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摘要：为把握宪法平等规范的动态意义，文章从适用方式的角度界定“原则”，借此指出宪法平等规范自身并非一个原则，作为原则的乃是“相同情况相同对待”与“不同情况不同对待”这两个平等规范的子项。宪法平等规范的确切含义由这两个子原则在具体情形下的权衡而定，从原则的视角出发，平等规范的动态意义能够得到融贯一致的解读。
关键词：平等规范；规则；原则
作者简介：王蕾(1976—)，女，黑龙江牡丹江人，法学博士，黑龙江大学法学院教师，从事宪法与行政法学研究。
中图分类号：D911文献标识码：A文章编号：1000-7504（2008）03-0089-06收稿日期：2007-04-30
我国宪法学界的通说认为，“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，这一平等规范即是一项（对国家而言的）原则，又是一项（对个人而言的）权利①。这里所说的“原则”是从平等规范内容的角度、在与“个人权利”相对比的意义上使用的，它是一种不具有个人可主张性的、国家有义务遵照履行的抽象概括性规范。其优点在于从静态意义上揭示了平等规范在人权保障体系中的基础性地位，缺点在于忽略了平等规范的动态意义，无法解释在应用过程中平等规范的特点。由于平等规范自身在文字表述上的模糊性，其含义的确定更多地依赖于适用过程的解释，因此，平等规范的动态意义不容忽略。本文从平等规范适用方式的角度辨析平等规范的原则性质，试图提供一种有关平等规范原则性质的更为精细的解释。
一、原则的意义
从适用方式的角度系统地解释原则的性质源于美国的德沃金，而在德国法学家阿历克西手中得以完善。在阿历克西看来，原则在与规则相对立的意义上具有“最佳化命令”、“分量性”以及“较弱的初步性”这三个特点。与本文相关的是原则在适用中所体现的前两个特征，以下就简要介绍之。
1. 作为“最佳化命令”的原则
由于原则都是关于一国法律体系中根本性事务的规定，单就这一点来说其应该绝对地被实现，但由于原则的表述上的模糊性，又使得它具有了不确定性，原则的内容就有了被限制的可能性，无法绝对地实现而只能表现为“最佳化命令”（“尽力实现的命令”）。原则的实现程度受到法律与事实两方面的限制，事实上的限制由特定时空的社会条件所构成，而法律上的限制则表现为与原则相对立的法律规范［1］（P47）。例如，公民迁徙自由的规定是一个原则性质的规范，公民的迁徙自由的实现，不仅受到现实的物质条件的限制，按现有的科学技术水平，公民不可能迁徙到月球上去长期居住；而且有关出国签证之类的法律规范也限制着迁徙自由的实现程度。而规则却体现为一种“确定性命令”，要么被实现要么不被实现，其自身没有实现程度的问题［2］。
2． 原则的“分量性”特征
由于每一个原则都体现为“最佳化命令”，都要求尽可能地予以实现。在个案中如果涉及两个以上的原则，在原则之间就存在冲突的可能性。原则之间的冲突与规则之间的冲突不同，它无法通过将一个设置成另一个的例外的方式或者通过宣布其中一个无效来解决，因为如果这样的话，那将意味着其中的一个永远优先于另一个，以此推论，法律体系中将存在着由不同原则按照优先关系排列而成的等级秩序，若如此，也就不会有“疑难案件”这回事了。“原则在不同的案件中有不同的分量，获得优先性的原则，总是那些对于具体的案件事实来说更为重要的原则。如果说，规则的冲突是在效力层面上的较量，那么，原则的竞争则是在分量的维度上进行，因为只有有效的原则才能参与竞争。”［1］（P50）并且，由具体的原则之间的优先关系，可以导出一个规则，这个规则以优先条件为事实构成，以获得优先的原则所指示的法律效果为规则的法律效果。如果优先原则P1在条件C1下所指示的法律后果为Q，则我们可以得到一个具体的规则：C1→Q ，也就是说，如果在条件C1下，P1优先于P2，那么，当条件C1得到满足的时候，则发生P1所指示的法律后果Q［1］（P54）。阿列克西将其称之为“碰撞法则”(the Law of Competing Principles)。“碰撞法则结合了原则层面与规则层面：经由原则碰撞的解决可得出一条规则，使得个案之事实可以涵盖于其下而确定了在个案中所应出现的法效果，由于这条规则乃是透过衡量相互冲突的原则而确立的，因此，原则形成了这条规则的理由。”［2］
3． “碰撞法则”的实现方式
在具体个案中，原则之间的碰撞将会导致原则之间的优先关系的产生，而在碰撞过程中如何衡量则是由“比例原则”所决定的①。适当性原则和必要性原则表达的是原则应该在事实可能的范围内最大限度地实现这一要求，它是原则“最佳化”的方向之一［1］（P397）。同样作为原则“最佳化”的方向之一，狭义的比例原则表达的是原则在法律可能的范围内最大限度地实现这一要求［1］（P401）。原则实现的“法律上可能的范围”的决定性因素是与其竞争的原则，竞争性原则在当前案件下的分量越重，作为其对手的原则在法律上可能的范围内实现的程度越小，反之竞争性原则在当前案件下的分量越轻，对手原则在法律上可能的范围内实现的程度越大。
从上述理论出发，宪法平等规范自身并不是原则而是一个规则，最重要的理由在于，从逻辑上看，平等规范包含了“相同情况相同对待”与“不同情况不同对待”这两个内容，而它们在逻辑上涵盖了一切可能性，因此不论在何种案件中，如果涉及到平等规范，它是一定被适用的，不同之处仅在于是“相同对待”还是“不同对待”上。具有原则性质的规则是这两个构成部分，因此下文要证明的是：其一，“相同对待”与“不同对待”的“原则”性质，以及它们在平等规范中的地位，这是事实层面的问题，我们主要借助从个案解释的视角分析“简单案件”的推理来论证这一点；其二，以“原则”来解释“相同对待”与“不同对待”的妥当性，我们主要借助“原则”对于“疑难案件”和“矛盾案件”所提供的贯穿一致的解读来证明。
二、“相同对待”与“不同对待”的“原则”性质
本文所称的原则是适用意义上的，不论是“相同对待”还是“区别对待”的原则性质都必须结合具体个案在它们的应用过程中方能得以说明。由于我国目前尚不存在平等规范适用的制度性实践，因此下文将结合西方国家的典型案例论述“相同对待”与“区别对待”的原则性质。
在1957年的巴伐利亚州党案［3］（P579—580），德国联邦议会1949年曾作出决定采取地区代表和比例代表结合的选举方式，在和地区代表制结合的基础上，比例代表制还受到“5％规则”的立法限制。根据这项规则，政党只有在全国范围内具有5％以上的选民实力，方可得到比例代表进入联邦议会。在1957年的选举中，巴伐利亚党在本州内势力强大，但在全国范围内未能获得5％的选票，因而不能进入联邦众议院。该党在联邦宪政法院宣称，“5％规则”违反了《基本法》第3（1）、第38（1）和21条对政党的保障。宪法法院认为，为了防止议会出现太多的分裂政党，从而保障选举的整合过程，选票的5％要求是必要的。
该案法官的大体思路是：首先肯定存在一种支持相同对待选票价值的理由——民主原则，然后说明它并不是一个受到绝对保障的利益，因为绝对的实施它会损害另一项宪法价值——议会的有效运行，必要时后者可对前者进行限制。这是一个有关平等规范的个案，因为“5％规则”是否违宪取决于是应该相同对待还是差别对待每一张选票的价值。在该案中，平等规范的内部衡量特点得到了较为充分的体现。支持相同对待选票价值的理由是：尊重每一个选民的政治意愿，按准确的比例反映选民的不同观点，彻底地贯彻民主原则，给予小型政治团体表达政治意愿的机会；以“5％规则”为标准区别对待选票价值的理由是：防止议会内部过于分裂，以至于无法形成有效的议会多数和稳定的政治决策，以及兼具效率与能力的政府。这两方面的理由分别是加在相同对待与不同对待两端的砝码，哪一端更具分量全系于法官的“利益衡量”。
本案的“衡量”可分为以下三个阶段：第一阶段，需要确定的是，存在上述两种彼此竞争且需要慎重考虑的价值或原则。“5％规则”的适用对于实现其中的一个价值来讲，是可以达到目的的手段，而对其中的另一方价值和原则将带来不可避免的损害，这正是比例原则中适当性原则的审查。第二阶段，宪法法院考察的是，“5％规则”是不是达到防止议会分裂和形成妥当立法的必要手段。宪法法院着重强调这一限制措施的“必要性”，它“不能超出实现这一目标所必需的范围”，这可以解释为，不存在其他同样能够实现目标且造成更小伤害的手段。以往的判决表明，“任何超过5％的普通限制，都必须具备特别的或迫不得已的理由，如在1952年，州的‘7％规则’就被宪法法院宣布无效”［4］（P259）。第三个阶段，涉及的是如果必须牺牲一方的价值作为实现另一种价值的代价，哪一种价值是需要保护的，哪一种是需要牺牲的。宪法法院认为，在当前的情况下，如果选择实现“民主原则”，将会造成以下的后果：“议会就可能分裂成许多小团体，从而阻碍甚至阻止多数之产生。”并且“将为小规模团体获得议会代表而创造机会，这些团体并不代表和公共福利相协调的政治纲领，而基本上仅代表一边倒的利益”。这一代价无疑是巨大的，它几乎使民主政府的目的丧失殆尽。尤其是与仅以“5％规则”的较轻程度限制所造成的对“民主原则”的损害相比，它是一个更加难以承受的伤害。在这一衡量过程中，法院分别运用了比例原则的三个子原则——适当性原则、必要性原则和均衡原则。相互竞争的价值和理由分别在“相同对待”与“不同对待”项下，遵循比例原则进行“利益衡量”。
因此，正是由于在具体的个案下，“相同对待”与“不同对待”总是会与具有“原则”性质的具体价值和利益相结合，使其本身成为一项“原则”。在抽象的层面上，平等规范的两个子原则的“原则”性质是“形式的”，只是在具体的案件中才与具有实质性内容的原则相结合，从而具有明确的价值指向。
三、以“原则”解释“相同对待”与“不同对待”的妥当性
1. 个案解释的内部视角：以“疑难案件”为例
疑难案件是指那些具有高度争议性的案件，其争论的实质是，所涉及的原则孰轻孰重的分歧。除了一致通过的情形，美国法院的判决书总是在多数意见之后，附属上少数意见，或称反对意见，某一个案件的少数意见可能会在以后的判决中成为多数意见，这种情形在美国司法制度的判决史上屡见不鲜，因此，判决书中的反对意见不容忽视。在这部分，我们将会看到：反对意见同样遵循的是“原则”式的推理模式，它的结论同样是“衡量”的结果。
在1944年的Fred Korematsu诉美国案中［5］（P116—118），Fred Korematsu是在美国出生的日本人，他在一家军工厂工作。 1942年5月3日，西部战区军事指挥官发布第34号驱逐平民令，宣布5月9日午前，所有日裔美国人必须从第一军事区迁出到拘留营去。Korematsu因没有服从命令而遭到逮捕，被判处5年有期徒刑。他不服判决，向联邦最高法院上诉，对第34号驱逐平民令提出质疑，认为该法令违宪。最高法院以六比三通过大法官撰写的裁定，维持原判。多数意见主张，军事当局的限制措施并不违宪，也就是说，对于日裔居民的区别对待既是必要的，也是合目的的，并且，在国家的危急时刻，出于国家安全利益的考虑，可以“缩减某个种族的民权”，以此为代价是必要的和迫不得已的。反对意见认为， 军事当局的限制措施是违宪的，尽管军事当局作出的决定可能确实是基于军事上的需要和国家安全的考虑，但是对于这一点法院无法根据证据规则加以证实，也就是说，站在法院的立场，区别对待的适当性和必要性都是难于判断的，但是区别对待的后果却是十分严重的，它不但对原告的自由权造成了严重的损害，而且会使“刑事程序中的种族歧视原则永远合法化，当局会把这些原则当做一大武器，一有需要就拿出来”。多数意见和少数意见争议的焦点在于，在当前的案件中，为了军事上的需要和国家安全的考虑，是否可以以种族为理由限制个人的自由。争议之所以会存在，是因为在抽象的层面上，“个人自由”和“国家利益”之间并无确定的优先顺序，如果个人自由在一切情况下都优先于国家利益，国家就失去了存在的基础；反之，如果国家利益在任何情况下都优先于个人自由，自由在国家所辖范围内都将无处容身。在现代民主国家，“个人自由”相对于“国家利益”具有抽象层面上初步的优先性，这一优先性是初步的，因为“国家利益”可以基于更有力的理由证明它在具体情况下的优先性。
双方的论证思路都清楚地显示出存在两个彼此竞争的原则——要求将日裔居民与其他种族的公民相同对待的原则和要求将他们区别对待的原则。支持相同对待原则的主要理由是，日裔居民享有与其他公民同样的自由权，支持区别对待的主要理由是“国家安全利益”。
布莱克法官认为，在当前的案件中，“国家安全利益”应该具有优先地位。为了证明这一点，他用大量的文字陈述了军事当局对日裔居民施加限制的理由，诸如日裔居民的日本公民身份，日本民族难于融入白人社会，日裔居民中不忠于美国的人数无法迅速查明等情况。布莱克认为，这些情况的存在证明对日裔居民施加暂时的自由限制，对于国家的安全利益来说，是必要的和适当的。尽管英美法系中没有关于比例原则的理论，但是，布莱克法官的论证正是标准的比例原则的论证方式，这恰好印证了相同对待和不同对待在适用方式上是两个“原则”。
持反对意见的杰克逊法官则认为，在当前的案件中，“个人的自由”应该具有优先性。他的理由主要在于，一方面，由于军事情报的机密性和无法证明性，我们无法证明军方判断的适当性和可靠性；另一方面，该限制措施对原告自由的伤害程度却是巨大的，“既不允许他逗留，又不允许他离开自己的出生地和居住地。当事人不违反军令的唯一出路是，任凭军事当局的摆布、扣留、审查和遣送，继而无限制地监禁在拘留营”。根据“衡量定律”，“原则p1与p2相碰撞，若p1不被实现或被侵害的程度越高，则p1实现的重要性就必须随之提高”［1］（P146）。因此，从“国家安全利益”实现时“个人自由”受到损害的严重性的角度，可以证明“个人自由”实现的重要性。另外，“国家安全利益”原则的实现还会导致另一项重要的伤害，军事利益在抽象层面将绝对地优先于个人权利。
总之，无论是多数意见还是少数意见，他们的论证都可以用原则衡量的模式予以解释，所不同的是，双方对于具体情形下的优先性顺序认识不同。这不仅说明了“原则”作为宪法平等规范适用基础的妥当性，并且进一步说明了作为平等规范适用的基础和方法的“原则”的“形式性”，它只是为平等规范的解释和推理提供了一个程序和框架，可以容纳相互矛盾的实质性判断，其自身无法为平等规范的适用提供一个实质性的前提，进而保证案件结果的“唯一正确性”①。
2. 个案演变的外部视角
“原则”不仅使我们对于“疑难案件”有了一个更为清楚的认识，并且为判决史上种种“前后矛盾”的判决提供了一个贯通一致的解释。它之所以能化“干戈”为“玉帛”，原因就在于，“原则”解释是开放式的，它可以将法律体制外的“环境”融入原则的解释当中，“原则”是一个规范，而规范的意义并不完全取决于字面的含义，它的意义要结合具体的语境予以解读，因此“原则”的意义与分量在相当程度上取决于体制之外的因素。
由于相同对待原则与不同对待原则在具体情况下的优先性取决于所涉及原则间的衡量，不同的法官可能就相互竞争的原则给出不同的衡量结果，对相同的案件作出相反的判决。但原则衡量并不因此表现为纯粹主观的产物，即使在今天看来十分荒谬的判决，其实，也很少是出于法官个人恣意专断的结果，它毋宁是法官在特定时期的某种社会价值观念、传统和习俗，以及一定权力关系影响下所得出的结论，它毋宁是一个来自众多方向合力的结果。这正如美国著名法社会学家霍姆斯所言，“法律的生命不在于逻辑而在于经验”。为了说明平等规范的内部衡量受社会因素的深远影响，我们以美国最高法院的判决在性别歧视领域的发展变化作为研究的参照。
在1873年Bradwell诉伊利诺亚州案［6］（P455—457）中，1869年，Bradwell通过律师资格考试后申请成为伊利诺亚州律师协会成员，却因性别原因（女性）遭到了该州最高法院的拒绝。Bradwell向联邦最高法院提出诉讼，最高法院以八比一通过大法官米勒撰写的裁定，维持州法院的判决。事实上，Bradwell案仅仅是一个开端，在其后的一系列判决中，最高法院将在Bradwell中所确立的对妇女的定位逐步拓展至妇女在其他领域的各项权利，如妇女的工作权、妇女的陪审员资格以及妇女工作特殊时限等问题上。可以说，妇女在政治、民事权利领域遭受着广泛的“区别对待”，这一“区别对待”在今天看来是理由牵强、结论荒谬的。但是，在当时的法官看来，它无疑是基于事物本质的不同对待，它不但没有违背平等规范，反而正是平等规范所要求的。这一判断背后是有其社会和政治原因的。
从妇女的地位和社会的观念上来看，19世纪晚期大多数的职业妇女仍然处于底层和边缘，社会观念也更多倾向于贬低职业妇女的工作。总体上看，参加工作的女性仅限于未婚者，婚后做全职家庭主妇是当时美国90%以上的女性的选择。并且绝大多数职业妇女都集中在典型的女性工作部门和低技能的工作岗位上，她们的工资水平也仅达到男性同事的一半左右。造成这种现象的一个主要的原因是，在观念上人们仍然没有跳出传统的樊篱，这一时期的妇女从小所受到的仍然是“家庭是女人生活的全部”的传统道德教育。在当时的大多数人看来，“妇女应该是家庭及全部道德准则的维护者，大多数工作，特别是与粗俗男人共事的工作，有害于女性的气质，会促使不道德行为的产生”［7］。在这样的社会观念和背景下，只有少数的职业妇女和女权主义者站起来反抗不合理的待遇，争取同工同酬和劳动保护。并且由于作为理论指导的女权主义处于尚不成熟的初级阶段，难以唤起绝大多数处于中下层妇女的普遍共鸣，妇女运动在政治领域也遭受了一连串的挫败。第十四修正案第二款明确地将选举权的主体限制为年满21岁的男性。同时被排除选举权的其实还有黑人。到了1869年2月，第十五修正案通过时，男性黑人公民被给予了选举权，只有全体的妇女被排除在外。妇女运动的两次争取选举权的努力都以失败告终。在这样的情况下，她们把斗争的方向转到一些具体的权利保障上，1873年的Bradwell诉伊利诺亚州案正是这种努力的一部分，只是它仍然无功而返。
由于参政权受阻，全面改革美国法律制度的计划落空，在法律上妇女仍然在整体上处于无权的地位，大多数州的法律仍然将已婚妇女视为不具有完全民事行为能力的人，她们甚至不具有独立的签订合同的能力。在这种状况下，Bradwell案的判决并不会像今天看起来那么荒谬绝伦，在一定意义上，它只是一个与社会道德观念相一致、与法律传统并行不悖的、缺少社会改革意识的保守判决。
与Bradwell案相比，在1973年的Sharon诉Richardson案中［8］（P968—970），法官对于性别分类的态度有较大的转变。Sharon是退伍军人，按照有关的联邦法律，曾在陆军、海军、空军、海军陆战队、海岸警卫队、环境科学服务署和公共卫生服务署这些正规服役部门服过役的男子，如果有妻子，可以自动领取额外的住房和医疗津贴。同样曾在上述部门服役的妇女如要为其丈夫领取额外的住房和医疗津贴，则必须证明其丈夫一半以上的生活费是由她支付的。Sharon每月替丈夫支付的生活费不到一半以上，这样Sharon就不能获得额外住房和医疗津贴，她向最高法院提起了诉讼。最高法院多数判决联邦法律因构成对妇女的歧视而违宪无效。
同样是对妇女权利的剥夺或限制，一个是符合妇女本性的适当区分，另一个却是贬低妇女地位的无理歧视。可以想象的是，如果Bradwell案发生在一百年之后，结果将截然不同，但是，更为可能的是Bradwell案在一百年后根本就不会发生。法官前后态度的巨大落差并非偶然，它其实是社会观念与社会现实在司法层面的一种反应。因为，从当时妇女的社会地位和人们的观念上来看，都较一百年前有较大的转变。这主要是由于，20世纪以来美国的经济迅速发展，尤其是服务业的兴起，为妇女就业提供了大量的机会。不但从事低层职业的妇女人数不断减少，就业的领域大大拓宽也使得女性白领人数迅速增加，而且，像金融、不动产、大众传媒等新行业中的女性数量也在不断增长［9］。高等教育的发展使更多的女性进入大学深造，相应的知识水平的提高使更多的妇女有机会进入具有较高技术含量和收入水平的行业。这些变化大大地改善了妇女的经济地位和家庭地位，它不但促进了妇女对自身价值的再认识，而且在一定程度上甚至改变了整个社会对妇女的传统评价和认识。女性在工作领域的出色表现向人们证明了，她们并非软弱和无能的代名词。女性不配从事社会工作，只能固守在家里的传统观念受到了颠覆。在这种社会背景下，女性觉醒的力量也使妇女运动的发展日趋成熟和高涨，1920年美国第十九修正案通过，妇女终于获得了选举权。虽然这个名义上的选举权并没有立即改变妇女的社会不平等地位，但是它无疑说明多数普通民众对妇女参政的肯定态度。在法律制度的改革方面，保障女工最低工资和工作时间，保护妇女合法权益的立法越来越多。同时，国会也越来越关注法律领域中的性别歧视问题，1964年的《民权法》第七编明确禁止工作中的性别歧视。平等权修正案也明确宣布法律上的平等权不得因性别而遭到合众国或州的拒绝给予或剥夺。上述的这些变化正是Sharon案判决时的社会和法律背景。
从原则解释的层面来看，在这两个案件中，真正发生变化的不是法官的个人倾向，也不是解释的正误差别，而是系争案件中“相同对待”与“不同对待”的分量对比。在1973年的Bradwell案中，社会现实和观念，以及法律制度中的先例使“不同对待”原则获得了体制外的支持，因而具有较重的分量，当布拉德利法官郑重宣称：“妇女的最重要的命运和使命是履行作为妻子和母亲的崇高而仁慈的职能，这是造物主的法则。市民社会必须遵从事物的通则，而不能例外”之时，不会令当时的法律人和民众感到惊奇，因为它是深藏于市民文化中的一部分，并从中获得了支持和力量。而在一百年后的Sharon案中，由于社会现实、观念以及法律本身的变化，使原来支持“不同对待”原则的重量性锐减；相反，来自经济、社会、政治领域的种种证据显示，妇女和男人就从事社会生活和政治活动的能力而言，并无本质上的不同。近来，更有学者主张作为女性自然角色基础的生育能力不能成为政府施加特别义务的理由［10］（P320—323）。因此，“以性别为理由施加行为能力上的限制完全违反美国法制的基本理念：法律负担应和个人责任具备一定关联”。在这样的社会和法律背景下，顺理成章的是，在Sharon案中，“相同对待”原则获得更为重要的分量。因此，看似变化无常，甚至自相矛盾的平等规范其实是有规律可寻的，只要以原则的分量性作为考量的根据，变化的规律就昭然若揭了。
原则的解释理论和桑斯坦的宪法理论不谋而合，在桑斯坦看来，宪法判决不可能是“中立的”，忽视历史语境和区别对待某一群体的背景，维持种族偏见的现状，并非出于置身事外的超然境界，而是体现了维护传统价值偏好和取向的“偏颇立场”。因此，在有关种族歧视的案件中，法院的态度无论是维持立法者意愿的“不作为”，还是支持处于劣势地位的主体一方，都毋宁是某种“偏颇的宪法”立场［10］（P82—88）。
从这个角度来看，“原则”解释的优越性就在于，它将解释者的“前见”也纳入解释的视野当中，法律解释不再是体系内的“自言自语”，它有效地将法律解释的社会脉络与技术操作结合为一体，使法律解释的理论不再纠缠于主观解释与客观解释的方法争执，兼顾了解释在宏观层面的一致性要求和微观上的技术性衡量特点。尤其是，就平等规范这样一个极为特殊的规范来讲，“原则”理论提供了一个借以澄清平等规范适用中的种种困惑的有效手段，一个贯通司法制度的实践、融会个案解释内部分歧、理解个案解释中的权衡的重要方法。
参考文献
［1］ROBERT ALEXY. A Theory of Constitutional Rights, translated by Julian Rivers［M］. Oxford University Press, 2002.
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［9］周莉萍． 二十世纪二十年代妇女就业发展的特点、原因及其影响［J］． 历史教学问题，2006，（2）．
［10］凯斯·桑斯坦． 偏颇的宪法，宋华琳，毕竞悦译［M］． 北京：北京大学出版社，2005．
［责任编辑李宏弢］
关键词：平等规范；规则；原则
作者简介：王蕾(1976—)，女，黑龙江牡丹江人，法学博士，黑龙江大学法学院教师，从事宪法与行政法学研究。
中图分类号：D911文献标识码：A文章编号：1000-7504（2008）03-0089-06收稿日期：2007-04-30
我国宪法学界的通说认为，“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，这一平等规范即是一项（对国家而言的）原则，又是一项（对个人而言的）权利①。这里所说的“原则”是从平等规范内容的角度、在与“个人权利”相对比的意义上使用的，它是一种不具有个人可主张性的、国家有义务遵照履行的抽象概括性规范。其优点在于从静态意义上揭示了平等规范在人权保障体系中的基础性地位，缺点在于忽略了平等规范的动态意义，无法解释在应用过程中平等规范的特点。由于平等规范自身在文字表述上的模糊性，其含义的确定更多地依赖于适用过程的解释，因此，平等规范的动态意义不容忽略。本文从平等规范适用方式的角度辨析平等规范的原则性质，试图提供一种有关平等规范原则性质的更为精细的解释。
一、原则的意义
从适用方式的角度系统地解释原则的性质源于美国的德沃金，而在德国法学家阿历克西手中得以完善。在阿历克西看来，原则在与规则相对立的意义上具有“最佳化命令”、“分量性”以及“较弱的初步性”这三个特点。与本文相关的是原则在适用中所体现的前两个特征，以下就简要介绍之。
1. 作为“最佳化命令”的原则
由于原则都是关于一国法律体系中根本性事务的规定，单就这一点来说其应该绝对地被实现，但由于原则的表述上的模糊性，又使得它具有了不确定性，原则的内容就有了被限制的可能性，无法绝对地实现而只能表现为“最佳化命令”（“尽力实现的命令”）。原则的实现程度受到法律与事实两方面的限制，事实上的限制由特定时空的社会条件所构成，而法律上的限制则表现为与原则相对立的法律规范［1］（P47）。例如，公民迁徙自由的规定是一个原则性质的规范，公民的迁徙自由的实现，不仅受到现实的物质条件的限制，按现有的科学技术水平，公民不可能迁徙到月球上去长期居住；而且有关出国签证之类的法律规范也限制着迁徙自由的实现程度。而规则却体现为一种“确定性命令”，要么被实现要么不被实现，其自身没有实现程度的问题［2］。
2． 原则的“分量性”特征
由于每一个原则都体现为“最佳化命令”，都要求尽可能地予以实现。在个案中如果涉及两个以上的原则，在原则之间就存在冲突的可能性。原则之间的冲突与规则之间的冲突不同，它无法通过将一个设置成另一个的例外的方式或者通过宣布其中一个无效来解决，因为如果这样的话，那将意味着其中的一个永远优先于另一个，以此推论，法律体系中将存在着由不同原则按照优先关系排列而成的等级秩序，若如此，也就不会有“疑难案件”这回事了。“原则在不同的案件中有不同的分量，获得优先性的原则，总是那些对于具体的案件事实来说更为重要的原则。如果说，规则的冲突是在效力层面上的较量，那么，原则的竞争则是在分量的维度上进行，因为只有有效的原则才能参与竞争。”［1］（P50）并且，由具体的原则之间的优先关系，可以导出一个规则，这个规则以优先条件为事实构成，以获得优先的原则所指示的法律效果为规则的法律效果。如果优先原则P1在条件C1下所指示的法律后果为Q，则我们可以得到一个具体的规则：C1→Q ，也就是说，如果在条件C1下，P1优先于P2，那么，当条件C1得到满足的时候，则发生P1所指示的法律后果Q［1］（P54）。阿列克西将其称之为“碰撞法则”(the Law of Competing Principles)。“碰撞法则结合了原则层面与规则层面：经由原则碰撞的解决可得出一条规则，使得个案之事实可以涵盖于其下而确定了在个案中所应出现的法效果，由于这条规则乃是透过衡量相互冲突的原则而确立的，因此，原则形成了这条规则的理由。”［2］
3． “碰撞法则”的实现方式
在具体个案中，原则之间的碰撞将会导致原则之间的优先关系的产生，而在碰撞过程中如何衡量则是由“比例原则”所决定的①。适当性原则和必要性原则表达的是原则应该在事实可能的范围内最大限度地实现这一要求，它是原则“最佳化”的方向之一［1］（P397）。同样作为原则“最佳化”的方向之一，狭义的比例原则表达的是原则在法律可能的范围内最大限度地实现这一要求［1］（P401）。原则实现的“法律上可能的范围”的决定性因素是与其竞争的原则，竞争性原则在当前案件下的分量越重，作为其对手的原则在法律上可能的范围内实现的程度越小，反之竞争性原则在当前案件下的分量越轻，对手原则在法律上可能的范围内实现的程度越大。
从上述理论出发，宪法平等规范自身并不是原则而是一个规则，最重要的理由在于，从逻辑上看，平等规范包含了“相同情况相同对待”与“不同情况不同对待”这两个内容，而它们在逻辑上涵盖了一切可能性，因此不论在何种案件中，如果涉及到平等规范，它是一定被适用的，不同之处仅在于是“相同对待”还是“不同对待”上。具有原则性质的规则是这两个构成部分，因此下文要证明的是：其一，“相同对待”与“不同对待”的“原则”性质，以及它们在平等规范中的地位，这是事实层面的问题，我们主要借助从个案解释的视角分析“简单案件”的推理来论证这一点；其二，以“原则”来解释“相同对待”与“不同对待”的妥当性，我们主要借助“原则”对于“疑难案件”和“矛盾案件”所提供的贯穿一致的解读来证明。
二、“相同对待”与“不同对待”的“原则”性质
本文所称的原则是适用意义上的，不论是“相同对待”还是“区别对待”的原则性质都必须结合具体个案在它们的应用过程中方能得以说明。由于我国目前尚不存在平等规范适用的制度性实践，因此下文将结合西方国家的典型案例论述“相同对待”与“区别对待”的原则性质。
在1957年的巴伐利亚州党案［3］（P579—580），德国联邦议会1949年曾作出决定采取地区代表和比例代表结合的选举方式，在和地区代表制结合的基础上，比例代表制还受到“5％规则”的立法限制。根据这项规则，政党只有在全国范围内具有5％以上的选民实力，方可得到比例代表进入联邦议会。在1957年的选举中，巴伐利亚党在本州内势力强大，但在全国范围内未能获得5％的选票，因而不能进入联邦众议院。该党在联邦宪政法院宣称，“5％规则”违反了《基本法》第3（1）、第38（1）和21条对政党的保障。宪法法院认为，为了防止议会出现太多的分裂政党，从而保障选举的整合过程，选票的5％要求是必要的。
该案法官的大体思路是：首先肯定存在一种支持相同对待选票价值的理由——民主原则，然后说明它并不是一个受到绝对保障的利益，因为绝对的实施它会损害另一项宪法价值——议会的有效运行，必要时后者可对前者进行限制。这是一个有关平等规范的个案，因为“5％规则”是否违宪取决于是应该相同对待还是差别对待每一张选票的价值。在该案中，平等规范的内部衡量特点得到了较为充分的体现。支持相同对待选票价值的理由是：尊重每一个选民的政治意愿，按准确的比例反映选民的不同观点，彻底地贯彻民主原则，给予小型政治团体表达政治意愿的机会；以“5％规则”为标准区别对待选票价值的理由是：防止议会内部过于分裂，以至于无法形成有效的议会多数和稳定的政治决策，以及兼具效率与能力的政府。这两方面的理由分别是加在相同对待与不同对待两端的砝码，哪一端更具分量全系于法官的“利益衡量”。
本案的“衡量”可分为以下三个阶段：第一阶段，需要确定的是，存在上述两种彼此竞争且需要慎重考虑的价值或原则。“5％规则”的适用对于实现其中的一个价值来讲，是可以达到目的的手段，而对其中的另一方价值和原则将带来不可避免的损害，这正是比例原则中适当性原则的审查。第二阶段，宪法法院考察的是，“5％规则”是不是达到防止议会分裂和形成妥当立法的必要手段。宪法法院着重强调这一限制措施的“必要性”，它“不能超出实现这一目标所必需的范围”，这可以解释为，不存在其他同样能够实现目标且造成更小伤害的手段。以往的判决表明，“任何超过5％的普通限制，都必须具备特别的或迫不得已的理由，如在1952年，州的‘7％规则’就被宪法法院宣布无效”［4］（P259）。第三个阶段，涉及的是如果必须牺牲一方的价值作为实现另一种价值的代价，哪一种价值是需要保护的，哪一种是需要牺牲的。宪法法院认为，在当前的情况下，如果选择实现“民主原则”，将会造成以下的后果：“议会就可能分裂成许多小团体，从而阻碍甚至阻止多数之产生。”并且“将为小规模团体获得议会代表而创造机会，这些团体并不代表和公共福利相协调的政治纲领，而基本上仅代表一边倒的利益”。这一代价无疑是巨大的，它几乎使民主政府的目的丧失殆尽。尤其是与仅以“5％规则”的较轻程度限制所造成的对“民主原则”的损害相比，它是一个更加难以承受的伤害。在这一衡量过程中，法院分别运用了比例原则的三个子原则——适当性原则、必要性原则和均衡原则。相互竞争的价值和理由分别在“相同对待”与“不同对待”项下，遵循比例原则进行“利益衡量”。
因此，正是由于在具体的个案下，“相同对待”与“不同对待”总是会与具有“原则”性质的具体价值和利益相结合，使其本身成为一项“原则”。在抽象的层面上，平等规范的两个子原则的“原则”性质是“形式的”，只是在具体的案件中才与具有实质性内容的原则相结合，从而具有明确的价值指向。
三、以“原则”解释“相同对待”与“不同对待”的妥当性
1. 个案解释的内部视角：以“疑难案件”为例
疑难案件是指那些具有高度争议性的案件，其争论的实质是，所涉及的原则孰轻孰重的分歧。除了一致通过的情形，美国法院的判决书总是在多数意见之后，附属上少数意见，或称反对意见，某一个案件的少数意见可能会在以后的判决中成为多数意见，这种情形在美国司法制度的判决史上屡见不鲜，因此，判决书中的反对意见不容忽视。在这部分，我们将会看到：反对意见同样遵循的是“原则”式的推理模式，它的结论同样是“衡量”的结果。
在1944年的Fred Korematsu诉美国案中［5］（P116—118），Fred Korematsu是在美国出生的日本人，他在一家军工厂工作。 1942年5月3日，西部战区军事指挥官发布第34号驱逐平民令，宣布5月9日午前，所有日裔美国人必须从第一军事区迁出到拘留营去。Korematsu因没有服从命令而遭到逮捕，被判处5年有期徒刑。他不服判决，向联邦最高法院上诉，对第34号驱逐平民令提出质疑，认为该法令违宪。最高法院以六比三通过大法官撰写的裁定，维持原判。多数意见主张，军事当局的限制措施并不违宪，也就是说，对于日裔居民的区别对待既是必要的，也是合目的的，并且，在国家的危急时刻，出于国家安全利益的考虑，可以“缩减某个种族的民权”，以此为代价是必要的和迫不得已的。反对意见认为， 军事当局的限制措施是违宪的，尽管军事当局作出的决定可能确实是基于军事上的需要和国家安全的考虑，但是对于这一点法院无法根据证据规则加以证实，也就是说，站在法院的立场，区别对待的适当性和必要性都是难于判断的，但是区别对待的后果却是十分严重的，它不但对原告的自由权造成了严重的损害，而且会使“刑事程序中的种族歧视原则永远合法化，当局会把这些原则当做一大武器，一有需要就拿出来”。多数意见和少数意见争议的焦点在于，在当前的案件中，为了军事上的需要和国家安全的考虑，是否可以以种族为理由限制个人的自由。争议之所以会存在，是因为在抽象的层面上，“个人自由”和“国家利益”之间并无确定的优先顺序，如果个人自由在一切情况下都优先于国家利益，国家就失去了存在的基础；反之，如果国家利益在任何情况下都优先于个人自由，自由在国家所辖范围内都将无处容身。在现代民主国家，“个人自由”相对于“国家利益”具有抽象层面上初步的优先性，这一优先性是初步的，因为“国家利益”可以基于更有力的理由证明它在具体情况下的优先性。
双方的论证思路都清楚地显示出存在两个彼此竞争的原则——要求将日裔居民与其他种族的公民相同对待的原则和要求将他们区别对待的原则。支持相同对待原则的主要理由是，日裔居民享有与其他公民同样的自由权，支持区别对待的主要理由是“国家安全利益”。
布莱克法官认为，在当前的案件中，“国家安全利益”应该具有优先地位。为了证明这一点，他用大量的文字陈述了军事当局对日裔居民施加限制的理由，诸如日裔居民的日本公民身份，日本民族难于融入白人社会，日裔居民中不忠于美国的人数无法迅速查明等情况。布莱克认为，这些情况的存在证明对日裔居民施加暂时的自由限制，对于国家的安全利益来说，是必要的和适当的。尽管英美法系中没有关于比例原则的理论，但是，布莱克法官的论证正是标准的比例原则的论证方式，这恰好印证了相同对待和不同对待在适用方式上是两个“原则”。
持反对意见的杰克逊法官则认为，在当前的案件中，“个人的自由”应该具有优先性。他的理由主要在于，一方面，由于军事情报的机密性和无法证明性，我们无法证明军方判断的适当性和可靠性；另一方面，该限制措施对原告自由的伤害程度却是巨大的，“既不允许他逗留，又不允许他离开自己的出生地和居住地。当事人不违反军令的唯一出路是，任凭军事当局的摆布、扣留、审查和遣送，继而无限制地监禁在拘留营”。根据“衡量定律”，“原则p1与p2相碰撞，若p1不被实现或被侵害的程度越高，则p1实现的重要性就必须随之提高”［1］（P146）。因此，从“国家安全利益”实现时“个人自由”受到损害的严重性的角度，可以证明“个人自由”实现的重要性。另外，“国家安全利益”原则的实现还会导致另一项重要的伤害，军事利益在抽象层面将绝对地优先于个人权利。
总之，无论是多数意见还是少数意见，他们的论证都可以用原则衡量的模式予以解释，所不同的是，双方对于具体情形下的优先性顺序认识不同。这不仅说明了“原则”作为宪法平等规范适用基础的妥当性，并且进一步说明了作为平等规范适用的基础和方法的“原则”的“形式性”，它只是为平等规范的解释和推理提供了一个程序和框架，可以容纳相互矛盾的实质性判断，其自身无法为平等规范的适用提供一个实质性的前提，进而保证案件结果的“唯一正确性”①。
2. 个案演变的外部视角
“原则”不仅使我们对于“疑难案件”有了一个更为清楚的认识，并且为判决史上种种“前后矛盾”的判决提供了一个贯通一致的解释。它之所以能化“干戈”为“玉帛”，原因就在于，“原则”解释是开放式的，它可以将法律体制外的“环境”融入原则的解释当中，“原则”是一个规范，而规范的意义并不完全取决于字面的含义，它的意义要结合具体的语境予以解读，因此“原则”的意义与分量在相当程度上取决于体制之外的因素。
由于相同对待原则与不同对待原则在具体情况下的优先性取决于所涉及原则间的衡量，不同的法官可能就相互竞争的原则给出不同的衡量结果，对相同的案件作出相反的判决。但原则衡量并不因此表现为纯粹主观的产物，即使在今天看来十分荒谬的判决，其实，也很少是出于法官个人恣意专断的结果，它毋宁是法官在特定时期的某种社会价值观念、传统和习俗，以及一定权力关系影响下所得出的结论，它毋宁是一个来自众多方向合力的结果。这正如美国著名法社会学家霍姆斯所言，“法律的生命不在于逻辑而在于经验”。为了说明平等规范的内部衡量受社会因素的深远影响，我们以美国最高法院的判决在性别歧视领域的发展变化作为研究的参照。
在1873年Bradwell诉伊利诺亚州案［6］（P455—457）中，1869年，Bradwell通过律师资格考试后申请成为伊利诺亚州律师协会成员，却因性别原因（女性）遭到了该州最高法院的拒绝。Bradwell向联邦最高法院提出诉讼，最高法院以八比一通过大法官米勒撰写的裁定，维持州法院的判决。事实上，Bradwell案仅仅是一个开端，在其后的一系列判决中，最高法院将在Bradwell中所确立的对妇女的定位逐步拓展至妇女在其他领域的各项权利，如妇女的工作权、妇女的陪审员资格以及妇女工作特殊时限等问题上。可以说，妇女在政治、民事权利领域遭受着广泛的“区别对待”，这一“区别对待”在今天看来是理由牵强、结论荒谬的。但是，在当时的法官看来，它无疑是基于事物本质的不同对待，它不但没有违背平等规范，反而正是平等规范所要求的。这一判断背后是有其社会和政治原因的。
从妇女的地位和社会的观念上来看，19世纪晚期大多数的职业妇女仍然处于底层和边缘，社会观念也更多倾向于贬低职业妇女的工作。总体上看，参加工作的女性仅限于未婚者，婚后做全职家庭主妇是当时美国90%以上的女性的选择。并且绝大多数职业妇女都集中在典型的女性工作部门和低技能的工作岗位上，她们的工资水平也仅达到男性同事的一半左右。造成这种现象的一个主要的原因是，在观念上人们仍然没有跳出传统的樊篱，这一时期的妇女从小所受到的仍然是“家庭是女人生活的全部”的传统道德教育。在当时的大多数人看来，“妇女应该是家庭及全部道德准则的维护者，大多数工作，特别是与粗俗男人共事的工作，有害于女性的气质，会促使不道德行为的产生”［7］。在这样的社会观念和背景下，只有少数的职业妇女和女权主义者站起来反抗不合理的待遇，争取同工同酬和劳动保护。并且由于作为理论指导的女权主义处于尚不成熟的初级阶段，难以唤起绝大多数处于中下层妇女的普遍共鸣，妇女运动在政治领域也遭受了一连串的挫败。第十四修正案第二款明确地将选举权的主体限制为年满21岁的男性。同时被排除选举权的其实还有黑人。到了1869年2月，第十五修正案通过时，男性黑人公民被给予了选举权，只有全体的妇女被排除在外。妇女运动的两次争取选举权的努力都以失败告终。在这样的情况下，她们把斗争的方向转到一些具体的权利保障上，1873年的Bradwell诉伊利诺亚州案正是这种努力的一部分，只是它仍然无功而返。
由于参政权受阻，全面改革美国法律制度的计划落空，在法律上妇女仍然在整体上处于无权的地位，大多数州的法律仍然将已婚妇女视为不具有完全民事行为能力的人，她们甚至不具有独立的签订合同的能力。在这种状况下，Bradwell案的判决并不会像今天看起来那么荒谬绝伦，在一定意义上，它只是一个与社会道德观念相一致、与法律传统并行不悖的、缺少社会改革意识的保守判决。
与Bradwell案相比，在1973年的Sharon诉Richardson案中［8］（P968—970），法官对于性别分类的态度有较大的转变。Sharon是退伍军人，按照有关的联邦法律，曾在陆军、海军、空军、海军陆战队、海岸警卫队、环境科学服务署和公共卫生服务署这些正规服役部门服过役的男子，如果有妻子，可以自动领取额外的住房和医疗津贴。同样曾在上述部门服役的妇女如要为其丈夫领取额外的住房和医疗津贴，则必须证明其丈夫一半以上的生活费是由她支付的。Sharon每月替丈夫支付的生活费不到一半以上，这样Sharon就不能获得额外住房和医疗津贴，她向最高法院提起了诉讼。最高法院多数判决联邦法律因构成对妇女的歧视而违宪无效。
同样是对妇女权利的剥夺或限制，一个是符合妇女本性的适当区分，另一个却是贬低妇女地位的无理歧视。可以想象的是，如果Bradwell案发生在一百年之后，结果将截然不同，但是，更为可能的是Bradwell案在一百年后根本就不会发生。法官前后态度的巨大落差并非偶然，它其实是社会观念与社会现实在司法层面的一种反应。因为，从当时妇女的社会地位和人们的观念上来看，都较一百年前有较大的转变。这主要是由于，20世纪以来美国的经济迅速发展，尤其是服务业的兴起，为妇女就业提供了大量的机会。不但从事低层职业的妇女人数不断减少，就业的领域大大拓宽也使得女性白领人数迅速增加，而且，像金融、不动产、大众传媒等新行业中的女性数量也在不断增长［9］。高等教育的发展使更多的女性进入大学深造，相应的知识水平的提高使更多的妇女有机会进入具有较高技术含量和收入水平的行业。这些变化大大地改善了妇女的经济地位和家庭地位，它不但促进了妇女对自身价值的再认识，而且在一定程度上甚至改变了整个社会对妇女的传统评价和认识。女性在工作领域的出色表现向人们证明了，她们并非软弱和无能的代名词。女性不配从事社会工作，只能固守在家里的传统观念受到了颠覆。在这种社会背景下，女性觉醒的力量也使妇女运动的发展日趋成熟和高涨，1920年美国第十九修正案通过，妇女终于获得了选举权。虽然这个名义上的选举权并没有立即改变妇女的社会不平等地位，但是它无疑说明多数普通民众对妇女参政的肯定态度。在法律制度的改革方面，保障女工最低工资和工作时间，保护妇女合法权益的立法越来越多。同时，国会也越来越关注法律领域中的性别歧视问题，1964年的《民权法》第七编明确禁止工作中的性别歧视。平等权修正案也明确宣布法律上的平等权不得因性别而遭到合众国或州的拒绝给予或剥夺。上述的这些变化正是Sharon案判决时的社会和法律背景。
从原则解释的层面来看，在这两个案件中，真正发生变化的不是法官的个人倾向，也不是解释的正误差别，而是系争案件中“相同对待”与“不同对待”的分量对比。在1973年的Bradwell案中，社会现实和观念，以及法律制度中的先例使“不同对待”原则获得了体制外的支持，因而具有较重的分量，当布拉德利法官郑重宣称：“妇女的最重要的命运和使命是履行作为妻子和母亲的崇高而仁慈的职能，这是造物主的法则。市民社会必须遵从事物的通则，而不能例外”之时，不会令当时的法律人和民众感到惊奇，因为它是深藏于市民文化中的一部分，并从中获得了支持和力量。而在一百年后的Sharon案中，由于社会现实、观念以及法律本身的变化，使原来支持“不同对待”原则的重量性锐减；相反，来自经济、社会、政治领域的种种证据显示，妇女和男人就从事社会生活和政治活动的能力而言，并无本质上的不同。近来，更有学者主张作为女性自然角色基础的生育能力不能成为政府施加特别义务的理由［10］（P320—323）。因此，“以性别为理由施加行为能力上的限制完全违反美国法制的基本理念：法律负担应和个人责任具备一定关联”。在这样的社会和法律背景下，顺理成章的是，在Sharon案中，“相同对待”原则获得更为重要的分量。因此，看似变化无常，甚至自相矛盾的平等规范其实是有规律可寻的，只要以原则的分量性作为考量的根据，变化的规律就昭然若揭了。
原则的解释理论和桑斯坦的宪法理论不谋而合，在桑斯坦看来，宪法判决不可能是“中立的”，忽视历史语境和区别对待某一群体的背景，维持种族偏见的现状，并非出于置身事外的超然境界，而是体现了维护传统价值偏好和取向的“偏颇立场”。因此，在有关种族歧视的案件中，法院的态度无论是维持立法者意愿的“不作为”，还是支持处于劣势地位的主体一方，都毋宁是某种“偏颇的宪法”立场［10］（P82—88）。
从这个角度来看，“原则”解释的优越性就在于，它将解释者的“前见”也纳入解释的视野当中，法律解释不再是体系内的“自言自语”，它有效地将法律解释的社会脉络与技术操作结合为一体，使法律解释的理论不再纠缠于主观解释与客观解释的方法争执，兼顾了解释在宏观层面的一致性要求和微观上的技术性衡量特点。尤其是，就平等规范这样一个极为特殊的规范来讲，“原则”理论提供了一个借以澄清平等规范适用中的种种困惑的有效手段，一个贯通司法制度的实践、融会个案解释内部分歧、理解个案解释中的权衡的重要方法。
参考文献
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［责任编辑李宏弢］