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摘要：引渡作为国际刑事司法合作的一种机制，虽为我国打击严重犯罪，缉拿外逃罪犯的重要手段，但仍面临着一系列的法律障碍。余振东案中中、美之间遣返的性质属于类似被判刑人的移交。余振东案为我们寻找引渡的替代措施提供了借鉴。
关键词：引渡的法律障碍 余振东案 被判刑人的移交 引渡的替代措施
一、引渡的现状及法律障碍：
近几年真正依据双边引渡条约或者互惠原则采用引渡程序遣返的逃犯，应该说在数量上还是相当有限的，大多数犯罪嫌疑人尤其是经济犯罪嫌疑人躲藏在欧美国家。然而，一方面这些国家与我国通常尚未建立双边引渡合作关系；另一方面，这些国家的法律又比较注重人权保护和正当程序规则，因而引渡的适用遇到很大的法律障碍。
（一）缺乏从某些国家进行引渡的法律依据
虽然我国目前已经家缔结了一些双边引渡条约并且参加了不少含有引渡条款的多边国际公约，但是，我国与主要欧美国家尚未建立双边引渡条约关系，且其中一些国家在引渡合作问题上持"条约前置主义"的态度。这使我国缺乏从这些国家进行引渡的法律依据，给引渡合作带来了困难。
（二）死刑阻碍国际合作
联合国的报告显示，目前有112个国家已从法律上和实践中废除了死刑， 只有83个国家仍然保留着死刑。上述112个已废除死刑的国家是不允许引渡可能被判处死刑的外国人的。即使某些仍然保留着死刑的国家，也会考虑到人道主义原则以及本国刑事法律对死刑适用范围和条件的限定，在引渡合作中遵循死刑不引渡原则。
我国主动引渡的目标比较集中地指向犯有杀人、抢劫、强奸、劫机、贪污、受贿、走私等严重罪行的在逃人员，而根据《刑法》的规定，这些罪行的最高刑罚均为死刑。死刑在《刑法》中的广泛存在与国际社会对死刑日益普遍的厌恶形成了鲜明的反差，使得死刑成为我国引渡请求面对的严重法律障碍。在实践中，我国提出的一些引渡请求因此而被拒绝。此外死刑还影响到我国与外国缔结双边引渡条约的进程。
（三）在提供支持引渡请求的材料方面不得要领
引渡合作不仅须遵循通行的国际法规则，而且引渡请求的审查还受到被请求国刑法标准和刑事诉讼制度包括证据制度的制约。一般来说，引渡成败的关键就在于请求方是否能够正确地和充分地准备和提供支持其引渡请求的材料和文件。
就请求方应当依照怎样的标准向被请求方提供支持其引渡请求的文件和材料这个问题，目前国际上存在着三种不同的标准：
1、"表面证据"标准， 即请求方所提供的犯罪证据，在未遇反驳的情况下，构成将有关人员提交法院审判的充足根据。此标准在一些国家也被表述为"合理根据" ，这是英美法系国家引渡制度所特别注重的一种标准。
2、要求说明存在足够证据标准，即它虽然不要求提供证据，但要求提供"现有证据摘要以及一项根据请求国法律上述证据足以证明有理由起诉该人的说明"。
3、"零证据"标准， 即只要求请求方提供对被请求引渡人签发的逮捕令以及有关的案情概要。
在准备支持引渡请求的证据材料时，还应当考虑被请求国法律对证据材料形式要件的要求，特别是书证材料必须注明来源、保管人或者提供人的姓名、身份等情况；有的国家还要求保管人或提供人在有关书证材料上说明对其真实性负责。除国际条约另有规定外，请求方提供的证据材料及其译文一般还需经过认证或公证。这种认证或公证可以由请求国的外交或领事机关作出，也可由请求国政府的司法行政机关或者主管司法官员作出。
二、余振东案中中美之间遣返的性质认定：
余振东归国受审是中美双方履行《联合国反腐败公约》及《中美关于刑事司法协助协定》的标志性事件,其涉及到方方面面的问题。其中,最为显著便是本案中中美之间的这种遣返合作形式的性质问题。
本案中中、美两国之间尚未签订引渡条约,而美国又采取条约前置主义,两国之间不存在引渡模式；且余振东在美国涉嫌犯罪,而且被羁押于美国,已经于美国受审，因此，中国无法要求美国对余振东不经审判而移交给我国司法机关;我国不但未请求美国政府对其在中国境内的犯罪行为进行管辖,而且要求将其遣返回国审理,故不可能实行刑事诉讼的移管；最后,要求余振东回国只能是通过对被判刑人的移交,这点从余振东被美国"遣返"或"驱逐出境"的表述就可以看出。
驱逐罪犯的司法合作形式通常是因两国间没有引渡条约,或者因时间和费用问题而产生的,表现为一国将罪犯交给要求起诉国或愿意引渡罪犯的第三国。在余振东案件中,美国采用了驱逐的方法,但因其在美国已经受到审理,与通常的驱逐方法又存在不同,即余振东已经是被美国定罪量刑的罪犯,而不单纯是中国法上的罪犯。所以,在本案中,驱逐的方法与被判刑人移交具有实质上的类似性。
美国和加拿大均是欧洲理事会主持下缔结的《移送服刑人条约》的成员国。被判刑人移交的司法合作,是以双方签订有关协定为前提的。中、美之间没有相关的条约,因此,只能采取这种类似的形式,却改变不了与被判刑人移交实质上的类似性。
外国被判刑人的移交,或称外籍囚犯的移交、服刑人的移送,是指一国将在本国境内被判处自由刑的犯罪人移交给其国籍国或居住地国,由被判刑人的国籍国或常住地国接受移交并执行所判刑罚的活动。根据国际条约和国际刑事司法实践,外国被判刑人的移交首先应遵循的原则就是有利于被判刑人的原则。被判刑人移交设立的宗旨是为了更好地对被判刑人执行刑罚,有利于被判刑人的改造。
首先,被判刑人的移交应以被判刑人的同意为基础。移交被判刑人之前,判刑国应充分告知其被移交的可能以及移交的法律后果,特别是被判刑人可能会因其他犯罪而受到刑罚执行国的追究。应让执行国有机会证实被判刑人是否自愿同意,如果该人缺乏自由表达其意愿的能力,其法律代理人应有权同意移交。
其次,被判刑人不得因移交而加重处罚或受到不公正待遇。移交被判刑人是为了使被判刑人更快地返回社会,而不是为了惩罚而移交,刑罚执行国不得就同一犯罪加重被判刑人的刑罚。同时,判刑国如果有充分证据表明被判刑人移交后将使他受到不公正待遇或受迫害,判刑国就不应将被判刑人移交。执行国在接受被判刑人后,应保证使其受到与本国其他囚犯相同的待遇,尊重其基本人权。
三、余振东案为我们寻找引渡的替代措施提供的借鉴：
基于对我国引渡的现状的认识，我们一方面要继续与其它国家，特别是欧美国家建立双边引渡条约或含有引渡条款的多边国际公约；另一方面还要积极寻找引渡的替代措施。
所谓引渡的替代措施是指为了实现遣返逃犯的目的，在通过引渡程序遇到法律障碍时所采用的替代措施。一般来说，引渡的替代措施常用的是移民法替代措施。
关于移民法替代措施。即一国如果不可能通过引渡合作将逃犯缉拿回国，往往可以通过吊销有关人员的合法旅行证件、证明有关人员犯有严重罪行等手段，设法使该人不能在躲藏地国家获得合法的居留地位或者剥夺已获得的居留地位，从而达到将其遣返回国的目的。
余振东案为我们寻找引渡的替代措施提供了借鉴：对于那些携款外逃的犯罪分子，与逃犯躲藏地国家因法律上的障碍无法开展正式的引渡合作，可以考虑配合该国主管机关向其提供证据材料以洗钱犯罪或者以违反移民法犯罪为理由对其开展刑事追诉活动同时追缴非法转移到外国的资产，切断其经济来源，创造遣返回国的条件。
参考文献：
【1】王秀梅：《论中国死刑的限制适用--国际法对中国死刑态度的影响》，载赵秉志主编：《死刑制度之现实考察与完善建言》，中国人民公安大学出版社2006年版。
【2】1998年《澳大利亚引渡法》第11条第5款（b）、1999 年《新西兰引渡法》第24条第2款（d）。
【3】《中华人民共和国和莱索托王国引渡条约》第7条第1款第2项。
【4】2003年《英国引渡法》第2条第6款。
作者简介：李秉新（1985-），男，汉族，山东莱芜人，上海大学法学院09级法律硕士。
关键词：引渡的法律障碍 余振东案 被判刑人的移交 引渡的替代措施
一、引渡的现状及法律障碍：
近几年真正依据双边引渡条约或者互惠原则采用引渡程序遣返的逃犯，应该说在数量上还是相当有限的，大多数犯罪嫌疑人尤其是经济犯罪嫌疑人躲藏在欧美国家。然而，一方面这些国家与我国通常尚未建立双边引渡合作关系；另一方面，这些国家的法律又比较注重人权保护和正当程序规则，因而引渡的适用遇到很大的法律障碍。
（一）缺乏从某些国家进行引渡的法律依据
虽然我国目前已经家缔结了一些双边引渡条约并且参加了不少含有引渡条款的多边国际公约，但是，我国与主要欧美国家尚未建立双边引渡条约关系，且其中一些国家在引渡合作问题上持"条约前置主义"的态度。这使我国缺乏从这些国家进行引渡的法律依据，给引渡合作带来了困难。
（二）死刑阻碍国际合作
联合国的报告显示，目前有112个国家已从法律上和实践中废除了死刑， 只有83个国家仍然保留着死刑。上述112个已废除死刑的国家是不允许引渡可能被判处死刑的外国人的。即使某些仍然保留着死刑的国家，也会考虑到人道主义原则以及本国刑事法律对死刑适用范围和条件的限定，在引渡合作中遵循死刑不引渡原则。
我国主动引渡的目标比较集中地指向犯有杀人、抢劫、强奸、劫机、贪污、受贿、走私等严重罪行的在逃人员，而根据《刑法》的规定，这些罪行的最高刑罚均为死刑。死刑在《刑法》中的广泛存在与国际社会对死刑日益普遍的厌恶形成了鲜明的反差，使得死刑成为我国引渡请求面对的严重法律障碍。在实践中，我国提出的一些引渡请求因此而被拒绝。此外死刑还影响到我国与外国缔结双边引渡条约的进程。
（三）在提供支持引渡请求的材料方面不得要领
引渡合作不仅须遵循通行的国际法规则，而且引渡请求的审查还受到被请求国刑法标准和刑事诉讼制度包括证据制度的制约。一般来说，引渡成败的关键就在于请求方是否能够正确地和充分地准备和提供支持其引渡请求的材料和文件。
就请求方应当依照怎样的标准向被请求方提供支持其引渡请求的文件和材料这个问题，目前国际上存在着三种不同的标准：
1、"表面证据"标准， 即请求方所提供的犯罪证据，在未遇反驳的情况下，构成将有关人员提交法院审判的充足根据。此标准在一些国家也被表述为"合理根据" ，这是英美法系国家引渡制度所特别注重的一种标准。
2、要求说明存在足够证据标准，即它虽然不要求提供证据，但要求提供"现有证据摘要以及一项根据请求国法律上述证据足以证明有理由起诉该人的说明"。
3、"零证据"标准， 即只要求请求方提供对被请求引渡人签发的逮捕令以及有关的案情概要。
在准备支持引渡请求的证据材料时，还应当考虑被请求国法律对证据材料形式要件的要求，特别是书证材料必须注明来源、保管人或者提供人的姓名、身份等情况；有的国家还要求保管人或提供人在有关书证材料上说明对其真实性负责。除国际条约另有规定外，请求方提供的证据材料及其译文一般还需经过认证或公证。这种认证或公证可以由请求国的外交或领事机关作出，也可由请求国政府的司法行政机关或者主管司法官员作出。
二、余振东案中中美之间遣返的性质认定：
余振东归国受审是中美双方履行《联合国反腐败公约》及《中美关于刑事司法协助协定》的标志性事件,其涉及到方方面面的问题。其中,最为显著便是本案中中美之间的这种遣返合作形式的性质问题。
本案中中、美两国之间尚未签订引渡条约,而美国又采取条约前置主义,两国之间不存在引渡模式；且余振东在美国涉嫌犯罪,而且被羁押于美国,已经于美国受审，因此，中国无法要求美国对余振东不经审判而移交给我国司法机关;我国不但未请求美国政府对其在中国境内的犯罪行为进行管辖,而且要求将其遣返回国审理,故不可能实行刑事诉讼的移管；最后,要求余振东回国只能是通过对被判刑人的移交,这点从余振东被美国"遣返"或"驱逐出境"的表述就可以看出。
驱逐罪犯的司法合作形式通常是因两国间没有引渡条约,或者因时间和费用问题而产生的,表现为一国将罪犯交给要求起诉国或愿意引渡罪犯的第三国。在余振东案件中,美国采用了驱逐的方法,但因其在美国已经受到审理,与通常的驱逐方法又存在不同,即余振东已经是被美国定罪量刑的罪犯,而不单纯是中国法上的罪犯。所以,在本案中,驱逐的方法与被判刑人移交具有实质上的类似性。
美国和加拿大均是欧洲理事会主持下缔结的《移送服刑人条约》的成员国。被判刑人移交的司法合作,是以双方签订有关协定为前提的。中、美之间没有相关的条约,因此,只能采取这种类似的形式,却改变不了与被判刑人移交实质上的类似性。
外国被判刑人的移交,或称外籍囚犯的移交、服刑人的移送,是指一国将在本国境内被判处自由刑的犯罪人移交给其国籍国或居住地国,由被判刑人的国籍国或常住地国接受移交并执行所判刑罚的活动。根据国际条约和国际刑事司法实践,外国被判刑人的移交首先应遵循的原则就是有利于被判刑人的原则。被判刑人移交设立的宗旨是为了更好地对被判刑人执行刑罚,有利于被判刑人的改造。
首先,被判刑人的移交应以被判刑人的同意为基础。移交被判刑人之前,判刑国应充分告知其被移交的可能以及移交的法律后果,特别是被判刑人可能会因其他犯罪而受到刑罚执行国的追究。应让执行国有机会证实被判刑人是否自愿同意,如果该人缺乏自由表达其意愿的能力,其法律代理人应有权同意移交。
其次,被判刑人不得因移交而加重处罚或受到不公正待遇。移交被判刑人是为了使被判刑人更快地返回社会,而不是为了惩罚而移交,刑罚执行国不得就同一犯罪加重被判刑人的刑罚。同时,判刑国如果有充分证据表明被判刑人移交后将使他受到不公正待遇或受迫害,判刑国就不应将被判刑人移交。执行国在接受被判刑人后,应保证使其受到与本国其他囚犯相同的待遇,尊重其基本人权。
三、余振东案为我们寻找引渡的替代措施提供的借鉴：
基于对我国引渡的现状的认识，我们一方面要继续与其它国家，特别是欧美国家建立双边引渡条约或含有引渡条款的多边国际公约；另一方面还要积极寻找引渡的替代措施。
所谓引渡的替代措施是指为了实现遣返逃犯的目的，在通过引渡程序遇到法律障碍时所采用的替代措施。一般来说，引渡的替代措施常用的是移民法替代措施。
关于移民法替代措施。即一国如果不可能通过引渡合作将逃犯缉拿回国，往往可以通过吊销有关人员的合法旅行证件、证明有关人员犯有严重罪行等手段，设法使该人不能在躲藏地国家获得合法的居留地位或者剥夺已获得的居留地位，从而达到将其遣返回国的目的。
余振东案为我们寻找引渡的替代措施提供了借鉴：对于那些携款外逃的犯罪分子，与逃犯躲藏地国家因法律上的障碍无法开展正式的引渡合作，可以考虑配合该国主管机关向其提供证据材料以洗钱犯罪或者以违反移民法犯罪为理由对其开展刑事追诉活动同时追缴非法转移到外国的资产，切断其经济来源，创造遣返回国的条件。
参考文献：
【1】王秀梅：《论中国死刑的限制适用--国际法对中国死刑态度的影响》，载赵秉志主编：《死刑制度之现实考察与完善建言》，中国人民公安大学出版社2006年版。
【2】1998年《澳大利亚引渡法》第11条第5款（b）、1999 年《新西兰引渡法》第24条第2款（d）。
【3】《中华人民共和国和莱索托王国引渡条约》第7条第1款第2项。
【4】2003年《英国引渡法》第2条第6款。
作者简介：李秉新（1985-），男，汉族，山东莱芜人，上海大学法学院09级法律硕士。