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〔摘要〕 思考先秦法家的历史意义和当代价值，应立基于中国法理学的语境。倘若“法律的强制力观念弱化”作为中国法理学语境中的强势话语能成立的话，那么，以“严刑重罚”和“以刑去刑”为核心主张的先秦法家思想，其合理性与价值就会面临根本性挑战。而事实上，所谓“法律的强制力观念弱化”只是一个虚幻的法学乌托邦。强制力和威慑性仍然是法律的核心要素和本质特征，因此先秦法家思想的核心理念并没有受到实质性冲击。对于当下“全面推进依法治国”和提升国家治理现代化而言，先秦法家思想仍然具有积极启示意义。
〔关键词〕 先秦法家，时代性危机，强制力，威慑性
〔中图分类号〕D920.0 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1004-4175（2017）01-0023-08
自春秋战国以来，法家思想就作为一种强有力的政治意识形态，积极参与并塑造着国家制度和政治實践。随着秦帝国横扫六合、统一天下，法家思想更是作为正统的政治意识形态而展现出其固有的学说特色和思想力量。然而自汉代“罢黜百家、独尊儒术”这一意识形态战略确立以来，法家思想的历史意义与合理性价值，就遭遇了一次颠覆性的时代性危机。因为春秋战国以来的政治意识形态竞争，并没有随着秦帝国的统一而彻底消亡。相反，以儒家思想为代表的“边缘”意识形态，仍然通过官方的正式安排或者民间的非正式途径，继续得以延续和发展，并对法家思想形成现实或者潜在的竞争性威胁。大一统的政治建构，消除了战国时代“强国务兼并，弱国务力守”（《商君书·开塞》）的国家竞争态势，从而削弱了法家思想彰显其思想力量的现实基础。国家意识形态的定位，也从指导国家之间的竞争转换到整合国家内部的关系。此时，强调“亲亲”“尊尊”，以“五伦”为中心，以“礼”正名分的儒家思想便应运再生。正是因为如此，秦帝国覆灭之后，儒家学说才得以迅速勃兴，最终在以董仲舒为代表的第二代儒家提出的“罢黜百家、独尊儒术”的意识形态战略设计之下，成为了新的正统政治观念。为了有效发挥儒家意识形态的功能，第二代儒家对先前法家思想的合理性进行了系统的颠覆。而司马迁在《史记》中对法家的曲解，则进一步削弱了法家思想合理性在汉代及其后世的地位，并且形成了国人的一种具有刻板形象的历史记忆，即秦帝国的灭亡源自于法制的残暴，而秦国法制的残暴则源自于法家的政治主张。而自19世纪末20世纪初开始，法家思想的多舛命运有了改变的机遇。随着帝国主义的持续扩张和西方列强侵略的不断加剧，中国和中华民族被抛进了“新战国时代”。面对“新战国时代”下的现实政治需求和政治实践，先前的儒家思想呈现出显著的思想缺陷和理论性短板。为了实现富国强兵、救亡图存和保国保种，以王先慎及其堂兄王先谦、梁启超、陈启天和常燕生等人为代表的新法家，大力倡导国人重新审视法家思想的现代意义，主张在以“兼弱攻昧，取乱侮亡”为法则的“新战国时代”中，发展出与时俱进的“新法家思想”。①这种新法家思想的核心，就是“以‘生物史观’为基础的新法治主义。” 〔1 〕新中国成立后，尤其是20世纪70年代，法家思想曾随着政治运动的发展而成为显学，备受国人之关注。而正如笔者指出的那样，在21世纪，“发掘先秦法家治国理政观的现代价值，实现法家思想的创造性转化，不仅能够深化对法家思想乃至中国传统政治哲学的理解，彰显中国哲学的内在智慧和魅力，而且在实践上有助于建构中国国家治理现代性和治国理政的中国模式。” 〔2 〕
然而值得注意的是，先秦法家的合理性与当代价值，却再次面临着新的观念挑战以及由此形成的一个可能的或者潜在的“危机”。不消除这个危机，那么先秦法家的当代价值和创造性转化就不可能得以顺利地展开和实现，先秦法家思想对于当下中国的“四个全面”战略的布局及其推进也就难以生成智识性支撑和启示性意义。
众所周知，从20世纪80年代开始，西方法理学便逐步系统地进入中国法学界，经过30多年的不断扩展，有力地参与建构了中国现代法治话语体系。而在这种由西方法理学参与建构的中国法理学语境中，存在着一种声音和观点，即所谓的“法律的强制力（和威慑性）观念的弱化”。换言之，自二战以来，以哈特和富勒等西方法理学巨擘为代表的部分西方法理学家和中国学者都强调，强制、制裁和威慑并不是法律的构成要素和本质特征，因而在理解法律概念的过程中对其应当予以剔除。与此同时，以废除死刑为特征的刑法轻缓化运动在西欧国家的推动下不断发展，加剧了人们对于这种观点的传播和认同。
如果上述关于西方法理学的发展趋势的判断能成立的话，那么以严刑峻法为重要主张和特征的法家思想，其合理性和当代价值，则必然在21世纪面临根本性的挑战。鉴于此，笔者想进一步追问，西方法理学果真有法律的强制力（和威慑性）观念不断弱化的趋势吗？是否存在不同的声音？到底该如何看待法律的强制力（和威慑性）在法律概念中的地位和角色？为了回答这些问题，笔者将在论证西方所谓的“法律的强制力（和威慑性）观念弱化”只不过是一个虚幻观念的基础上，最终论证法家思想在当代中国仍然具有合理性和意义。
一、法律强制力观念的弱化
（一）古老的传统：作为法律本质特征的强制力
法律人类学的研究成果表明，法律起源于原始社群的禁忌规则。自法律诞生时起，强制力与威慑性，就成为法律的本质特征。正是强制、惩罚和威慑，使得法律有别于其他类型的社会控制系统，并通过定分止争的制度性功能，传递和重述着古老的公正观念，最终有效实现和维系着人类社会的有序性，塑造着人作为一种规范性动物的本质。承认强制力与威慑性是法律的本质特征，是20世纪之前东西方法律理论的共同之处。在中国，先秦时期的法家就已经明确提出以国家强制力为后盾的严刑峻法的主张。具体而言，法家认为，有效的国家治理，不可能来自于“为国以礼”和“为政以德”，而是在于“以法治国”和“以法为教”。而先秦法家法治主义的实现路径，则是“不失疏远、不别亲近”地赏功和罚罪。不仅是“刑过不避大臣，赏善不遗匹夫”， 〔3 〕（《有度》）“信赏必罚”，而且还要“厚赏重罚”“轻罪重罚”。先秦法家的“重刑主义”，在齐法家那里，就表现为“禁不可以不重”， 〔4 〕（《正世》）而在秦法家那里则表述为“禁奸止过，莫若重刑”， 〔5 〕（《赏刑》）以及“罚莫如重而必，使民畏之”， 〔3 〕（《五蠹》）“重其刑罚以禁奸邪”。〔3 〕 （《六反》）先秦法家的这种重刑主义，在法家自身看来，却有着一种道德基础和伦理价值，即“以刑去刑”的“爱民”论。某种意义上，通过“严刑重罚”来实现“以刑去刑”，反映出法家的治道与治术的精粹。正如有学者指出的那样，“从‘国家治理’的角度，可以对法家厚赏重刑做出新的解释，同时也可以发现法家思想在实现‘国治’‘国强’中的积极作用”。〔6 〕因为在法家看来，“轻刑”会伤民。刑罚过轻，则法律的威慑性难以生成，民众也就敢于违犯法律的规定。如果用重刑来处罚轻罪，那么人们也不敢去犯轻罪，重罪也就不会有了。所谓“行刑，重其重者，轻其轻者，轻者不止，则重者无从止矣，此谓治之于其乱也。故重轻，则刑去事成，国强。” 〔5 〕说民质言之，就是“刑重而必得，则民不敢试，故国无刑民”。〔5 〕（《赏刑》） 〔7〕丹尼斯·罗伊德.法律的理念〔M〕.张茂柏，译.北京：新星出版社，2005.
〔8〕涅尔谢相茨.古希腊政治学说〔M〕.蔡拓，译.北京：商务印书馆，1991.
〔9〕阿奎那.阿奎那政治著作选〔M〕.马清槐，译.北京：商务印书馆，1982.
〔10〕刘 星.语境中的法学与法律——民主的一个叙事立场〔M〕.北京：法律出版社，2001.
〔11〕富 勒.法律的道德性〔M〕.郑戈，译.北京：商务印书馆，2005.
〔12〕博登海默.法理学——法律哲学与法律方法〔M〕.邓正来，译，中国政法大学出版社，1999.
〔13〕昂格尔.现代社会中的法律〔M〕.吴玉章，周汉华，译.北京：译林出版社，2001.
〔14〕孟 子〔M〕.方勇，注.北京：中华书局，2015.
〔15〕卢 梭.社会契约论〔M〕.何兆武，译.北京：商务印书馆，2003.
〔16〕约瑟夫·拉兹.法律体系的概念〔M〕.吴玉章，译.北京：法制出版社，2003.
〔17〕约翰·罗尔斯.正义论〔M〕.何怀宏，等译.北京：中国社会科学出版社，1988.
〔18〕约翰·菲尼斯.自然法与自然权利〔M〕.董娇娇，等译.北京：中国政法大学出版社，2005.
〔19〕吕世伦.现代西方法学流派：上卷〔M〕.北京：中国大百科全书出版社，2000.
〔20〕Candace J.Groudine.Authority： H.L.A.Hart and the Problem with Legal Positivism〔J〕.The Journal of Libertarian Studies，1980（3）.
〔21〕于 海.西方社會思想史〔M〕.上海：复旦大学出版社，1993.
〔22〕戴维·米勒，韦农·波格丹诺.布莱克维尔政治学百科全书〔M〕.邓正来，等译.北京：中国政法大学出版社，2002.
〔23〕Karl Olivecrona.Law As Fact〔M〕.Oxford University Press，1939.
〔24〕习近平.在哲学社会科学工作座谈会上的讲话〔EB/OL〕.http：//politics.people.com.cn/n1/2016/0518/c1024-28361421-2.html.
〔25〕钱锦宇.中国国家治理的现代性建构与法家思想的现代性转换〔J〕.法学论坛，2015（3）.
责任编辑 杨在平
〔关键词〕 先秦法家，时代性危机，强制力，威慑性
〔中图分类号〕D920.0 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1004-4175（2017）01-0023-08
自春秋战国以来，法家思想就作为一种强有力的政治意识形态，积极参与并塑造着国家制度和政治實践。随着秦帝国横扫六合、统一天下，法家思想更是作为正统的政治意识形态而展现出其固有的学说特色和思想力量。然而自汉代“罢黜百家、独尊儒术”这一意识形态战略确立以来，法家思想的历史意义与合理性价值，就遭遇了一次颠覆性的时代性危机。因为春秋战国以来的政治意识形态竞争，并没有随着秦帝国的统一而彻底消亡。相反，以儒家思想为代表的“边缘”意识形态，仍然通过官方的正式安排或者民间的非正式途径，继续得以延续和发展，并对法家思想形成现实或者潜在的竞争性威胁。大一统的政治建构，消除了战国时代“强国务兼并，弱国务力守”（《商君书·开塞》）的国家竞争态势，从而削弱了法家思想彰显其思想力量的现实基础。国家意识形态的定位，也从指导国家之间的竞争转换到整合国家内部的关系。此时，强调“亲亲”“尊尊”，以“五伦”为中心，以“礼”正名分的儒家思想便应运再生。正是因为如此，秦帝国覆灭之后，儒家学说才得以迅速勃兴，最终在以董仲舒为代表的第二代儒家提出的“罢黜百家、独尊儒术”的意识形态战略设计之下，成为了新的正统政治观念。为了有效发挥儒家意识形态的功能，第二代儒家对先前法家思想的合理性进行了系统的颠覆。而司马迁在《史记》中对法家的曲解，则进一步削弱了法家思想合理性在汉代及其后世的地位，并且形成了国人的一种具有刻板形象的历史记忆，即秦帝国的灭亡源自于法制的残暴，而秦国法制的残暴则源自于法家的政治主张。而自19世纪末20世纪初开始，法家思想的多舛命运有了改变的机遇。随着帝国主义的持续扩张和西方列强侵略的不断加剧，中国和中华民族被抛进了“新战国时代”。面对“新战国时代”下的现实政治需求和政治实践，先前的儒家思想呈现出显著的思想缺陷和理论性短板。为了实现富国强兵、救亡图存和保国保种，以王先慎及其堂兄王先谦、梁启超、陈启天和常燕生等人为代表的新法家，大力倡导国人重新审视法家思想的现代意义，主张在以“兼弱攻昧，取乱侮亡”为法则的“新战国时代”中，发展出与时俱进的“新法家思想”。①这种新法家思想的核心，就是“以‘生物史观’为基础的新法治主义。” 〔1 〕新中国成立后，尤其是20世纪70年代，法家思想曾随着政治运动的发展而成为显学，备受国人之关注。而正如笔者指出的那样，在21世纪，“发掘先秦法家治国理政观的现代价值，实现法家思想的创造性转化，不仅能够深化对法家思想乃至中国传统政治哲学的理解，彰显中国哲学的内在智慧和魅力，而且在实践上有助于建构中国国家治理现代性和治国理政的中国模式。” 〔2 〕
然而值得注意的是，先秦法家的合理性与当代价值，却再次面临着新的观念挑战以及由此形成的一个可能的或者潜在的“危机”。不消除这个危机，那么先秦法家的当代价值和创造性转化就不可能得以顺利地展开和实现，先秦法家思想对于当下中国的“四个全面”战略的布局及其推进也就难以生成智识性支撑和启示性意义。
众所周知，从20世纪80年代开始，西方法理学便逐步系统地进入中国法学界，经过30多年的不断扩展，有力地参与建构了中国现代法治话语体系。而在这种由西方法理学参与建构的中国法理学语境中，存在着一种声音和观点，即所谓的“法律的强制力（和威慑性）观念的弱化”。换言之，自二战以来，以哈特和富勒等西方法理学巨擘为代表的部分西方法理学家和中国学者都强调，强制、制裁和威慑并不是法律的构成要素和本质特征，因而在理解法律概念的过程中对其应当予以剔除。与此同时，以废除死刑为特征的刑法轻缓化运动在西欧国家的推动下不断发展，加剧了人们对于这种观点的传播和认同。
如果上述关于西方法理学的发展趋势的判断能成立的话，那么以严刑峻法为重要主张和特征的法家思想，其合理性和当代价值，则必然在21世纪面临根本性的挑战。鉴于此，笔者想进一步追问，西方法理学果真有法律的强制力（和威慑性）观念不断弱化的趋势吗？是否存在不同的声音？到底该如何看待法律的强制力（和威慑性）在法律概念中的地位和角色？为了回答这些问题，笔者将在论证西方所谓的“法律的强制力（和威慑性）观念弱化”只不过是一个虚幻观念的基础上，最终论证法家思想在当代中国仍然具有合理性和意义。
一、法律强制力观念的弱化
（一）古老的传统：作为法律本质特征的强制力
法律人类学的研究成果表明，法律起源于原始社群的禁忌规则。自法律诞生时起，强制力与威慑性，就成为法律的本质特征。正是强制、惩罚和威慑，使得法律有别于其他类型的社会控制系统，并通过定分止争的制度性功能，传递和重述着古老的公正观念，最终有效实现和维系着人类社会的有序性，塑造着人作为一种规范性动物的本质。承认强制力与威慑性是法律的本质特征，是20世纪之前东西方法律理论的共同之处。在中国，先秦时期的法家就已经明确提出以国家强制力为后盾的严刑峻法的主张。具体而言，法家认为，有效的国家治理，不可能来自于“为国以礼”和“为政以德”，而是在于“以法治国”和“以法为教”。而先秦法家法治主义的实现路径，则是“不失疏远、不别亲近”地赏功和罚罪。不仅是“刑过不避大臣，赏善不遗匹夫”， 〔3 〕（《有度》）“信赏必罚”，而且还要“厚赏重罚”“轻罪重罚”。先秦法家的“重刑主义”，在齐法家那里，就表现为“禁不可以不重”， 〔4 〕（《正世》）而在秦法家那里则表述为“禁奸止过，莫若重刑”， 〔5 〕（《赏刑》）以及“罚莫如重而必，使民畏之”， 〔3 〕（《五蠹》）“重其刑罚以禁奸邪”。〔3 〕 （《六反》）先秦法家的这种重刑主义，在法家自身看来，却有着一种道德基础和伦理价值，即“以刑去刑”的“爱民”论。某种意义上，通过“严刑重罚”来实现“以刑去刑”，反映出法家的治道与治术的精粹。正如有学者指出的那样，“从‘国家治理’的角度，可以对法家厚赏重刑做出新的解释，同时也可以发现法家思想在实现‘国治’‘国强’中的积极作用”。〔6 〕因为在法家看来，“轻刑”会伤民。刑罚过轻，则法律的威慑性难以生成，民众也就敢于违犯法律的规定。如果用重刑来处罚轻罪，那么人们也不敢去犯轻罪，重罪也就不会有了。所谓“行刑，重其重者，轻其轻者，轻者不止，则重者无从止矣，此谓治之于其乱也。故重轻，则刑去事成，国强。” 〔5 〕说民质言之，就是“刑重而必得，则民不敢试，故国无刑民”。〔5 〕（《赏刑》） 〔7〕丹尼斯·罗伊德.法律的理念〔M〕.张茂柏，译.北京：新星出版社，2005.
〔8〕涅尔谢相茨.古希腊政治学说〔M〕.蔡拓，译.北京：商务印书馆，1991.
〔9〕阿奎那.阿奎那政治著作选〔M〕.马清槐，译.北京：商务印书馆，1982.
〔10〕刘 星.语境中的法学与法律——民主的一个叙事立场〔M〕.北京：法律出版社，2001.
〔11〕富 勒.法律的道德性〔M〕.郑戈，译.北京：商务印书馆，2005.
〔12〕博登海默.法理学——法律哲学与法律方法〔M〕.邓正来，译，中国政法大学出版社，1999.
〔13〕昂格尔.现代社会中的法律〔M〕.吴玉章，周汉华，译.北京：译林出版社，2001.
〔14〕孟 子〔M〕.方勇，注.北京：中华书局，2015.
〔15〕卢 梭.社会契约论〔M〕.何兆武，译.北京：商务印书馆，2003.
〔16〕约瑟夫·拉兹.法律体系的概念〔M〕.吴玉章，译.北京：法制出版社，2003.
〔17〕约翰·罗尔斯.正义论〔M〕.何怀宏，等译.北京：中国社会科学出版社，1988.
〔18〕约翰·菲尼斯.自然法与自然权利〔M〕.董娇娇，等译.北京：中国政法大学出版社，2005.
〔19〕吕世伦.现代西方法学流派：上卷〔M〕.北京：中国大百科全书出版社，2000.
〔20〕Candace J.Groudine.Authority： H.L.A.Hart and the Problem with Legal Positivism〔J〕.The Journal of Libertarian Studies，1980（3）.
〔21〕于 海.西方社會思想史〔M〕.上海：复旦大学出版社，1993.
〔22〕戴维·米勒，韦农·波格丹诺.布莱克维尔政治学百科全书〔M〕.邓正来，等译.北京：中国政法大学出版社，2002.
〔23〕Karl Olivecrona.Law As Fact〔M〕.Oxford University Press，1939.
〔24〕习近平.在哲学社会科学工作座谈会上的讲话〔EB/OL〕.http：//politics.people.com.cn/n1/2016/0518/c1024-28361421-2.html.
〔25〕钱锦宇.中国国家治理的现代性建构与法家思想的现代性转换〔J〕.法学论坛，2015（3）.
责任编辑 杨在平