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【案例简介】
卢某于2008年3月10日入职上海某机电公司（以下简称A公司）工作，任销售主管。每月固定工资6000元，另有销售奖金等。双方劳动合同在“保密条款”中明确约定“员工在职期间不得从事与A公司及其关联公司业务范围相似的任何第二职业，否则公司有权追究员工所造成损失的权利，最低补偿金额为10万元。甲方每月给予乙方100元作为保密补偿（已包含在基本工资内）”。双方最后一份劳动合同期限为2010年5月10日至2011年5月10日。2010年8月，A公司发现另一员工李某在“阿里巴巴”网站上以“上海某技术公司”（以下简称B公司）名义销售与本公司相同和近似的产品，经进一步查证，B公司于2010年5月28日注册成立，经营范围与A公司近乎一致，卢某即B公司的股东和法人。
2010年8月12日，A公司解除卢某劳动合同。随后A公司依据双方约定向卢某提起劳动仲裁，要求卢某赔偿经济损失10万元。
【蓝白评析】
本案案情虽然简单，但却涉及了较多的劳动法律问题，且部分问题在司法实践中仍存在较大争议，具体分析如下：
一、双方约定是否合法有效？
双方劳动合同约定内容细分为三点：1）员工在职期间不得从事与本公司及关联单位业务范围相似的任何第二职业；2）若员工违反，应赔偿损失，最低补偿金额为10万元；3）公司每月给与100元的保密补偿（已包含在基本工资内）。
首先，第1点约定内容，毋庸置疑，合理合法。这是公司基于保护商业秘密的需要而对员工在职行为的限制，因为这一行为不可避免的会泄漏公司的商业秘密，侵害公司利益。同时，这也是劳动者应尽的基本忠诚义务，符合《劳动合同法》的立法精神。
其次，第2点约定内容是否合法存在较大分歧。有观点认为“10万元”的约定为违约金，而依据《劳动合同法》第25条 规定，除履行培训服务期及离职竞业限制义务可约定违约金外，用人单位不得与劳动者约定违约金，因此该约定无效。另有观点认为，《劳动合同法》第23条规定，用人单位和劳动者可以约定竞业限制，竞业限制条款并非限于离职后，同时应包括在职期间，只是在职期间无需支付经济补偿。只要劳动者违反竞业限制约定，包含在职竞业和离职竞业，都应按照约定支付违约金。
依据《劳动合同法》第23条、24条 关于竞业限制规定的内容，竞业限制的定义和范围似乎并不明确，另据《上海市劳动合同条例》（以下简称《条例》）第16条规定“竞业限制的范围仅限于劳动者在离开用人单位一定期限内不得自营或者为他人经营与原用人单位有竞争的业务”。 显然，《条例》将竞业限制的范围限于劳动者离职之后。《劳动合同法》出台后，《条例》并未废止，在司法实践中，二者规定内容冲突部分依据劳动合同法规定执行。在上述案例审理过程中，仲裁机构和一审法院一致认为劳动合同法规定的违约金限于离职竞业限制约定。因此，若将第2点约定内容定性为违约金，本案的结果是可预见的。
另据《劳动法》第102条 、《劳动合同法》第23条第1款、第90条 规定，劳动者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。第2点实际是双方对损失赔偿标准的约定。这一约定金额是否有效，建立在员工违约行为给公司造成的实际损失的基础上，若实际损失远大于双方约定，则这一补偿金额无可厚非。
再次，第3点保密补偿约定是否合法。员工在职期间保守用人单位的商业秘密，既是职业道德的要求也是劳动者应尽的基本忠诚义务。因此是否支付保密费或保密补偿都不影响劳动者保密义务的履行。若双方约定保密补偿，但在工资单中未明确列明的，通常不予采信。
二、员工是否存在违约行为
本案中，卢某在职期间注册成立与所在公司经营范围近乎一致的公司，显然违反双方约定。卢某当庭辩称B公司仅是注册登记，并未实际经营。这是不符合常理的，同时B公司在阿里巴巴网站的宣传和销售即是其经营的具体体现。
三、员工行为是否给公司造成损失
本案中，员工的行为显然不可避免的侵害了公司的利益，如前所述，针对此种情形公司不得约定违约金，法律规定的损失补偿原则为公司权益保护提供了保障，但在案件处理中，仍困难重重。原因在于，损失补偿与违约金最大的不同在于，前者需要承担较重的举证责任，即不但要证明员工的违约行为，同时需要证明公司损失。而违约金则不同，无论公司损失是否存在，只要证明员工违约即可。
具体到案例，公司损失的证明是极为困难的，因B公司注册成立时间较短，且不规范经营，无从查证其实际营业收入。卢某在职期间利用A公司的资源，以B公司的名义向多个客户竞标项目，项目涉及金额高达数百万元，但未能查到卢某竞标成功的项目。这些项目涉及金额是否可直接作为公司的经济损失是有待商榷的。但确定的一点是，卢某的行为降低了A公司获得项目的可能性。因此，公司从如下几个方面主张损失：1）在职期间支付的工资及保密费；2）以B公司名义与客户沟通接洽的差旅费；3）业务损失。
四、审理结果
一审法院经审理认为：双方劳动合同中约定卢某在职期间不得从事与A公司业务范围相似的任何第二职业，否则公司有权追究员工造成损失的权利，该约定于法不悖，同时也是劳动者应尽的忠诚义务，应予遵守。由于卢某违反约定设立公司，公司虽然未能就实际损失提供证据，但卢某行为给公司造成的损失是确定存在的，理应赔偿。因双方约定的补偿数额过高，因此由法院酌定，由卢某赔偿经济损失1万元。
【操作建议】
1、“在职竞业限制”是否必须书面约定
“在职竞业限制”即负有保密义务的劳动者在职期间不得自营或为他人经营与所任职单位相同或近似的业务。
现有劳动法律法规对在职竞业限制无明确规定，虽然《劳动合同法》规定了竞业限制内容，但如前文所述，目前的普遍理解是限于对离职后竞业行为的约束，且建立在双方书面约定的基础上。
《劳动法》第99条 、《劳动合同法》第39条第（四）项 规定内容部分体现了对劳动者在职竞业行为的约束，即劳动者在职期间与其它用人单位建立劳动关系的，不得对原单位造成经济损失或严重影响，否则公司有权解除劳动合同并向员工索偿。
另《公司法》第149条 对企业的董事、高级管理人员在职期间的“竞业禁止”作了规定。未经股东会或者股东大会同意，董事、高级管理人员不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；或从事违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反规定所得的收入应当归公司所有。
负有保密义务的劳动者在职期间从事竞业行为，有违诚信和基本的道德准则，即使双方无任何约定，也是应予禁止的。基于现有规定尚不完善，建议公司与员工的对在职竞业行为予以书面约定。
2、“在职竞业限制”是否需要支付经济补偿
“在职竞业限制”是基于保护公司商业秘密的需要而对涉密员工在职行为的限制。在职竞业行为不可避免的泄漏公司的商业秘密，侵害公司利益。因此，“在职竞业限制”是涉密员工履行劳动合同的附随义务，劳动报酬已体现对劳动者提供劳动的对价，因此，公司无需再额外支付补偿。
3、“在职竞业限制”可否约定违约金
如前所述，目前的普遍理解认为，《劳动合同法》第25条规定的违约金限于培训服务期及离职竞业限制。“在职竞业限制”不可约定违约金，但可约定损失赔偿。考虑到实际操作中，公司损失举证的难度，结合现有类似案例判决情况，以员工在职期间工资的一定比例作为赔偿标准是目前比较容易被接受的主张。
卢某于2008年3月10日入职上海某机电公司（以下简称A公司）工作，任销售主管。每月固定工资6000元，另有销售奖金等。双方劳动合同在“保密条款”中明确约定“员工在职期间不得从事与A公司及其关联公司业务范围相似的任何第二职业，否则公司有权追究员工所造成损失的权利，最低补偿金额为10万元。甲方每月给予乙方100元作为保密补偿（已包含在基本工资内）”。双方最后一份劳动合同期限为2010年5月10日至2011年5月10日。2010年8月，A公司发现另一员工李某在“阿里巴巴”网站上以“上海某技术公司”（以下简称B公司）名义销售与本公司相同和近似的产品，经进一步查证，B公司于2010年5月28日注册成立，经营范围与A公司近乎一致，卢某即B公司的股东和法人。
2010年8月12日，A公司解除卢某劳动合同。随后A公司依据双方约定向卢某提起劳动仲裁，要求卢某赔偿经济损失10万元。
【蓝白评析】
本案案情虽然简单，但却涉及了较多的劳动法律问题，且部分问题在司法实践中仍存在较大争议，具体分析如下：
一、双方约定是否合法有效？
双方劳动合同约定内容细分为三点：1）员工在职期间不得从事与本公司及关联单位业务范围相似的任何第二职业；2）若员工违反，应赔偿损失，最低补偿金额为10万元；3）公司每月给与100元的保密补偿（已包含在基本工资内）。
首先，第1点约定内容，毋庸置疑，合理合法。这是公司基于保护商业秘密的需要而对员工在职行为的限制，因为这一行为不可避免的会泄漏公司的商业秘密，侵害公司利益。同时，这也是劳动者应尽的基本忠诚义务，符合《劳动合同法》的立法精神。
其次，第2点约定内容是否合法存在较大分歧。有观点认为“10万元”的约定为违约金，而依据《劳动合同法》第25条 规定，除履行培训服务期及离职竞业限制义务可约定违约金外，用人单位不得与劳动者约定违约金，因此该约定无效。另有观点认为，《劳动合同法》第23条规定，用人单位和劳动者可以约定竞业限制，竞业限制条款并非限于离职后，同时应包括在职期间，只是在职期间无需支付经济补偿。只要劳动者违反竞业限制约定，包含在职竞业和离职竞业，都应按照约定支付违约金。
依据《劳动合同法》第23条、24条 关于竞业限制规定的内容，竞业限制的定义和范围似乎并不明确，另据《上海市劳动合同条例》（以下简称《条例》）第16条规定“竞业限制的范围仅限于劳动者在离开用人单位一定期限内不得自营或者为他人经营与原用人单位有竞争的业务”。 显然，《条例》将竞业限制的范围限于劳动者离职之后。《劳动合同法》出台后，《条例》并未废止，在司法实践中，二者规定内容冲突部分依据劳动合同法规定执行。在上述案例审理过程中，仲裁机构和一审法院一致认为劳动合同法规定的违约金限于离职竞业限制约定。因此，若将第2点约定内容定性为违约金，本案的结果是可预见的。
另据《劳动法》第102条 、《劳动合同法》第23条第1款、第90条 规定，劳动者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。第2点实际是双方对损失赔偿标准的约定。这一约定金额是否有效，建立在员工违约行为给公司造成的实际损失的基础上，若实际损失远大于双方约定，则这一补偿金额无可厚非。
再次，第3点保密补偿约定是否合法。员工在职期间保守用人单位的商业秘密，既是职业道德的要求也是劳动者应尽的基本忠诚义务。因此是否支付保密费或保密补偿都不影响劳动者保密义务的履行。若双方约定保密补偿，但在工资单中未明确列明的，通常不予采信。
二、员工是否存在违约行为
本案中，卢某在职期间注册成立与所在公司经营范围近乎一致的公司，显然违反双方约定。卢某当庭辩称B公司仅是注册登记，并未实际经营。这是不符合常理的，同时B公司在阿里巴巴网站的宣传和销售即是其经营的具体体现。
三、员工行为是否给公司造成损失
本案中，员工的行为显然不可避免的侵害了公司的利益，如前所述，针对此种情形公司不得约定违约金，法律规定的损失补偿原则为公司权益保护提供了保障，但在案件处理中，仍困难重重。原因在于，损失补偿与违约金最大的不同在于，前者需要承担较重的举证责任，即不但要证明员工的违约行为，同时需要证明公司损失。而违约金则不同，无论公司损失是否存在，只要证明员工违约即可。
具体到案例，公司损失的证明是极为困难的，因B公司注册成立时间较短，且不规范经营，无从查证其实际营业收入。卢某在职期间利用A公司的资源，以B公司的名义向多个客户竞标项目，项目涉及金额高达数百万元，但未能查到卢某竞标成功的项目。这些项目涉及金额是否可直接作为公司的经济损失是有待商榷的。但确定的一点是，卢某的行为降低了A公司获得项目的可能性。因此，公司从如下几个方面主张损失：1）在职期间支付的工资及保密费；2）以B公司名义与客户沟通接洽的差旅费；3）业务损失。
四、审理结果
一审法院经审理认为：双方劳动合同中约定卢某在职期间不得从事与A公司业务范围相似的任何第二职业，否则公司有权追究员工造成损失的权利，该约定于法不悖，同时也是劳动者应尽的忠诚义务，应予遵守。由于卢某违反约定设立公司，公司虽然未能就实际损失提供证据，但卢某行为给公司造成的损失是确定存在的，理应赔偿。因双方约定的补偿数额过高，因此由法院酌定，由卢某赔偿经济损失1万元。
【操作建议】
1、“在职竞业限制”是否必须书面约定
“在职竞业限制”即负有保密义务的劳动者在职期间不得自营或为他人经营与所任职单位相同或近似的业务。
现有劳动法律法规对在职竞业限制无明确规定，虽然《劳动合同法》规定了竞业限制内容，但如前文所述，目前的普遍理解是限于对离职后竞业行为的约束，且建立在双方书面约定的基础上。
《劳动法》第99条 、《劳动合同法》第39条第（四）项 规定内容部分体现了对劳动者在职竞业行为的约束，即劳动者在职期间与其它用人单位建立劳动关系的，不得对原单位造成经济损失或严重影响，否则公司有权解除劳动合同并向员工索偿。
另《公司法》第149条 对企业的董事、高级管理人员在职期间的“竞业禁止”作了规定。未经股东会或者股东大会同意，董事、高级管理人员不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；或从事违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反规定所得的收入应当归公司所有。
负有保密义务的劳动者在职期间从事竞业行为，有违诚信和基本的道德准则，即使双方无任何约定，也是应予禁止的。基于现有规定尚不完善，建议公司与员工的对在职竞业行为予以书面约定。
2、“在职竞业限制”是否需要支付经济补偿
“在职竞业限制”是基于保护公司商业秘密的需要而对涉密员工在职行为的限制。在职竞业行为不可避免的泄漏公司的商业秘密，侵害公司利益。因此，“在职竞业限制”是涉密员工履行劳动合同的附随义务，劳动报酬已体现对劳动者提供劳动的对价，因此，公司无需再额外支付补偿。
3、“在职竞业限制”可否约定违约金
如前所述，目前的普遍理解认为，《劳动合同法》第25条规定的违约金限于培训服务期及离职竞业限制。“在职竞业限制”不可约定违约金，但可约定损失赔偿。考虑到实际操作中，公司损失举证的难度，结合现有类似案例判决情况，以员工在职期间工资的一定比例作为赔偿标准是目前比较容易被接受的主张。