓制书”合并的立法趋势，并在明代定型，清承袭之。另外，“不应为”律、“违令”律等概括性禁律的适用，是以“律无罪名”为逻辑前提的。“违制律”虽然没有此限定，但正如后文所引“以赴任凭札抵押钱财”案所表明的那样，在清代的司法实践中，司法官往往在“例无专条”之时，也会适用“违制律”。
（二）“违令”律
对于“违令”律，沈家本认为起源于汉，其依据出于《晋书·刑法志》云：“汉氏施行有小愆乏及不如令，辄劾以不承用诏书乏军要斩，又减以丁酉诏书”，《百官表》所载“元狩六年，俞侯栾贲为太常，作牺牲不如令，免”，以及《恩泽侯表》载：“牧丘嗣侯德，坐为太常失法罔上，祠不如令，完为城旦”［7］（P1531）。
但是，这种观点是值得质疑的。首先，如前所述，《晋书·刑法志》关于“施行有小愆乏及不如令”之记载，从其语境和内涵上看，更多的是对“违制”律的理解和表述；其次，“汉代律、令之机能尚未完全分化，令常常作为律之追加……至晋泰始改制，律、令二者始有明确之分工，令乃成为独立之行政法典……故汉之‘不如令’，其意义与唐之‘违令式’不同。私意以为，唐律此条之源当在汉后，极有可能出之于晋”［5］（P1944-1945）。
唐律所载之“违令式”规定：诸违令者笞五十，谓令有禁制而律无罪名者。别式减一等。在唐代，令和式都是必须遵守的规章制度，此二者的性质即当时国家的行政典章。《疏议》云：“令有禁制”，谓仪制令“行路，贱避贵，去避来”之类，此是“令有禁制，律无罪名”，违者得笞五十。“别式减一等”，谓礼部式“五品以上服紫，六品以下服朱”之类，违式文而著服色者笞四十，是名“别式减一等”。物仍没官。
至于宋代，《宋刑统》将唐律中各自独立的“违令”及“不应得为”合为一门，制定“违令及不应得为而为”律。其规定：诸违令者，笞五十。别式减一等。诸不应得为而为之者，笞四十。事理重者，笞八十。
明代《大明律·违令律》规定：“凡违令者，笞五十。”这里所谓“违令者”，即违反《大明令》内事条也。
清代《大清律例·违令律》规定：凡违令者，笞五十。谓令有禁制，而律无罪名者，如故违诏旨，坐违制；故违奏准事例，坐违令。
（三）“不应为”律
此律又称“不应得为”或“不当得为”，其规制的行为“在律例皆无可坐之条，揆之情理，又不可违”［2］（P950-951），则可依据该律明刑定罪。
至于“不应为”律的渊源，程树德引《太平御览》卷六百四十八引《尚书·大传》载“非事而事之，出入不以道义，而诵不详之辞者，其刑墨”，以及郑玄注：“非事而事之，今所不当得为也”，从而认为此即“不当得为”之表述，“是此律其源甚古”，即早于或等于《尚书》成书的时代［8］（P105）。
而刘俊文依据《汉书》卷七八《萧望之传》载张敞奏云：“首匿，见知纵，所不当得为之属，议者或颇言其法可蠲除”，以证明汉律中已经存在“不当得为”律［5］(P1946）。唐律中的“杂律·不应得为”律云：诸不应得为而为之者笞四十，谓律、令无条，理不可为者。事理重者杖八十。据有学者统计，《龙筋风髓判》中，总计79 条判例就有3 条为处理“不应言而上言”罪方面的判例［9］。而《唐律疏议笺解》载有唐麟德年间《安西判集》残卷中的一道判词：郭微身为屯官，漫行威福，笞挞屯卒，专行鹿杖，情理俱恶，会当惩治。但律无正条，难以比附，故判依不应得为法，初议从重，念其“再问即臣”，认罪态度较好，乃改为从轻，科笞四十［5］(P1947—1948）。由此，“不应得为”律在唐代的司法适用可见一斑。
唐律的“不应得为”为宋律所沿袭。《宋刑统》卷第二十七“杂律”中制有“违令及不应得为而为”律，规定：诸违令者，笞五十。诸不应得为而为之者，笞四十。事理重者，笞八十。
而《大明律》中的“不应为”律规定：凡不应得为而为之者，笞四十；谓律令无条，理不可为者。事理重者，杖八十。
《大清律例·杂犯·不应为》载：凡不应得为而为之者，笞四十；事理重者，杖八十。律无罪名，所犯事有轻重，各量情而坐之。
（四）“棍徒扰害”例
与唐律、宋刑统和明律所不同的是，清律在“恐吓取财”律下设诸例，其一名为“棍徒扰害”例。该例于康熙二十年定例，在乾隆朝《大清律例》中表述为：凡凶恶光棍、好斗之徒，生事行凶、无故扰害良人者，发往宁古塔、乌喇地方，分别当差为奴。其官员有犯，该部奏闻发遣。至于“棍徒”、“生事行凶”的判断，以及行为程度是否达到“扰害良人”，在律例的立法语言中都缺乏一个较为明确的标准及其表述，所以只能由司法官在审判案件的过程中自由裁量。正是由于这种语言的极大模糊性和命题内涵的极小性，以及该规则因此而获得的对案件事实的极大涵摄性，使得“棍徒扰害”例能够划属于概括性禁律。
纵观以上概括性律例，发现其处罚最高刑并不达至死刑，以至于外国学者认为，这种法律上的特殊处理，是“刑部可能认为，司法机关不能因为被告的行为与语意含糊的概括性禁律所规定的犯罪相类似，就将其处以死刑”［10］（P337）。这似乎也是中国古代司法擅断与司法审慎相糅合的特有法文化性格一个侧面之展示。需要指出的是，有学者认为，“恐吓取财”律下的“光棍”例，也属于概括性禁律［11］(P85)。《大清律例》中的“光棍”例规定：凡恶棍设法索诈官民，或张贴揭帖，或捏告各衙门，或勒写借约吓诈取财，或因斗殴纠众系颈谎言欠债，逼写文券，或因诈财不遂，竟行殴毙，此等情罪重大实在光棍事发者，不分曾否得财，为首者，斩立决；为从者，俱绞监候。其犯人家主父兄，各笞五十，系官交该部议处。如家主父兄首者，免罪，犯人仍照例治罪。然而，从该例的立法表述可以发现，该例条中采用列举式方式对犯罪行为进行具体描述。虽然在具体司法适用过程中也需要对之进行一定的解释，但其语意的模糊性或不明确性相较于其他的概括性禁律而言要小得多。即使与并不属于概括性禁律的“恐吓取财”律相比，其规则命题的内涵甚至还要大于“恐吓取财”律的内涵，即“光棍”例对案件事实的涵摄性明显小于“恐吓取财”律对案件事实的涵摄性。而“恐吓取财”律却未被学界归为概括性禁律的范畴。所以，将“光棍”例划属于概括性禁律的观点，是值得再商榷的。
三、概括性禁律的功能
之所以在其他具有专门名称的律例之外，设定概括性禁律（例），是因为概括性禁律（例）具有其独特的法律功能：
（一）概括性禁律之于法律方法：建构疑难案件审谳的法律推理大前提
如前所述，严格规则主义的奉行，在理论上就要求：司法官严格依法判案，认为司法官员仅仅是大清律法的“活”的适用机器、成文法的宣示者。面对任何案件，在法律规范与案件事实二元分离的态势之下，司法官员的权力仅只是在法律文本中找到相关律例条款，涵摄案件事实，通过简单的三段论式的逻辑推理，就得到裁判结论。这个三段论推理，就是一个逻辑涵摄的过程，即“将外延较窄的概念划归外延较宽的概念之下”［12］(P152)。然而，对于疑难案件，若严格依据制定法文本，是难以解决的。为了应对此种困境，清代的法律体制形成了如下解决机制：对于疑难案件的审谳，当《大清律例》“律无罪名”之时，除了运用比附类推、扩张解释，以及运用“成案”等法律方法来建构法律推理的大前提——裁判规范之外，还有一种简单而有效的机制，即预设并适用概括性禁律，从而弥补立法中的法律漏洞。概括性禁律的主要特点在于，相对于其他律例，它们对案件事实的涵摄性极大。设置这种特殊律例的目的，就在于“当律无罪名”而令有禁制，或“揆之情理，又不可违”，或凶恶光棍无故扰害良人时，用以规制官方认为应当追究和惩罚的行为。如D.布迪和C.莫里斯所引《刑案汇览》道光十一年案：宿州卫千总王勋用赴任的凭札向高焯抵押银两。对于这种行为，“例无专条”，遂将王勋照“违制律”杖一百［10］(P177)。又如道光八年的另外一案中，刑部直接援引“棍徒扰害例”来建构法律推理的大前提。该案中，僧义和与其佃户裴鸭子挖取唐云龙坟砖，向李昌富谎称是他的墙砖而售卖。待李昌富误信承买砌路，僧义和又冒认该砖是他师祖的坟砖，勾结裴鸭子向李昌富讹诈而获得财物。嗣后看管唐云龙坟墓的王应宗查知该事实，欲图报官，裴鸭子向其索分钱财。僧义和复向裴鸭子恐吓，以至裴鸭子服毒自尽。原审认为，例无勾串讹诈、致同伙之一自尽的治罪明文，遂将僧义和比照“棍徒扰害、拟军例”，减等惩罚。但刑部认为，该犯“凶横扰害”，“不守清规，讹诈酿命，情凶势恶”，仍依照“棍徒扰害例”，改为拟军［13］( 卷十九，《串贼诈赃肥己恐吓贼犯自尽》)”可见，当律例无相应明文时，清代司法官常常用包含性极大的概括性禁律来涵摄当下案件事实，从而形成可适用于案件的裁判规范，使得原本“律无罪名”的行为得以制裁。
（二）概括性禁律之于统治秩序：对礼教秩序和皇权的补充性维护
可以认为，汉以后，中国古代历朝法律均是对礼教秩序和皇权的维护，但在程度和范围上，不同的规则条款又呈现出各自的差异性，从而形成不同的规范分工。概括性禁律在规制的范围上，无疑在各个条款中是最宽广的。
中国古代的正统观念认为，自书契以来，中国以礼教治天下，德主而刑辅，“因天秩而制五礼，因天讨而作五刑”［14］，“劳之来之而政出焉，匡之直之而刑生焉。政也，刑也，凡皆以维持礼教于勿替”［1］。由于刑法的目的即在于维系礼教的统治，礼教的意理和趣旨自然渗透到律法之中。叶舒宪先生认为，中国古代的礼教是以孝为核心而发展起来的。礼教或宗教中的“教”，就是“使……孝”。所谓教化，便是通过行政统治将孝的理念灌输给所有人，以此来达到等级秩序的建构［15］。那么，如果说礼教是从通过教化来维系孝，那么刑律就是通过刑罚来维系孝。二者在主旨上并无质的差别，以至于有“孔、孟之道在六经，六经之精华在满清律例”的说法［16］(P98)。因此，清代奉行严格规则主义，要求严格依照律例而断案，主张限制法官的裁判权，在一定意义上，就是坚决地维护以孝为基石的礼教之统治。反过来，对礼教的严格维系，必然要求对律例的严格遵守。虽然对于显著违背统治集团利益的行为，诸如“十恶”、谋杀、斗殴等，《大清律例》都“律有罪名”，以专条进行规制。但现实生活中，“杂犯轻罪，触类弘多，金科玉条，包罗难尽”①，所以必须在设定“罪有专名”的条款同时，安排概括性禁律（例），以对违反礼教秩序和以皇权为后盾的诏谕、制令的行为进行惩罚。如道光三年，捐纳翰林院待诏濮钊，于国服期内，辄令清音优伶在家吹唱，并令优伶斟酒侍席。刑部认为其行为实属妄为，按违制律，杖一百，并革去职员［13］( 卷七，《国服内职员令清音吹唱侍席》)国服期间招优伶开宴席，于《大清律例》中并无专名罪罚，但对于这种显然违背礼制秩序的行为，清代统治者是无法容忍的，所以不得不借助“违制律”这样的概括性禁律来惩罚这种行为。由此可见，“不应为”、“违制”等概括性禁律之设定，“使封建价值观念之直接体现——礼具有了法之性质与效力，以致全部违礼之行为，即使律、令无文，亦可视作违法而予以惩治，从而达到‘以德礼坊民’之目的”［5］(P1947）。再如光绪七年，“已革通判魏联芳因被逼欠债无偿，辄将已故丁勇陈英贵寄存伪造功牌保扎押钱未成，虽不知牌扎伪造来历，亦无串同谎骗情事，究属不应。魏联芳请照不应重律，拟杖八十”［17］( 卷十四，《职官将故勇寄存伪造牌扎押钱未成》)。因此，概括性禁律已经成为《大清律例》等古代法典中的“兜底条款”。正是由于概括性禁律的立法设定，使得《大清律例》等法典在体系上形成了一个无所不为规范的严密规则体系，通过该“万世之仪表”，皇权扩张到了社会生活中的每一个角落，也为司法官员对任何有可能违背礼教秩序、侵害皇权的行为的惩罚提供了“合法性”前提。
（三）概括性禁律之于司法实践：提供司法擅断的“合法性”依据
概括性禁律（律）在清代的刑事审谳过程中，还发挥着一个独特的功能，即为司法擅断提供“合法性”依据。这种功能的发挥，是和清代司法官员的法律思维模式分不开的。笔者将这种特殊法律思维模式称之为“罪罚相适”意识。这种意识始终贯穿于清代的整个司法过程。由于天人合一，天际与人际相互通融诸观念的支配，在中国传统的主流法律文化观念中，犯罪被认为是对社会秩序、进而对宇宙秩序的破坏，犯罪本身及其产生之后果都是具有恶性的。之所以设置“刑罚威狱”，是“以类天之震曜杀戮也”［14］。作为惩罚犯罪、进而以期恢复被损害的社会秩序与宇宙秩序之措施的刑罚，根本上是一种借以消除犯罪之恶性的措施。在其特有的“和谐”观念作用下，古代司法官们认为，特定犯罪的恶性必须使用具有足够强度的刑罚来消除；而使用某种刑罚惩治特定犯罪时，该刑罚的强度也不能超过该犯罪本身及其致害后果的“恶性”，否则将产生新的恶性。这种观念意识即“罪罚相适”。这种“罪罚相适”意识并非以制定法条文为转移，而仅仅是权衡刑罚的强度和犯罪的恶性之结果。在罪与罚的二元对立结构中，如若二者不能相适，则结果是，要么被犯罪破坏的宇宙秩序得不到完全恢复；要么刑罚重于罪行，造成新的恶，因而对宇宙秩序产生新一次破坏。
“罪罚相适”概念的提出，能够进一步解释在清代的司法审谳过程中存在的特殊现象，即在很多刑事案件中，刑部官员往往基于其对案情的初步了解，便依据“法感”，或者从《大清律例》中选择出与该案情相应的抽象法规范，或者在律无罪名时，从以往成案中找出法规范。如果在司法官的观念中，这一被设定的法规范所预设之刑罚的强度，并不能与该案情之严重性形成某种对应关系，那么，司法官将转而重新在法律渊源中，寻求并选择出另外一条与该法规范近似、能够部分地涵摄当下案情，而且所预设的刑罚强度更大的法规范。在这种情况下，司法官员就有可能直接援引比附“概括性禁律”，作出加重或者减轻的处罚。如嘉庆二十三年，南城察院移送刑部“妇女瞧香治病针扎误毙人命”案。该案中，案犯杜张氏看香治病骗钱，针扎苏氏致伤身死。审讯查明案犯并无故意，仅失于太重，误行致伤。刑部司法官却认为，“唯以女流不思安分，辄起意看香医病，冀图骗钱，若仅依庸医杀人科断，律止收赎，不足惩戒”，遂援引概括性禁律“违制律”，判处杜张氏杖一百，不准收赎［13］( 卷三十三，《妇女瞧香治病针扎误毙人命》)。在该案中，刑部似乎首先就考虑过援引“庸医杀人”律来处理本案。若严格依据大清律例“庸医杀人”律的规定，对案犯的处罚仅止为收赎。但刑部的官员继而认为，以收赎的处罚，是无法与杜张氏所犯罪行的恶性相适应的。在“罪罚相适”的解释前见下，刑部最终以刑罚更重的概括性禁律来适用于该案，以期达到罪与罚的适衡状态。
在清代的司法过程中，为了达至“罪刑相适”而通过援引概括性禁律来加重或减轻处罚的案例屡见不鲜。虽然清代奉行严格规则主义，但由于概括性禁律（例）在立法上的设定，使得司法官具有了较大的裁量权，在具体案件中，其援引本不该适用的概括性禁律（例），仍旧可以做到“查律载……”、“依……律, 拟……”，在形式上满足了严格规则主义。所以概括性禁律（例）的司法过程中运作，为司法擅断提供了“合法性”依据。
注解：
①此句是长孙无忌等对唐律中“不应得为”的注疏，参见《唐律疏议·杂律》。
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