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摘要：纵观世界，期待不可能理论作为规范责任论的核心内容，在德、日等大陆法系国家的刑法学界都得到了长足的发展和广泛的认可；并且不论是在中国古代还是现行的刑法中都存在着它的缩影。但由于我国刑法理论体系的原因，这一理论并不存在于我国刑法理论的框架之中，使得这一充满人性关怀的理论无法发挥其出罪功能。
关键词：期待不可能构成要件刑法
作者简介：刘超群，福建电力职业技术学院教师。
中图分类号：D914 文献标识码：A文章编号：1009-0592(2011)08-005-02
一、期待不可能理论的内涵
刑法中的期待不可能理论发源于德国“癖马案”。它揭示了行为人在行为时，如果基于当时的具体情况而无法期待其能实施合法行为，即使行为人由于过失而实施了违法行为，那么也不应当追究其所为的无期待可能性的行为的刑事责任。这是当时人们对于刑法中期待不可能理论的最原始的一次理解和表达。
期待不可能理论是规范责任论的核心概念。规范责任论认为，不具有故意或者过失的行为，没有责任；但如果具有了故意或者过失，却因存在特殊外部情况致使行为人难以作出正常的意思决定，那么即使行为人作出了违法行为，因其缺乏期待可能性这一归责要素，也足以阻却其责任，不能对行为人加以非难。豍规范责任论将期待不可能作为归责的一个必不可少的要素，当一个人具有期待可能性时，才有可能对行为人作出否定性的评价、追究相应的责任；反之，如果期待不可能，则只能作出正当性的评价、不应当追究责任。
期待可能性和期待不可能是两个对称的概念。它们分别从积极与消极两个方面对同一个理论进行表述，其本质上所诠释的理论内涵是统一的。笔者认为，所谓期待可能性，是指依据行为人行为时的具体情况，能够期待行为人不实施违法行为而实施适法行为；期待不可能，是指依据行为人行为时的具体情况，不能够期待行为人不实施违法行为而实施适法行为。
二、期待不可能理论在我国刑法中的体现
（一）期待不可能理论在中国古代刑法中的体现
虽然期待不可能理论是现代刑法学的产物，但是在中国古代刑法中，为了解决法礼冲突的尴尬局面而确立的一些制度就早已蕴含着期待不可能理论的思想精髓。
1．亲亲相隐
亲亲相隐历来是儒家思想的主张。其具体含义是：亲属之间有罪应当互相隐瞒，不告发和不作证的不论罪；反之要论罪。实行这一制度的根源在于维护封建伦常和家族制度，巩固君主专制统治。
“父为子隐，子为父隐，直在其中矣”，这可能是期待不可能在我国最早的思想渊源之一。尽管法律在原则上不允许人们为触犯刑罚的人隐瞒罪行，但是出于父子之义或者夫妻之情，在道义上是不允许父子或者夫妻出卖亲情的。因此，父子或者夫妻之间隐瞒罪行，不但在道义上不能被批判，同时也不应当对其科以刑罚。这无疑体现了期待不可能理论的思想。
2．对替父报仇的宽赦
在古代，血亲复仇曾一度成为社会的普遍现象，替父报仇的故事层出不穷。“孝”是衡量一个人的重要标准，正所谓“杀父仇人不共戴天”。因此，虽然依刑律，故意杀人者死；但是为报父仇而杀人，虽于法不容、但于情可悯，通常在刑罚时给予寬刑或赦免。这种对替父报仇的宽赦，兼顾了法与情。
当父亲被仇人杀害，作为一个饱受儒家思想熏陶的孝子，我们不能期待其违背心中尽孝的道义而放弃替父报仇，这正好体现了期待不可能理论的思想。
（二）期待不可能理论在中国现代刑法中的体现
1．在刑法条文中的体现
在我国现行的刑法中，《刑法》的第61条浸透着期待不可能理论所体现的价值。该法条在量刑时关注到了行为人在犯罪时的具体情况，正体现了期待不可能理论对量刑所起的作用。
另外，在有部分学者认为，刑法中关于正当防卫和紧急避险的条文，也反映了期待不可能理论。笔者并不赞同，理由如下：正当防卫和紧急避险是构成要件违法性中的违法阻却事由，不能将其与属于构成要件有责性中的责任阻却事由混为一谈。实际上将正当防卫和紧急避险归因为期待不可能问题，是没有正确的将“违法”与“有责”进行区分。“违法”讨论的是行为人所为的行为是否正当；而“有责”讨论的是行为人所为的不具有正当性的行为是否应当追究刑事责任，有责性的判断是建立在行为违法的基础上；也就是说，倘若行为人所为的行为具有正当防卫或者紧急避险等违法阻却事由时，那么对于罪行的认定就已经可以以无罪终结，无须再对包含着期待不可能这一归责要素的有责性问题进行判断。
2．在司法解释中的体现
对于期待不可能理论，除了在我国现行刑法条文中有所体现外，在相关司法解释中也予以了认可。最典型的如最高院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定：虽不直接驾驶机动车但指使、强令的单位主管人员、机动车辆所有人或机动车辆承包人也构成交通肇事罪，但没有规定直接驾驶车辆的司机构成本罪，真正原因就在于期待不可能理论的运用。与德国的“癖马案”体现的精神相似，我们很难期待司机不畏惧丢失工作岗位而拒绝单位主管人员、车辆所有人或者车辆承包人的指使、强令行为，因此在此种情形下司机不过是处于强势地位者的支配工具而已。又如，最高院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定：“已满16周岁不满18周岁的人盗窃自己家庭或者近亲属财物,或者盗窃其他亲属财物但其他亲属要求不予追究的,可不以犯罪处理。”这很大程度上也折射出期待不可能理论在定罪时能够基于对人性的关怀，设身处地的进行裁判。
此外，在司法实践中，对于有配偶的妇女被拐卖后重婚的，不以重婚罪论处；对于因遭受自然灾害流落他乡或者配偶长期外出下落不明，又与他人结婚的，不以重婚罪论处；对于行为人犯罪后毁灭自己犯罪的证据或者雇人帮助毁灭罪证的的行为，不以毁灭证据罪论处；被非法关押或根本无罪的人脱逃的话，不以脱逃罪论处；对于在贫民区为没有钱看病的农民工治病而致人死亡的赤脚医生，不能以非法行医罪对其进行追究；对于长期遭受丈夫虐待而伤害丈夫的，不能以故意伤害罪判处。之所以如此，正是由于缺乏期待可能性，即期待不可能。这些案件的处理都可以期待不可能理论为支撑,使得司法判决能够真正的达到法律效果与社会效果的统一。
三、我国如何引入期待不可能理论
如前所述，不论是在中国古代还是在现行的刑法中，都或多或少的存在着期待不可能理论的缩影；但是由于我国刑法学理论体系的原因，这一理论并不在我国刑法学理论体系之中。
（一）期待不可能理论在我国的借鉴意义
随着我国民主法治的不断进步和构建社会主义和谐社会进程的逐渐加快，我国要引入这种体现“法不强人所难”的充满人性关怀的期待不可能理论是大势所趋。笔者认为，期待不可能理论在我国的借鉴意义十分深远，其主要表现在以下三个方面：
1．在刑法理论方面
合理的借鉴期待不可能理论能够完善我国的刑法体系，填补该理论在我国刑法学理论架构中的空白。我国一直以来沿用的是渊源于苏联藕合式犯罪构成模式，即四要件说，它包括犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面。这四个要件是平行的，但正是由于这种相互依存的性质限制了阻却犯罪事由的独立地位，使得期待不可能理论在我国的刑法体系中一直没有找到合适的位置，无法很好的发挥其出罪功能。
2．在预防犯罪方面
合理的借鉴期待不可能理论能够使得刑法立足于人性，充分的关注人性中的弱点，使得刚性的刑罚更加的人性化，体现了刑法对人性的关怀与尊重。这样以人为本会更有利于培养公民对于刑法的认同度，而使得大家能够更加自觉的遵守良法，以达到刑法预防犯罪的目的。
3．在保障人权方面
合理的借鉴期待不可能理论能够避免国家刑罚权的滥用，展示了刑法对人性的关怀与尊重，以达到合理懲罚犯罪和充分保障人权的统一。期待不可能理论要求法官在定罪量刑前将目光集中投射到具体情境中去，即要求对行为人行为时的具体情形加以考虑，在惩罚犯罪时更加注重对于具体个案的全面考察。期待不可能的出罪功能能够帮助刑法在惩罚犯罪的同时，充分保障人权，兼顾个案正义的实现，使得案件的处理能够达到法律效果和社会效果的统一的境界。
（二）我国如何引入期待不可能理论之我见
当引入期待不可能理论时，如何正确的为其在犯罪论体系中找到合适的位置是一个亟待解决的问题。是将期待不可能理论融入我国现行的犯罪构成理论及其相关理论中去，还是重新构建我国的犯罪构成理论体系，值得我国的刑法学界进行深思与探讨。
笔者认为，我国现行的四要件说并不能给予刑法中期待不可能理论存在的空间；如果期待不可能理论想要在中国的现行刑法中大展拳脚，那么我们就应当要当机立断地对我国现行的犯罪构成理论进行一番大刀阔斧的改革。我们应当摒弃传统所用的藕合式犯罪构成模式，而尝试采用逻辑更加严密与科学的大陆法系递进式犯罪论体系，将期待不可能性理论置于构成要件的有责性当中，作为一种阻却责任的事由。
首先，如果行为人的行为与刑法条文中对某一犯罪所描述的特征完全吻合，那么就可认定该行为具备了构成要件的该当性；而后，在满足了构成要件的该当性的基础上，如果该行为侵害或者威胁了刑法所保护的合法权益，且又不存在正当防卫、紧急避险等刑法上所规定的违法阻却事由和自救行为、被害人承诺、正当业务和义务冲突等超法规的违法阻却事由时，那么就可以认定该行为具有构成要件的违法性；最后，要想定罪量刑，还必须判断行为人对其所为的行为负有责任，即具备构成要件的有责性。具体而言，行为人要负有责任，首先要具有责任能力，其次要对其实施的行为具有故意或者过失的心理联系，再次行为人要能响应法律的呼吁和号召，即具有期待可能性；若行为人处于两难境地，期待不可能时，则阻却责任。只有这样，才能给予期待不可能理论扎根于我国司法实践的肥沃土壤。
注释：
①童德华．刑法中的期待可能性论．中国政法大学出版社．2004年版．第6页．
参考文献：
[1]马克昌．刑法学．高等教育出版社．2006年版．
[2][日]佐伯千仞．刑法中期待可能性的思想．有斐阁．1985年版．
关键词：期待不可能构成要件刑法
作者简介：刘超群，福建电力职业技术学院教师。
中图分类号：D914 文献标识码：A文章编号：1009-0592(2011)08-005-02
一、期待不可能理论的内涵
刑法中的期待不可能理论发源于德国“癖马案”。它揭示了行为人在行为时，如果基于当时的具体情况而无法期待其能实施合法行为，即使行为人由于过失而实施了违法行为，那么也不应当追究其所为的无期待可能性的行为的刑事责任。这是当时人们对于刑法中期待不可能理论的最原始的一次理解和表达。
期待不可能理论是规范责任论的核心概念。规范责任论认为，不具有故意或者过失的行为，没有责任；但如果具有了故意或者过失，却因存在特殊外部情况致使行为人难以作出正常的意思决定，那么即使行为人作出了违法行为，因其缺乏期待可能性这一归责要素，也足以阻却其责任，不能对行为人加以非难。豍规范责任论将期待不可能作为归责的一个必不可少的要素，当一个人具有期待可能性时，才有可能对行为人作出否定性的评价、追究相应的责任；反之，如果期待不可能，则只能作出正当性的评价、不应当追究责任。
期待可能性和期待不可能是两个对称的概念。它们分别从积极与消极两个方面对同一个理论进行表述，其本质上所诠释的理论内涵是统一的。笔者认为，所谓期待可能性，是指依据行为人行为时的具体情况，能够期待行为人不实施违法行为而实施适法行为；期待不可能，是指依据行为人行为时的具体情况，不能够期待行为人不实施违法行为而实施适法行为。
二、期待不可能理论在我国刑法中的体现
（一）期待不可能理论在中国古代刑法中的体现
虽然期待不可能理论是现代刑法学的产物，但是在中国古代刑法中，为了解决法礼冲突的尴尬局面而确立的一些制度就早已蕴含着期待不可能理论的思想精髓。
1．亲亲相隐
亲亲相隐历来是儒家思想的主张。其具体含义是：亲属之间有罪应当互相隐瞒，不告发和不作证的不论罪；反之要论罪。实行这一制度的根源在于维护封建伦常和家族制度，巩固君主专制统治。
“父为子隐，子为父隐，直在其中矣”，这可能是期待不可能在我国最早的思想渊源之一。尽管法律在原则上不允许人们为触犯刑罚的人隐瞒罪行，但是出于父子之义或者夫妻之情，在道义上是不允许父子或者夫妻出卖亲情的。因此，父子或者夫妻之间隐瞒罪行，不但在道义上不能被批判，同时也不应当对其科以刑罚。这无疑体现了期待不可能理论的思想。
2．对替父报仇的宽赦
在古代，血亲复仇曾一度成为社会的普遍现象，替父报仇的故事层出不穷。“孝”是衡量一个人的重要标准，正所谓“杀父仇人不共戴天”。因此，虽然依刑律，故意杀人者死；但是为报父仇而杀人，虽于法不容、但于情可悯，通常在刑罚时给予寬刑或赦免。这种对替父报仇的宽赦，兼顾了法与情。
当父亲被仇人杀害，作为一个饱受儒家思想熏陶的孝子，我们不能期待其违背心中尽孝的道义而放弃替父报仇，这正好体现了期待不可能理论的思想。
（二）期待不可能理论在中国现代刑法中的体现
1．在刑法条文中的体现
在我国现行的刑法中，《刑法》的第61条浸透着期待不可能理论所体现的价值。该法条在量刑时关注到了行为人在犯罪时的具体情况，正体现了期待不可能理论对量刑所起的作用。
另外，在有部分学者认为，刑法中关于正当防卫和紧急避险的条文，也反映了期待不可能理论。笔者并不赞同，理由如下：正当防卫和紧急避险是构成要件违法性中的违法阻却事由，不能将其与属于构成要件有责性中的责任阻却事由混为一谈。实际上将正当防卫和紧急避险归因为期待不可能问题，是没有正确的将“违法”与“有责”进行区分。“违法”讨论的是行为人所为的行为是否正当；而“有责”讨论的是行为人所为的不具有正当性的行为是否应当追究刑事责任，有责性的判断是建立在行为违法的基础上；也就是说，倘若行为人所为的行为具有正当防卫或者紧急避险等违法阻却事由时，那么对于罪行的认定就已经可以以无罪终结，无须再对包含着期待不可能这一归责要素的有责性问题进行判断。
2．在司法解释中的体现
对于期待不可能理论，除了在我国现行刑法条文中有所体现外，在相关司法解释中也予以了认可。最典型的如最高院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定：虽不直接驾驶机动车但指使、强令的单位主管人员、机动车辆所有人或机动车辆承包人也构成交通肇事罪，但没有规定直接驾驶车辆的司机构成本罪，真正原因就在于期待不可能理论的运用。与德国的“癖马案”体现的精神相似，我们很难期待司机不畏惧丢失工作岗位而拒绝单位主管人员、车辆所有人或者车辆承包人的指使、强令行为，因此在此种情形下司机不过是处于强势地位者的支配工具而已。又如，最高院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定：“已满16周岁不满18周岁的人盗窃自己家庭或者近亲属财物,或者盗窃其他亲属财物但其他亲属要求不予追究的,可不以犯罪处理。”这很大程度上也折射出期待不可能理论在定罪时能够基于对人性的关怀，设身处地的进行裁判。
此外，在司法实践中，对于有配偶的妇女被拐卖后重婚的，不以重婚罪论处；对于因遭受自然灾害流落他乡或者配偶长期外出下落不明，又与他人结婚的，不以重婚罪论处；对于行为人犯罪后毁灭自己犯罪的证据或者雇人帮助毁灭罪证的的行为，不以毁灭证据罪论处；被非法关押或根本无罪的人脱逃的话，不以脱逃罪论处；对于在贫民区为没有钱看病的农民工治病而致人死亡的赤脚医生，不能以非法行医罪对其进行追究；对于长期遭受丈夫虐待而伤害丈夫的，不能以故意伤害罪判处。之所以如此，正是由于缺乏期待可能性，即期待不可能。这些案件的处理都可以期待不可能理论为支撑,使得司法判决能够真正的达到法律效果与社会效果的统一。
三、我国如何引入期待不可能理论
如前所述，不论是在中国古代还是在现行的刑法中，都或多或少的存在着期待不可能理论的缩影；但是由于我国刑法学理论体系的原因，这一理论并不在我国刑法学理论体系之中。
（一）期待不可能理论在我国的借鉴意义
随着我国民主法治的不断进步和构建社会主义和谐社会进程的逐渐加快，我国要引入这种体现“法不强人所难”的充满人性关怀的期待不可能理论是大势所趋。笔者认为，期待不可能理论在我国的借鉴意义十分深远，其主要表现在以下三个方面：
1．在刑法理论方面
合理的借鉴期待不可能理论能够完善我国的刑法体系，填补该理论在我国刑法学理论架构中的空白。我国一直以来沿用的是渊源于苏联藕合式犯罪构成模式，即四要件说，它包括犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面。这四个要件是平行的，但正是由于这种相互依存的性质限制了阻却犯罪事由的独立地位，使得期待不可能理论在我国的刑法体系中一直没有找到合适的位置，无法很好的发挥其出罪功能。
2．在预防犯罪方面
合理的借鉴期待不可能理论能够使得刑法立足于人性，充分的关注人性中的弱点，使得刚性的刑罚更加的人性化，体现了刑法对人性的关怀与尊重。这样以人为本会更有利于培养公民对于刑法的认同度，而使得大家能够更加自觉的遵守良法，以达到刑法预防犯罪的目的。
3．在保障人权方面
合理的借鉴期待不可能理论能够避免国家刑罚权的滥用，展示了刑法对人性的关怀与尊重，以达到合理懲罚犯罪和充分保障人权的统一。期待不可能理论要求法官在定罪量刑前将目光集中投射到具体情境中去，即要求对行为人行为时的具体情形加以考虑，在惩罚犯罪时更加注重对于具体个案的全面考察。期待不可能的出罪功能能够帮助刑法在惩罚犯罪的同时，充分保障人权，兼顾个案正义的实现，使得案件的处理能够达到法律效果和社会效果的统一的境界。
（二）我国如何引入期待不可能理论之我见
当引入期待不可能理论时，如何正确的为其在犯罪论体系中找到合适的位置是一个亟待解决的问题。是将期待不可能理论融入我国现行的犯罪构成理论及其相关理论中去，还是重新构建我国的犯罪构成理论体系，值得我国的刑法学界进行深思与探讨。
笔者认为，我国现行的四要件说并不能给予刑法中期待不可能理论存在的空间；如果期待不可能理论想要在中国的现行刑法中大展拳脚，那么我们就应当要当机立断地对我国现行的犯罪构成理论进行一番大刀阔斧的改革。我们应当摒弃传统所用的藕合式犯罪构成模式，而尝试采用逻辑更加严密与科学的大陆法系递进式犯罪论体系，将期待不可能性理论置于构成要件的有责性当中，作为一种阻却责任的事由。
首先，如果行为人的行为与刑法条文中对某一犯罪所描述的特征完全吻合，那么就可认定该行为具备了构成要件的该当性；而后，在满足了构成要件的该当性的基础上，如果该行为侵害或者威胁了刑法所保护的合法权益，且又不存在正当防卫、紧急避险等刑法上所规定的违法阻却事由和自救行为、被害人承诺、正当业务和义务冲突等超法规的违法阻却事由时，那么就可以认定该行为具有构成要件的违法性；最后，要想定罪量刑，还必须判断行为人对其所为的行为负有责任，即具备构成要件的有责性。具体而言，行为人要负有责任，首先要具有责任能力，其次要对其实施的行为具有故意或者过失的心理联系，再次行为人要能响应法律的呼吁和号召，即具有期待可能性；若行为人处于两难境地，期待不可能时，则阻却责任。只有这样，才能给予期待不可能理论扎根于我国司法实践的肥沃土壤。
注释：
①童德华．刑法中的期待可能性论．中国政法大学出版社．2004年版．第6页．
参考文献：
[1]马克昌．刑法学．高等教育出版社．2006年版．
[2][日]佐伯千仞．刑法中期待可能性的思想．有斐阁．1985年版．