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摘要随着网络的普及,计算机网络犯罪大大增加,在刑事立法、司法中的问题日益突出。由于犯罪的手段更智能化,隐蔽性更强,致使侦查取证非常困难,破案难度增大;本文指出正确的把握网络犯罪的概念、特点、类型以及网络犯罪的管辖及处罚,是有效的预防计算机网络犯罪关键。
关键词网络犯罪管辖预防
中图分类号:D920.4文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)06-086-02
数字化、网络化、信息化是21世间的时代特征。计算机网络正在人们的工作、生活、学习中扮演着越来越重要的角色。在提高我们的工作效率、工作质量的同时,也带来了计算机的网络犯罪。我国作为一个发展中国家,针对这种高科技犯罪在立法方面存在一定的滞后性,面对计算机网络犯罪发现难、捕捉难、取证难、定性更难的特点,司法部门如何处置网络犯罪案件,是一个紧迫而又需要长期研究的问题。
一、网络犯罪的概念、特点、类型分析
(一)网络犯罪概念的界定
网络犯罪与计算机技术密切相关,随着计算机网络技术的飞速发展,网络犯罪的类型和领域也不断发展,从而使“计算机网络犯罪”不断被赋予新的含义。因此迄今尚无统一的定义。结合刑法条文的有关规定和我国网络犯罪的实际情况,笔者认为,计算机网络犯罪有广义和狭义之分。广义的计算机网络犯罪是指:行为人运用计算机网络实施的有关金融诈骗、盗窃、窃取国家机密及其其他的相关犯罪行为的总称,即以计算机网络作为犯罪工具或载体的犯罪都可作为计算机网络犯罪;狭义的计算机网络犯罪仅指:行为人违反国家规定故意侵入国家、法人、自然人或其他组织的计算机网络信系系统,或利用各种手段对其信息系统进行破坏,从而使其无法正常运行且造成严重后果的行为,狭义的计算机网络犯罪是以侵害计算机网络本身为目的。如“黑客”攻击数据库,编制、传播计算机病毒等。
(二)网络犯罪的特点分析
第一、作案手段智能化,隐蔽性强。大多数计算机网络犯罪都是行为人经过周密安排,运用计算机网络专业知识从事的高智商犯罪活动,进行这种犯罪行为时,犯罪分子只需要向计算机输入相应的指令,纂改某些程序,其作案时间短且对计算机网络硬件和信息载体不会造成任何损坏,作案不留痕迹,一般人很难觉察到发生在计算机软件上的变化。
第二、侦查取证困难,破案难度大。计算机网络犯罪的载体是计算机网络,该犯罪除了行为人使用的计算机网络硬件和行为人操作计算机的物理运动(如操作键盘)是非虚拟的,行为人的其他动作都以一种虚拟的形态出现,需然现在的侦查技术可以在线追查和记录这些“动作”,但由于大量代理服务器的存在及网络信息量的庞杂,网络犯罪的发现、侦查取证仍然困难重重。
第三,社会危害性大。国际计算机网络安全专家认为:“计算机网络犯罪危害性的大小,取决于计算机网络信息系统的社会运用,取决于社会资产计算机化的程度和计算机网络普及运用的程度,其作用越大,计算机网络犯罪的社会危害性也越大。”
(三)、网络犯罪类型划分
网络犯罪根据犯罪主观方面的不同可分为:故意犯罪和过失犯罪。根据其犯罪客体的不同可分为以下几类:第一,以网络为载体在网上制作、复制、传播和查阅有害信息。如制作、复制、传播、查阅黄色淫秽图片、音像等.第二,直接对网络信息系统进行破坏:第三,利用计算机网络实施金融诈骗,盗窃,恐吓,敲诈等:第四,非法盗用网络系统信息。如盗用账号,窃取国家机密或企业的商业秘密等。网络犯罪类型的主要表现有:网络色情和性骚扰、贩卖违禁物品、管制物品和人体器官、贩卖盗版光盘、销售赃物、诈欺(网络拍卖诈欺、网络服务诈欺、信用卡诈欺、国际数据器拨号①、提供免费网页取得信用卡账号②、物美价廉的旅游机会、商业机会、投资、中奖与奖品、伪造账户、操纵股市)、妨害名誉、侵入他人网站、主页、电子邮箱、制造、传播计算机病毒、网络赌博、侵犯个人隐私、教唆、煽动各种犯罪,传授各种犯罪方法、恐吓、敲诈勒索等。随着网络应用领域的不断扩大,未来还会出现更多的犯罪形式。
二、网络犯罪的管辖
传统犯罪空间是指行为人实施犯罪的场所,一般具有三维性,这种场所可以是室内,室外,公共场所等,没有犯罪空间行为人将无法作案。然而,随着互联网在全球的广泛建立,犯罪空间也由三维变成了多维,由于网络犯罪空间与传统犯罪空间的不同,决定了网络犯罪的跨国界性,行为与结果的分离性,其打破了主权疆域的界限。
根据我国刑法理论及刑法典的规定,犯罪行为或者犯罪结果有一项发生在我国领域内的,即认为是在中国领域内的犯罪;但对于网络犯罪行为并未发生在中国领域内,而行为在空间上穿越中国领域的,我国是否有管辖权,法学界存在着诸多争议。中国国内的大多数学者认为:网络犯罪行为在国内发生,或者发生在网络的案件只要对于我国国内可以产生影响,都可以认为是犯罪行为,结果发生在我国领域内的,我国享有管辖权。即不受国籍限制,任何人在任何地方,只要与我国计算机相关联实施了犯罪,且行为对我国有影响,就直接使用属地原则,我国拥有管辖权。诉讼管辖方面,我国根据职能管辖的不同,对网络案件的侦查首先判断其案件性质,然后由不同的机关负责侦查。由于网络案件多为跨越不同的行政区域,在实践中谁先侦破案件捉到犯罪嫌疑人谁就移交审查起诉。当双方对于管辖有争议时,先立案的获得管辖权。由此可见,目前各国解决网络犯罪案件管辖的最基本的方法是扩大属地原则,在国内的管辖上,我国则没有具体的管辖限制,大多数由侦察机关自由决定。
三、网络犯罪的打击和预防
(一)打击网络犯罪所面临的问题
1.互联网自身的缺陷。Internet 的前身 Arpanet 主要针对的是不受战争破坏的分散式的网络系统,其目的是要将信息从传递端,顺利地传送到目的端。因此,资料安全或者网络安全并不是 Arpanet 设计的主要目的。这是 Internet 信息难以保密易受攻击的原因之一。
2.“黑客”软件的泛滥。目前网络上的操作系统以微软的 windows NT 及 UNIX 为主。这些操作系统自身设计上存在安全漏洞,一些人针对这些漏洞编制一些攻击程序,并将其上传到网络免费下载。在这些软件中,有一部分是针对“菜鸟”开发的,其运用十分 (下转第99页)(上接第86页) 简单。这些黑客软件的泛滥就像枪支泛滥一样危险。
3.互联网的跨地域、跨国界性。互联网的跨地域、跨国界性导致了网络案件管辖权的冲突、使案件变得复杂化,加大了破案的难度。
4.互联网性质的不确定性。在网上发布信息,其性质根本不是传统观念所能涵盖的。有学者认为,网络服务提供人,类似报纸发行人,在网页发布前,推定其已经像传统的出版社那样,审查了要发布的内容,从而认为其是对发布信息的一种默许,如果其提供内容违法,那么服务提供人应承担相应的法律责任。反对者则认为,这样的类推不妥。他们认为互联网就像是书店一样,网络服务提供人只是信息的贩买者.而不承担审杳的义务。互联网的这一不确定性,使得立法标准不一,各国的做法存在很大差异,甚至一国之内也有很大分歧。
5.各国司法标准不一。当某一行为者在A国的行为触犯了B国的法律,但在A国其行为不违法,尽管A、B两国在打击刑事犯罪方面签有合作协议,但由于行为者所在国A国的法律对其行为没有禁止,因此,A国不可能提供司法协助。只有当其行为同时触犯了两国法律时A、B两国才有合作的基础。由此可见司法标准的不统一给网络犯罪提供了生存的空间。
6.多数国家对网络犯罪打击不力。根据麦克唐纳国际咨询公司进行的一项调查显示:多数国家的刑法未对网络犯罪制定罚则,52个国家中,仅有9个国家对其刑法进行了修改,以包罗与计算机网络相关的犯罪。该公司总裁布鲁斯.麦克唐纳表示,很多国家的刑法均未涵盖与计算机网络相关的犯罪,因此企业和个人不得不依靠自身的防护系统与‘黑客’展开对抗。”
(二)打击和预防计算机网络犯罪的措施
1.加强立法,从严、从重打击计算机网络犯罪行为。在依法打击计算机犯罪的过程中,注重加强立法建设。目前针对网络违法犯罪的处罚条款,我国还只散见于《刑法》、《民法》、《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》和《维护互联网安全的决定》等法律、法规中,其不够系统、集中,操作起来也比较困难。为了更好地依法打击计算机违法犯罪活动,保护网络安全,我们有必要借助发达国家的办法,制定一部专门的法律,通过增强其针对性、系统性和可操作性,为依法治理计算机网络违法犯罪提供必要的法律保障。
2.加快“网络警察”队伍的配备和建设。互联网的普及与渗透,使“网络警察”的出现成为必然。目前。全国约有 20个省、市、自治区正在筹建网络警察队伍。这种新的警察部队的目标之一是进行网上搜寻(网上巡逻),以防范和跟踪在数秒钟之内就能犯下的、几乎不留下任何痕迹的各种不良行为和犯罪活动。因此要求“网络警察”必须具有较深厚的计算机网络知识和专业技能,能紧跟新技术的发展,熟练掌握各种计算机技能。当然,高性能的硬件和软件的支持是不可或缺的。
3.加强计算机网络使用者的安全意识教育。网络安全的保护,事关广大网络用户的切身利益,单靠公安部门的打击和防范还不足以形成保护网络安全的社会化有效机制,只有通过教育广大网络用户,提高其守法意识,并使网络用户掌握各种防范计算机网络犯罪的技术,提高其自我保护能力,才能从根本解决好网络犯罪的问题。近年来,在不断增加的网络用户中,有的由于未能注意依法进行网上活动,从而有意无意地侵犯了网络安全。为此,对广大网民进行合法使用网络的教育是十分必要的。
4.提高网络安全技术和研制新型网络。计算机网络犯罪是一种高技术、高智商犯罪,要有效的预防这类犯罪必须要不断更新技术,研制新型产品,堵塞安全漏洞和提供安全的通讯服务。对于我国来说,要加快研发具有自主知识产权的计算机网络的核心硬件和软件,增强自我防护能力。
5.加强国际间合作。网络犯罪的跨国性,决定了打击网络犯罪必须依靠大多数国家的广泛合作才能够实现。只有不给计算机网络犯罪以生存的土壤和空间,才能营造一个安全有序的虚拟社会。
关键词网络犯罪管辖预防
中图分类号:D920.4文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)06-086-02
数字化、网络化、信息化是21世间的时代特征。计算机网络正在人们的工作、生活、学习中扮演着越来越重要的角色。在提高我们的工作效率、工作质量的同时,也带来了计算机的网络犯罪。我国作为一个发展中国家,针对这种高科技犯罪在立法方面存在一定的滞后性,面对计算机网络犯罪发现难、捕捉难、取证难、定性更难的特点,司法部门如何处置网络犯罪案件,是一个紧迫而又需要长期研究的问题。
一、网络犯罪的概念、特点、类型分析
(一)网络犯罪概念的界定
网络犯罪与计算机技术密切相关,随着计算机网络技术的飞速发展,网络犯罪的类型和领域也不断发展,从而使“计算机网络犯罪”不断被赋予新的含义。因此迄今尚无统一的定义。结合刑法条文的有关规定和我国网络犯罪的实际情况,笔者认为,计算机网络犯罪有广义和狭义之分。广义的计算机网络犯罪是指:行为人运用计算机网络实施的有关金融诈骗、盗窃、窃取国家机密及其其他的相关犯罪行为的总称,即以计算机网络作为犯罪工具或载体的犯罪都可作为计算机网络犯罪;狭义的计算机网络犯罪仅指:行为人违反国家规定故意侵入国家、法人、自然人或其他组织的计算机网络信系系统,或利用各种手段对其信息系统进行破坏,从而使其无法正常运行且造成严重后果的行为,狭义的计算机网络犯罪是以侵害计算机网络本身为目的。如“黑客”攻击数据库,编制、传播计算机病毒等。
(二)网络犯罪的特点分析
第一、作案手段智能化,隐蔽性强。大多数计算机网络犯罪都是行为人经过周密安排,运用计算机网络专业知识从事的高智商犯罪活动,进行这种犯罪行为时,犯罪分子只需要向计算机输入相应的指令,纂改某些程序,其作案时间短且对计算机网络硬件和信息载体不会造成任何损坏,作案不留痕迹,一般人很难觉察到发生在计算机软件上的变化。
第二、侦查取证困难,破案难度大。计算机网络犯罪的载体是计算机网络,该犯罪除了行为人使用的计算机网络硬件和行为人操作计算机的物理运动(如操作键盘)是非虚拟的,行为人的其他动作都以一种虚拟的形态出现,需然现在的侦查技术可以在线追查和记录这些“动作”,但由于大量代理服务器的存在及网络信息量的庞杂,网络犯罪的发现、侦查取证仍然困难重重。
第三,社会危害性大。国际计算机网络安全专家认为:“计算机网络犯罪危害性的大小,取决于计算机网络信息系统的社会运用,取决于社会资产计算机化的程度和计算机网络普及运用的程度,其作用越大,计算机网络犯罪的社会危害性也越大。”
(三)、网络犯罪类型划分
网络犯罪根据犯罪主观方面的不同可分为:故意犯罪和过失犯罪。根据其犯罪客体的不同可分为以下几类:第一,以网络为载体在网上制作、复制、传播和查阅有害信息。如制作、复制、传播、查阅黄色淫秽图片、音像等.第二,直接对网络信息系统进行破坏:第三,利用计算机网络实施金融诈骗,盗窃,恐吓,敲诈等:第四,非法盗用网络系统信息。如盗用账号,窃取国家机密或企业的商业秘密等。网络犯罪类型的主要表现有:网络色情和性骚扰、贩卖违禁物品、管制物品和人体器官、贩卖盗版光盘、销售赃物、诈欺(网络拍卖诈欺、网络服务诈欺、信用卡诈欺、国际数据器拨号①、提供免费网页取得信用卡账号②、物美价廉的旅游机会、商业机会、投资、中奖与奖品、伪造账户、操纵股市)、妨害名誉、侵入他人网站、主页、电子邮箱、制造、传播计算机病毒、网络赌博、侵犯个人隐私、教唆、煽动各种犯罪,传授各种犯罪方法、恐吓、敲诈勒索等。随着网络应用领域的不断扩大,未来还会出现更多的犯罪形式。
二、网络犯罪的管辖
传统犯罪空间是指行为人实施犯罪的场所,一般具有三维性,这种场所可以是室内,室外,公共场所等,没有犯罪空间行为人将无法作案。然而,随着互联网在全球的广泛建立,犯罪空间也由三维变成了多维,由于网络犯罪空间与传统犯罪空间的不同,决定了网络犯罪的跨国界性,行为与结果的分离性,其打破了主权疆域的界限。
根据我国刑法理论及刑法典的规定,犯罪行为或者犯罪结果有一项发生在我国领域内的,即认为是在中国领域内的犯罪;但对于网络犯罪行为并未发生在中国领域内,而行为在空间上穿越中国领域的,我国是否有管辖权,法学界存在着诸多争议。中国国内的大多数学者认为:网络犯罪行为在国内发生,或者发生在网络的案件只要对于我国国内可以产生影响,都可以认为是犯罪行为,结果发生在我国领域内的,我国享有管辖权。即不受国籍限制,任何人在任何地方,只要与我国计算机相关联实施了犯罪,且行为对我国有影响,就直接使用属地原则,我国拥有管辖权。诉讼管辖方面,我国根据职能管辖的不同,对网络案件的侦查首先判断其案件性质,然后由不同的机关负责侦查。由于网络案件多为跨越不同的行政区域,在实践中谁先侦破案件捉到犯罪嫌疑人谁就移交审查起诉。当双方对于管辖有争议时,先立案的获得管辖权。由此可见,目前各国解决网络犯罪案件管辖的最基本的方法是扩大属地原则,在国内的管辖上,我国则没有具体的管辖限制,大多数由侦察机关自由决定。
三、网络犯罪的打击和预防
(一)打击网络犯罪所面临的问题
1.互联网自身的缺陷。Internet 的前身 Arpanet 主要针对的是不受战争破坏的分散式的网络系统,其目的是要将信息从传递端,顺利地传送到目的端。因此,资料安全或者网络安全并不是 Arpanet 设计的主要目的。这是 Internet 信息难以保密易受攻击的原因之一。
2.“黑客”软件的泛滥。目前网络上的操作系统以微软的 windows NT 及 UNIX 为主。这些操作系统自身设计上存在安全漏洞,一些人针对这些漏洞编制一些攻击程序,并将其上传到网络免费下载。在这些软件中,有一部分是针对“菜鸟”开发的,其运用十分 (下转第99页)(上接第86页) 简单。这些黑客软件的泛滥就像枪支泛滥一样危险。
3.互联网的跨地域、跨国界性。互联网的跨地域、跨国界性导致了网络案件管辖权的冲突、使案件变得复杂化,加大了破案的难度。
4.互联网性质的不确定性。在网上发布信息,其性质根本不是传统观念所能涵盖的。有学者认为,网络服务提供人,类似报纸发行人,在网页发布前,推定其已经像传统的出版社那样,审查了要发布的内容,从而认为其是对发布信息的一种默许,如果其提供内容违法,那么服务提供人应承担相应的法律责任。反对者则认为,这样的类推不妥。他们认为互联网就像是书店一样,网络服务提供人只是信息的贩买者.而不承担审杳的义务。互联网的这一不确定性,使得立法标准不一,各国的做法存在很大差异,甚至一国之内也有很大分歧。
5.各国司法标准不一。当某一行为者在A国的行为触犯了B国的法律,但在A国其行为不违法,尽管A、B两国在打击刑事犯罪方面签有合作协议,但由于行为者所在国A国的法律对其行为没有禁止,因此,A国不可能提供司法协助。只有当其行为同时触犯了两国法律时A、B两国才有合作的基础。由此可见司法标准的不统一给网络犯罪提供了生存的空间。
6.多数国家对网络犯罪打击不力。根据麦克唐纳国际咨询公司进行的一项调查显示:多数国家的刑法未对网络犯罪制定罚则,52个国家中,仅有9个国家对其刑法进行了修改,以包罗与计算机网络相关的犯罪。该公司总裁布鲁斯.麦克唐纳表示,很多国家的刑法均未涵盖与计算机网络相关的犯罪,因此企业和个人不得不依靠自身的防护系统与‘黑客’展开对抗。”
(二)打击和预防计算机网络犯罪的措施
1.加强立法,从严、从重打击计算机网络犯罪行为。在依法打击计算机犯罪的过程中,注重加强立法建设。目前针对网络违法犯罪的处罚条款,我国还只散见于《刑法》、《民法》、《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》和《维护互联网安全的决定》等法律、法规中,其不够系统、集中,操作起来也比较困难。为了更好地依法打击计算机违法犯罪活动,保护网络安全,我们有必要借助发达国家的办法,制定一部专门的法律,通过增强其针对性、系统性和可操作性,为依法治理计算机网络违法犯罪提供必要的法律保障。
2.加快“网络警察”队伍的配备和建设。互联网的普及与渗透,使“网络警察”的出现成为必然。目前。全国约有 20个省、市、自治区正在筹建网络警察队伍。这种新的警察部队的目标之一是进行网上搜寻(网上巡逻),以防范和跟踪在数秒钟之内就能犯下的、几乎不留下任何痕迹的各种不良行为和犯罪活动。因此要求“网络警察”必须具有较深厚的计算机网络知识和专业技能,能紧跟新技术的发展,熟练掌握各种计算机技能。当然,高性能的硬件和软件的支持是不可或缺的。
3.加强计算机网络使用者的安全意识教育。网络安全的保护,事关广大网络用户的切身利益,单靠公安部门的打击和防范还不足以形成保护网络安全的社会化有效机制,只有通过教育广大网络用户,提高其守法意识,并使网络用户掌握各种防范计算机网络犯罪的技术,提高其自我保护能力,才能从根本解决好网络犯罪的问题。近年来,在不断增加的网络用户中,有的由于未能注意依法进行网上活动,从而有意无意地侵犯了网络安全。为此,对广大网民进行合法使用网络的教育是十分必要的。
4.提高网络安全技术和研制新型网络。计算机网络犯罪是一种高技术、高智商犯罪,要有效的预防这类犯罪必须要不断更新技术,研制新型产品,堵塞安全漏洞和提供安全的通讯服务。对于我国来说,要加快研发具有自主知识产权的计算机网络的核心硬件和软件,增强自我防护能力。
5.加强国际间合作。网络犯罪的跨国性,决定了打击网络犯罪必须依靠大多数国家的广泛合作才能够实现。只有不给计算机网络犯罪以生存的土壤和空间,才能营造一个安全有序的虚拟社会。