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摘要：“不当出生”的概念最早来源于美国。本文通过各国关于“不当出生“的立法及司法实践来了解关于“不当得利”请求权中的合同违约请求权和侵权责任请求权。通过分析我国“不当出生”在立法上的不足和一些司法实践来提出一些理论建议。
关键词：不当出生；立法实践；合同违约；侵权行为
作者简介：卢嘉，浙江大学宁波理工学院法律系。
中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)06-178-02
一、关于“不当出生”的概念
20世纪70年代以来,在美国，法国等发达国家内，当事人向法院提起不当生命、和不当出生的诉讼成为司法理论与司法实践的争论焦点。什么是不当出生？它是指妇女在怀孕后担心胎儿有残疾等严重的不健康病症,于是请求医生对其胎儿进行检查，如果医师因失职行为导致孕妇失去了选择堕胎的权利，生出来有疾病、残疾的胎儿，就构成对义务的违反，自然就应对行为造成的损害承担责任，于是生下缺陷儿的双亲向法院提起诉讼的情形。
二、各国关于不当出生的立法及司法实践
（一）美国的立法及司法实践
起初，“不当出生”的诉讼请求在法律上是遭受否定的，判决一般对当事人不利。但随着时间的发展和此类案件不断增多，终于在一起“不当出生”诉讼案件中，原告（生下缺陷儿的双亲）最终获胜，给美国判例开了先河。此案件发生于20世纪60年代，著名的一起Gleitmanv．Cosg／’’ove案。当时怀孕的母亲因自己患有风疹，怕疾病影响胎儿健康。于是她到医院检查，医生在检查后向母亲说胎儿很健康，不用担心。于是很快这位母亲产下了一个小男婴，悲剧的是这个小男婴却身患残疾。于是这位母亲将医院告上法庭，说如果她知道肚中的胎儿不健康的话，她不会把婴儿生下来。法庭最终驳回了原告的请求，因为如果要去估量没有堕胎而给原告带来的经济上精神上的损失是很难的。随着时间的推移和理论的日系完善。渐渐地在司法实践中，法官们开始支持父母提出的“不当出生”主张。一起法院判决原告胜诉的Beckerv．Schwartz上诉案，让更多因医生的失职行为导致堕胎权利受损的父母们看到了希望。它给“不当出生”的的胜诉带来了曙光。在这起案件中由于同样由于医生的过失，导致一位高龄产妇其生下了有严重疾病的婴儿。最后法院判决医生因其失职行为应承担侵权责任。赔偿孩子因出生造成给父母带来的经济压力和更大的理疗费用这类特俗损害赔偿。这起案件让我看我到了美国的法律开始承认父母对医院失职所带来的损失有侵权损害赔偿请求权，法官们的意见更偏向和支持原告。如果不是医生的过失，孩子也许就不会出生。正是医生的过失使父母丧失了关于堕胎的选择权。
（二）德国的立法与司法实践
德国十分尊重当事人之间的协议约定，是一个高度发达的契约社会，而法官们在处理“不当出生”这类诉讼案件时，往往会优先考虑当事人之间是否存在一个契约，如果存在则按以事人的契约为依据进行一系列的审判。而此类讼诉案件如果在美国发生，便大大不同。纵观美国判例，美国法院往往会承认父母对医院失职所带来的损失有侵权损害赔偿请求权。德国法院则往往会承认双方之间存在一个医疗合同。承认父母有因医院的合同违约行为带来的损失赔偿请求权。
（三）台湾地区的立法与司法实践
在1995年，我国台湾士林地方法院对一起“不当出生”案件进行了审理。案情是这样的：原告朱秀兰因高龄怀孕，担心自己会生下残疾等严重疾病的的儿童，于是原告到医院请求医师进行检查，医师采取羊水分析的方法来检查原告体内的婴儿是否健康。但因为医师工作上的疏忽大意而没有检查出胎儿体内的染色体异常，所以告诉原告说胎儿很健康，结果原告残疾的男婴。原告夫妇于是向法院请求被告赔偿因被告失职给其带来的经济上和精神上巨大损失若干元。对此法院支持了原告的部分诉求。因为我国台湾在司法实践中也是高度赞同契约的，这点和德国一样。因此当审判上诉类似案件时，法官们一般不把被告的行为认定为侵权行为，而是作为违约行为来认定。
（四）中国的立法与司法实践
对于“不当出生”/“不当生命”（wrongfulbirth）此类纠纷，我国民法目前没有明确的规定，立法上存在不足。但也有过胜诉的判决。：2002年原告文女士自从怀孕后，一直接受漳州市医院提供的孕妇产前保健服务。在此期间被告医院对原告文女士进行过5次B超检查，其中多次检查报告中显示“胎儿肢体显示不满意”或“胎儿结构无法完整显示”，说明胎儿极有可能本身带有严重疾病或者残疾。对此检查医师没有告诉原告胎儿不健康的实情，依然每次在《妇幼保健服务手册》上注明“B超显示正常”。结果，文女士生下了一个缺了左上肢的肢残儿。于是在2003年5月文女士夫妇以其原告身份，向芗城区人民法院提起诉讼，以医师侵权行为造成原告财产上非财产上的巨大损失为由，把漳州市医院告上了法庭。
一审判决驳回文女士夫妇的诉讼请求，原告上诉。在2004年9月30日，二审法院判决医院的行为符合侵权责任的构成要件，应承担赔偿责任。该案是一起非常典型的医师违反产前诊断义务被判承担侵权赔偿责任的案件。
（五）各国关于不当出生的请求权基础
上述提到，美国法院往往会承认父母对医院失职所带来的损失有侵权损害赔偿请求权。与此同时，美国法院也承认父母有因医院的合同违约行为带来的损失赔偿请求权。此合同在美国称为医疗服务合同，从此案例角度出发来说，就是孕妇有请求医师对其胎儿进行检查的权利，医师有认真履行检察胎儿是否健康的义务。当医师没有认真履行其职责，发现胎儿不健康而没有尽到告知义务告知孕妇胎儿不健康，其行为便是合同的违约行为，医师应当为其合同违约行为由此给孕妇来带的损害赔偿责任。如果我们仔细研究过美国对此类案件的判决结果，便不难发现美国法院的法官们一般会选择用侵权法来审理。
上诉说到，德国十分尊重当事人之间的协议约定，是一个高度发达的契约社会。对于此类“不当出生”案件，法官们一般不把被告的行为认定为侵权行为，而是作为违约行为来认定。我国台湾也是这样，上诉朱秀兰案例已经详细分析过。 我国是个合同法理论非常发达的国家，在“不当出生”此类诉讼案件中，要认定医院的行为构成合同违约行为是没有问题的。可是相对于英美法系的英国、美国来说，因为其违约损害赔偿请求权的赔偿范围是不包括精神损害赔偿，所以对那些因为医生的过失致使残疾儿童的出生的父母带来的精神上的损害就得不到补偿，这其实在另一方面来讲也是对其父母的不公平对待。
二、对我国“不当出生”相关立法和司法实践的延伸
（一）对我国“不当出生”案件的思考
“不当出生”案件在我国司法实践中并不少见，可是由于立法上的不足和理论观点的缺乏，我国法官们对此累诉讼案件审判起来便是头痛至极。到底我国能否承认“不当出生”此类的诉讼请求。如果承认，那么原告的请求权基础有什么依据便成为我们关心的问题。
对此上诉提到，德国十分尊重当事人之间的协议约定，是一个高度发达的契约社会。某些学者们认为“请求权基础是支持某项特定请求权的法律规范”。那么此类案件在中国是否获得法律的承认便是原告是否享有请求权的关键。在美国“不当出生”的发生主要在建立医疗服务合同上。医院有认真履行合同义务的义务（认真检查孕妇体内的胎儿是否健康并如实告诉孕妇的义务），如果医师因失职行为导致孕妇失去了选择堕胎的权利，生出来有疾病、残疾的胎儿，就构成对义务的违反，自然就应对行为造成的损害承担责任。美国判例法和我国的成文法不同。但其判例法的存在是开放而少有约束的，对于采取成文法体例的我国，如果照搬美国的做法是否合理？
如果按照2007年来看，由于立法的不足，理论的不完善，所以要在不当出生”案件中要把医生的失职作为认定为侵权行为，没有足够合理的理论依据。而且大多数学者们都认为其不符合侵权行为的构成要件。找不到合理的理论依据来说支撑。这是因为那时中国的法律尚未对医师的专家责任进行明文规定，自然也就使原告丧失了侵权请求权的法律依据。父母们便不能轻易向法院请求因医院的的侵权行为所带来的损害赔偿请求权。所以一旦此类事件发生，父母便只能按照医疗服务合同来请求被告赔偿因其违约所带来的财产损失。而在我国的合同法中，当事人因对方违约而请求的损害赔偿不包括精神损害赔偿。
（二）最近我国学者关于“不当得利”的新探讨
在2010年的最新学术论文上，有学者提出“不当出生”符合我国侵权责任的构成要件，其认为在”不当得利“侵权案件中，请求侵权损害赔偿是可行的。笔者对此很是赞同。同时，这不仅是学术研究上的一大进步，更是为司法实践提供了宝贵的参考资料。也有学者认为美国的做法合理有根据，中国可以像美国学习，将公民的堕胎自由权纳入到隐私权的范围中,使公民的堕胎自由权受到法律的更好保护。如今美国已经承认公民享有堕胎权自由权，并把堕胎自由权纳入隐私权中加以保护，极大地维护了女性公民的利益，有利于医院更好地提高医疗质量来为孕妇服务，提高医生在履行职务行为中的谨慎程度。使得此类损害孕妇权益的“不当出生”案例在实践中得以减少。对此虽然我国在立法上没有明确“堕胎权”这一概念，而是以“优生优育选择权”或“妇女享有本身得决定施行人工流产之权利”加以替代,但其本质上还是相同的。如果不当得利可以违约责任形式或者侵权责任形式出现。在我国现有的法律规范中，所以法院“认可了原告可以请求侵权损害赔偿，认为“不当出生”符合我国侵权责任的构成要件，那么在司法实践中，请求侵权损害赔偿比请求赔偿因合同违约带来的损害赔偿更有利于父母们的利益。因为在举证责任方面,原告如果要求被告承担合同违约责任，就必须提供证据证明医方主观上存在过失；客观上有损害结果的发生（即孕妇生下来不健康的胎儿）；医院的失职行为与损害结果之间有因果关系,然而依《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》)第4条第8款之规定,原告如果以被告行为侵权为由请求损害赔偿则由医院承担证明其主观上没有。虽然客观上有损害结果，但并不是由于医院的行为导致的。此外，如果原告以合同被告违约为由对被告提起诉讼，则只能请求被告赔偿原告因被告行为所造成的财产损失。而如果原告以被告侵权为由提起诉讼，则不仅可以请求被告赔偿原告因被告行为所造成的财产损失，还可以请求被告赔偿因其侵权行为所带来的非财产损失。所以以侵权之诉请求损害赔偿将减少这方面的风险。
参考文献：
[1]焦燕玲．“不当出生”案件的法律思考．医学与哲学．2007（2)．
[2]臧佳俊．WrongfulBirth案例中损害赔偿之请求权基础．研究生法学．2009（12）．
[3]聂欣．不当出生之请求权基础分析．中国卫生法制．2010（3）．
[4]李永军．论“不当出生”责任的承担．2007（5）．
关键词：不当出生；立法实践；合同违约；侵权行为
作者简介：卢嘉，浙江大学宁波理工学院法律系。
中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)06-178-02
一、关于“不当出生”的概念
20世纪70年代以来,在美国，法国等发达国家内，当事人向法院提起不当生命、和不当出生的诉讼成为司法理论与司法实践的争论焦点。什么是不当出生？它是指妇女在怀孕后担心胎儿有残疾等严重的不健康病症,于是请求医生对其胎儿进行检查，如果医师因失职行为导致孕妇失去了选择堕胎的权利，生出来有疾病、残疾的胎儿，就构成对义务的违反，自然就应对行为造成的损害承担责任，于是生下缺陷儿的双亲向法院提起诉讼的情形。
二、各国关于不当出生的立法及司法实践
（一）美国的立法及司法实践
起初，“不当出生”的诉讼请求在法律上是遭受否定的，判决一般对当事人不利。但随着时间的发展和此类案件不断增多，终于在一起“不当出生”诉讼案件中，原告（生下缺陷儿的双亲）最终获胜，给美国判例开了先河。此案件发生于20世纪60年代，著名的一起Gleitmanv．Cosg／’’ove案。当时怀孕的母亲因自己患有风疹，怕疾病影响胎儿健康。于是她到医院检查，医生在检查后向母亲说胎儿很健康，不用担心。于是很快这位母亲产下了一个小男婴，悲剧的是这个小男婴却身患残疾。于是这位母亲将医院告上法庭，说如果她知道肚中的胎儿不健康的话，她不会把婴儿生下来。法庭最终驳回了原告的请求，因为如果要去估量没有堕胎而给原告带来的经济上精神上的损失是很难的。随着时间的推移和理论的日系完善。渐渐地在司法实践中，法官们开始支持父母提出的“不当出生”主张。一起法院判决原告胜诉的Beckerv．Schwartz上诉案，让更多因医生的失职行为导致堕胎权利受损的父母们看到了希望。它给“不当出生”的的胜诉带来了曙光。在这起案件中由于同样由于医生的过失，导致一位高龄产妇其生下了有严重疾病的婴儿。最后法院判决医生因其失职行为应承担侵权责任。赔偿孩子因出生造成给父母带来的经济压力和更大的理疗费用这类特俗损害赔偿。这起案件让我看我到了美国的法律开始承认父母对医院失职所带来的损失有侵权损害赔偿请求权，法官们的意见更偏向和支持原告。如果不是医生的过失，孩子也许就不会出生。正是医生的过失使父母丧失了关于堕胎的选择权。
（二）德国的立法与司法实践
德国十分尊重当事人之间的协议约定，是一个高度发达的契约社会，而法官们在处理“不当出生”这类诉讼案件时，往往会优先考虑当事人之间是否存在一个契约，如果存在则按以事人的契约为依据进行一系列的审判。而此类讼诉案件如果在美国发生，便大大不同。纵观美国判例，美国法院往往会承认父母对医院失职所带来的损失有侵权损害赔偿请求权。德国法院则往往会承认双方之间存在一个医疗合同。承认父母有因医院的合同违约行为带来的损失赔偿请求权。
（三）台湾地区的立法与司法实践
在1995年，我国台湾士林地方法院对一起“不当出生”案件进行了审理。案情是这样的：原告朱秀兰因高龄怀孕，担心自己会生下残疾等严重疾病的的儿童，于是原告到医院请求医师进行检查，医师采取羊水分析的方法来检查原告体内的婴儿是否健康。但因为医师工作上的疏忽大意而没有检查出胎儿体内的染色体异常，所以告诉原告说胎儿很健康，结果原告残疾的男婴。原告夫妇于是向法院请求被告赔偿因被告失职给其带来的经济上和精神上巨大损失若干元。对此法院支持了原告的部分诉求。因为我国台湾在司法实践中也是高度赞同契约的，这点和德国一样。因此当审判上诉类似案件时，法官们一般不把被告的行为认定为侵权行为，而是作为违约行为来认定。
（四）中国的立法与司法实践
对于“不当出生”/“不当生命”（wrongfulbirth）此类纠纷，我国民法目前没有明确的规定，立法上存在不足。但也有过胜诉的判决。：2002年原告文女士自从怀孕后，一直接受漳州市医院提供的孕妇产前保健服务。在此期间被告医院对原告文女士进行过5次B超检查，其中多次检查报告中显示“胎儿肢体显示不满意”或“胎儿结构无法完整显示”，说明胎儿极有可能本身带有严重疾病或者残疾。对此检查医师没有告诉原告胎儿不健康的实情，依然每次在《妇幼保健服务手册》上注明“B超显示正常”。结果，文女士生下了一个缺了左上肢的肢残儿。于是在2003年5月文女士夫妇以其原告身份，向芗城区人民法院提起诉讼，以医师侵权行为造成原告财产上非财产上的巨大损失为由，把漳州市医院告上了法庭。
一审判决驳回文女士夫妇的诉讼请求，原告上诉。在2004年9月30日，二审法院判决医院的行为符合侵权责任的构成要件，应承担赔偿责任。该案是一起非常典型的医师违反产前诊断义务被判承担侵权赔偿责任的案件。
（五）各国关于不当出生的请求权基础
上述提到，美国法院往往会承认父母对医院失职所带来的损失有侵权损害赔偿请求权。与此同时，美国法院也承认父母有因医院的合同违约行为带来的损失赔偿请求权。此合同在美国称为医疗服务合同，从此案例角度出发来说，就是孕妇有请求医师对其胎儿进行检查的权利，医师有认真履行检察胎儿是否健康的义务。当医师没有认真履行其职责，发现胎儿不健康而没有尽到告知义务告知孕妇胎儿不健康，其行为便是合同的违约行为，医师应当为其合同违约行为由此给孕妇来带的损害赔偿责任。如果我们仔细研究过美国对此类案件的判决结果，便不难发现美国法院的法官们一般会选择用侵权法来审理。
上诉说到，德国十分尊重当事人之间的协议约定，是一个高度发达的契约社会。对于此类“不当出生”案件，法官们一般不把被告的行为认定为侵权行为，而是作为违约行为来认定。我国台湾也是这样，上诉朱秀兰案例已经详细分析过。 我国是个合同法理论非常发达的国家，在“不当出生”此类诉讼案件中，要认定医院的行为构成合同违约行为是没有问题的。可是相对于英美法系的英国、美国来说，因为其违约损害赔偿请求权的赔偿范围是不包括精神损害赔偿，所以对那些因为医生的过失致使残疾儿童的出生的父母带来的精神上的损害就得不到补偿，这其实在另一方面来讲也是对其父母的不公平对待。
二、对我国“不当出生”相关立法和司法实践的延伸
（一）对我国“不当出生”案件的思考
“不当出生”案件在我国司法实践中并不少见，可是由于立法上的不足和理论观点的缺乏，我国法官们对此累诉讼案件审判起来便是头痛至极。到底我国能否承认“不当出生”此类的诉讼请求。如果承认，那么原告的请求权基础有什么依据便成为我们关心的问题。
对此上诉提到，德国十分尊重当事人之间的协议约定，是一个高度发达的契约社会。某些学者们认为“请求权基础是支持某项特定请求权的法律规范”。那么此类案件在中国是否获得法律的承认便是原告是否享有请求权的关键。在美国“不当出生”的发生主要在建立医疗服务合同上。医院有认真履行合同义务的义务（认真检查孕妇体内的胎儿是否健康并如实告诉孕妇的义务），如果医师因失职行为导致孕妇失去了选择堕胎的权利，生出来有疾病、残疾的胎儿，就构成对义务的违反，自然就应对行为造成的损害承担责任。美国判例法和我国的成文法不同。但其判例法的存在是开放而少有约束的，对于采取成文法体例的我国，如果照搬美国的做法是否合理？
如果按照2007年来看，由于立法的不足，理论的不完善，所以要在不当出生”案件中要把医生的失职作为认定为侵权行为，没有足够合理的理论依据。而且大多数学者们都认为其不符合侵权行为的构成要件。找不到合理的理论依据来说支撑。这是因为那时中国的法律尚未对医师的专家责任进行明文规定，自然也就使原告丧失了侵权请求权的法律依据。父母们便不能轻易向法院请求因医院的的侵权行为所带来的损害赔偿请求权。所以一旦此类事件发生，父母便只能按照医疗服务合同来请求被告赔偿因其违约所带来的财产损失。而在我国的合同法中，当事人因对方违约而请求的损害赔偿不包括精神损害赔偿。
（二）最近我国学者关于“不当得利”的新探讨
在2010年的最新学术论文上，有学者提出“不当出生”符合我国侵权责任的构成要件，其认为在”不当得利“侵权案件中，请求侵权损害赔偿是可行的。笔者对此很是赞同。同时，这不仅是学术研究上的一大进步，更是为司法实践提供了宝贵的参考资料。也有学者认为美国的做法合理有根据，中国可以像美国学习，将公民的堕胎自由权纳入到隐私权的范围中,使公民的堕胎自由权受到法律的更好保护。如今美国已经承认公民享有堕胎权自由权，并把堕胎自由权纳入隐私权中加以保护，极大地维护了女性公民的利益，有利于医院更好地提高医疗质量来为孕妇服务，提高医生在履行职务行为中的谨慎程度。使得此类损害孕妇权益的“不当出生”案例在实践中得以减少。对此虽然我国在立法上没有明确“堕胎权”这一概念，而是以“优生优育选择权”或“妇女享有本身得决定施行人工流产之权利”加以替代,但其本质上还是相同的。如果不当得利可以违约责任形式或者侵权责任形式出现。在我国现有的法律规范中，所以法院“认可了原告可以请求侵权损害赔偿，认为“不当出生”符合我国侵权责任的构成要件，那么在司法实践中，请求侵权损害赔偿比请求赔偿因合同违约带来的损害赔偿更有利于父母们的利益。因为在举证责任方面,原告如果要求被告承担合同违约责任，就必须提供证据证明医方主观上存在过失；客观上有损害结果的发生（即孕妇生下来不健康的胎儿）；医院的失职行为与损害结果之间有因果关系,然而依《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》)第4条第8款之规定,原告如果以被告行为侵权为由请求损害赔偿则由医院承担证明其主观上没有。虽然客观上有损害结果，但并不是由于医院的行为导致的。此外，如果原告以合同被告违约为由对被告提起诉讼，则只能请求被告赔偿原告因被告行为所造成的财产损失。而如果原告以被告侵权为由提起诉讼，则不仅可以请求被告赔偿原告因被告行为所造成的财产损失，还可以请求被告赔偿因其侵权行为所带来的非财产损失。所以以侵权之诉请求损害赔偿将减少这方面的风险。
参考文献：
[1]焦燕玲．“不当出生”案件的法律思考．医学与哲学．2007（2)．
[2]臧佳俊．WrongfulBirth案例中损害赔偿之请求权基础．研究生法学．2009（12）．
[3]聂欣．不当出生之请求权基础分析．中国卫生法制．2010（3）．
[4]李永军．论“不当出生”责任的承担．2007（5）．