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摘 要 仲裁结果本应保证其稳定性、可预见性，可由于仲裁结果不一致的现象普遍存在，仲裁解决的稳定性和可预见性被打破，使得国际投资的风险加大。欧盟对国际投资仲裁一直极为关注，近来其关于解決仲裁不一致问题的措施又有了进一步的发展。本论文将揭示目前国际投资仲裁不一致问题，以欧盟加拿大自贸协定ISDS（投资者-国家争端解决，即Investor-State Dispute Settlement， 以下简称ISDS）草案为视角，探究欧盟针对该问题所提出的新的措施，希望通过对这些措施的分析研究探索出国际投资仲裁的发展趋势，并为我国运用国际投资仲裁解决国际直接投资争端的实践提供更好的启示。
关键词 欧盟 国际 投资仲裁 不一致性 ISDS草案
作者简介：黄洁琼，武汉大学法学硕士，研究方向：国际经济法。
中图分类号：D915 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.330
一、国际投资仲裁不一致问题概述
（一）国际投资仲裁裁决不一致出现的情况及表现
当两个案件事实不相同、权利主张不相同和仲裁依据不相同时，则仲裁裁决便无所谓不一致之说，因此国际投资仲裁裁决不一致特指具有高度相似的两个案件却有着不同的仲裁裁决的情况。国际投资仲裁裁决不一致，主要出现在以下几种情况：
第一， 相同的背景、相關联的当事人以及相似的投资权利，在本质上属于一个在不同的仲裁庭审理却得出不同的结论。
第二， 在两个或两个以上的案件，除了当事人不尽相同，但有着相似商业背景和投资权利的诉求，而仲裁裁决不相同。
第三，在两个或两个以上投资争端仲裁案件中，虽然案件所涉商业背景、当事人不相同，但投资权利相关，此种情况种的仲裁裁决不一致主要表现在仲裁庭对案件所涉类似条款或投资权利的解释不同。
（二）国际投资仲裁裁决不一致的原因
探究出现这种问题的原因，笔者认为包括以下几点：
首先，缺乏统一的仲裁庭。解决国际投资争端的仲裁庭种类繁多，不同的仲裁庭有着不同的仲裁规则及程序，势必会影响案件的裁决。
其次，条约实体法含义的模糊不清。国际上并不存在统一的投资保护协定，每个国家基本上都有自己的投资条约范本，而这些范本之间的差异及措辞含义模糊不清是目前国际投资条约存在的普遍问题，影响着统一仲裁裁决的达成。
再次，缺乏对仲裁员的监督机制。晚近投资保护协定并没有对仲裁员的裁量权作出限制，也没有对裁决不一致问题的解决作出具体的规定，使得仲裁员利用近似无限的自由裁量权任意做出判决成为可能。 由于投资者才是国际投资仲裁的主要发起人，仲裁员们也容易受其影响。
（三）现行关于提高仲裁裁决一致性的实践
对于解决该问题的措施，曾一度广受支持的就是建立更为复杂的投资争端解决体系，如建立类似WTO上诉机构之类的上级法律组织来指导、监督临时仲裁庭的工作。而由于对当前主流体系的规定作出修改必须经全体成员国一致同意，比如ICSID公约第53条规定的裁决“不得被任何上诉审查”，因此实现这一点是很困难的。
除此之外，以美国为首的一些国家也主张通过促进仲裁庭在条约解释方面的一致性来提高仲裁裁决的一致性，如建立中期评审程序，允许争议双方在仲裁裁决书正式文本发布之前对裁决书草案发表评论。
解决裁决不一致问题并不能一蹴而就，除了法律层面的技术难题之外，解决该问题所需要消耗的大量时间、金钱也是解决该问题的阻碍。 所以，从解决方案的提出到问题的解决确实还有很长一段路要走。
二、国际投资仲裁不一致问题之欧盟应对措施
欧盟虽然尚未建立统一的投资保护协定格式文本，但其对投资者——东道国争端仲裁一直极为关注，并在其有关对外谈判及内部研究涉及的草案文本中有所体现，即将与加拿大签订的欧盟加拿大贸易保护协定以及欧委会针对该协定的ISDS发表的研究报告反映出了欧盟对解决国际投资仲裁问题的最新动向。
根据报告，CETA范本对ISDS的革新体现在实体和程序两个方面。
（一）实体方面措施
CETA其将与投资相关的一些概念明确化、具体化：
1. 投资保护标准。范本明确规定了违背“公平公正待遇”的情况：刑事、民事或行政诉讼中拒绝司法；司法和行政诉讼中根本性违反正当程序，包括基本违反透明度；针对明显错误理由的歧视，如性别、种族和宗教信仰；投资者的虐待，如胁迫，胁迫和骚扰。改标准的明确，限制了仲裁员的自由裁量。
2. 间接征收。欧盟在CETA中第一次用准确的语言明确的间接征收的构成，包括“间接征收只可能产生于投资者对其财产所享有的权利从实质上被剥夺了，如使用、享有和处置其财产的权利”，“一个详细的逐案分析是用来区分是否发生了间接征收，仅凭一项措施是的投资者成本提高这一事实本身不能证明有征收存在”等。
3. CETA不允许投资者“进口”或在仲裁程序中适用对于他们来说更为有利的其它条约的实体性规定，其中“其它协议”指的是欧盟成员国签署的条约。
4. 只有具体的关注（specific concerns）才能提交仲裁。CETA限定了可以提交仲裁的争议，只有有关涉嫌违背非歧视原则（CE TA投资条款第3部分）、投资保护（投资条款第4部分）的争议可以根据CETA中ISDS范本提交仲裁，而关于对CETA其它条款的违背并不能据此提交仲裁。
（二）程序方面措施
报告指出了该协定中ISDS范本对国家投资者仲裁的改革：
1. 制定仲裁员名录，仲裁员固定化。如草案第8条第三款的规定，“本协议开始执行后的两年之内，服务与发展委员会（The Committee on Service and Investment）应建立一个仲裁员备选名单，该名单上的人员应由缔约方各推荐七人或十人”并形成仲裁委员会。这样一来，经过长期共事，仲裁员之间可营造一种“合作精神”（esprit de crop），当特定争端出现时，这些相互熟知的仲裁员更有可能在仲裁裁决上达成一致。 2. 欧盟也将推行相关条款，允许就如何解释协定达成一致的国家或投资者、以及投资者的母国在仲裁程序中提交书面意见，这种额外的保护措施（additional safeguards），将对缔约方参与到仲裁庭对条约的解释和纠正潜在的错误解释（correct any potential erroneous interpretations）产生有益影响。
三、总结
可以说，CETA特别是其ISDS范本是欧盟在推动国家间投资的开展及投资争端解决方面的一大突破。无论从该条约的实体规定还是争端解决的程序方面，都体现出欧盟为解决现阶段投资者国家间投资争端解决程序所存在问题的一些努力。
（一）实体方面
欧盟更倾向于从实体解决国际投资仲裁裁决不一致的问题，通过改革投资条约的实体法规则，使模糊的概念、原则、规则、制度得以清晰地表述，让缔约者的真实缔约意图在投资条约中得以体现和贯彻。如明确“公平公正待遇”原则、列明构成“间接征收”的具体情况，限定投资者在投资仲裁中可援引的条款，以及限定可提交仲裁的争端等。
CETA对这些术语的解释是建立在现有的实践上的。例如对“间接征收”概念的明确，《美国与中美洲自由贸易协定》（以下简称CAFTA）协议附件10-C（4）规定：间接征收所代指的情形是缔约方政府虽然没有直接转移或剥夺所有权但与直接征收有着类似效果的某个或一系列行为，同时协议还进一步规定：具体判断一个或者一系列行为是否构成间接征收，需要逐案判断并依据调查的事实以及其他因素进行审查。几乎完全类似的规定还出现在美国同智利、新加坡签订的FTAs当中。CETA的规定除了间接征收的认定以及非歧视的公共政策方面之外，用更为明确的语言规定间接征收产生的情况。虽然双边条约概念的明确化和具体化确实可以减少争端解决中对条约解释所产生的分歧，有利于形成一致的仲裁裁决，但不可忽视对法律概念进行法律解释背后的利益平衡问题。缔约方在同一术语的解释达成一致需要长期的实践和合作，对于从实体方面解决仲裁裁决不一致问题不能一蹴而就。
（二）程序方面
虽然欧委会发表的有关该条约的报告中有提到建立所谓的“上诉机构” ，但相比起建立更为复杂的投资仲裁解决体系，欧盟所提出关于如何解释协定达成一致的国家或投资者东道国在仲裁程序中提交书面意见的措施似乎走的更远。虽然，裁决不一致问题出现的根源在于对条文的解释不一，但笔者认为制定仲裁员名录对于帮助提高国际投资仲裁裁决的一致性是具有一定的可能性的，提供仲裁员名录有利于加强仲裁员之间的沟通合作，有助于仲裁员固定化，有利于对法律概念和相关法律问题产生具有统一性和连续性的观点，在一定程度上对仲裁裁决一致性产生有益影响。
相比起欧盟，中国在解决国际投资仲裁问题方面的比较迟钝，至今我国所签订BITs和FATs中也没有如CETA中的那样较为完善的、专门的投资仲裁规则，而是宽泛地赋予投资者适用国际仲裁规则的选择权。尽管在1998年与巴巴多斯签订BIT之后，我国对国际投资仲裁所持有的保守态度已发生转变，往后所签订的BITs都允许投资者将所有争议交由ICSID管辖，但由于我国在加入ICSID公约时提出的一项保留， 中国政府只考虑将由于征收和国有化而产生的赔偿争议交由ICSID管轄，所以我国作为被申请人而参与到国际投资仲裁和我国投资者利用仲裁解决国际投资的实践并不多， 这样一来也没有引起我国对该问题的重视。但在国际上针对国际投资争端仲裁机制所存在的问题进行广泛探讨的今天，作为广泛参与国际投资的大国，中国不能置身事外，否则将不利于我国和我国的投资者在國际经济活动中的发展。另外，近年来我国在同发达国家为签订投资协定而展开的一系列谈判中存在较大分歧，特别是从1994年就开始的，目前已进行了20轮的中加投资协定谈判，中国与加拿大仍在有关问题特别是投资者-东道国仲裁的方面存有分歧。 从投资者-东道国投资仲裁的方面来说，由于我国仍与发达国家的法制状况和经济发展水平相差较大，发达国家在国际投资仲裁机制方面所实施高标准的改革措施很难为我国所接受，这将使我国在与发达国家进行投资协定谈判时趋于被动，而我们只有顺应国际投资争端仲裁的改革趋势，才能改变这种不利局面。
欧盟在解决国际投资仲裁问题方面的努力值得国际社会借鉴，对于正快速发展的中国来说，也应不断完善我国BITs和FTAs，顺应国际投资仲裁的改革趋势，提高对国际投资仲裁所存在各种问题的重视，才能在国际竞争中取得主动权。
注释：
刘笋.国际投资仲裁应发的若干危机及应对之策述评.法学研究.2008（6）.
谢宝朝.投资仲裁上诉机制不是正当性危机的唯一解药.世界贸易组织动态与研究.2009（4）.
黄华.国际投资仲裁研究及上诉机制探讨.法制与社会.2009，12（上）.
OECD （Organization for Economic Cooperation and Development） ， Investor-State Dispute Settlement Public Consultation，16 May-9 July 2012. At http：//www.oecd.org/investment/internationalinvestmentagreements/50291642.pdf.
自1993年中国正式成为ICSID公约缔约国以来，在国际投资仲裁的实践中，中国作为被申请请人的案例只有一个，即2011年5月24日登记的Ekran Berhad诉中华人民共和国案[Seehttps：//icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet]，而中国投资者作为申请人对其它国家提起的仲裁案件也只有三个，分别是谢叶琛诉秘鲁案、黑龙江国际技术合作公司等诉蒙古共和国案、和中国平安诉比利时案。
Art .25（4）， ICSID Arbitration Rules.
李玲.中国双边投资保护协定缔约实践和面临的挑战.国际经济法学刊.2010，17（4）.
关键词 欧盟 国际 投资仲裁 不一致性 ISDS草案
作者简介：黄洁琼，武汉大学法学硕士，研究方向：国际经济法。
中图分类号：D915 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.330
一、国际投资仲裁不一致问题概述
（一）国际投资仲裁裁决不一致出现的情况及表现
当两个案件事实不相同、权利主张不相同和仲裁依据不相同时，则仲裁裁决便无所谓不一致之说，因此国际投资仲裁裁决不一致特指具有高度相似的两个案件却有着不同的仲裁裁决的情况。国际投资仲裁裁决不一致，主要出现在以下几种情况：
第一， 相同的背景、相關联的当事人以及相似的投资权利，在本质上属于一个在不同的仲裁庭审理却得出不同的结论。
第二， 在两个或两个以上的案件，除了当事人不尽相同，但有着相似商业背景和投资权利的诉求，而仲裁裁决不相同。
第三，在两个或两个以上投资争端仲裁案件中，虽然案件所涉商业背景、当事人不相同，但投资权利相关，此种情况种的仲裁裁决不一致主要表现在仲裁庭对案件所涉类似条款或投资权利的解释不同。
（二）国际投资仲裁裁决不一致的原因
探究出现这种问题的原因，笔者认为包括以下几点：
首先，缺乏统一的仲裁庭。解决国际投资争端的仲裁庭种类繁多，不同的仲裁庭有着不同的仲裁规则及程序，势必会影响案件的裁决。
其次，条约实体法含义的模糊不清。国际上并不存在统一的投资保护协定，每个国家基本上都有自己的投资条约范本，而这些范本之间的差异及措辞含义模糊不清是目前国际投资条约存在的普遍问题，影响着统一仲裁裁决的达成。
再次，缺乏对仲裁员的监督机制。晚近投资保护协定并没有对仲裁员的裁量权作出限制，也没有对裁决不一致问题的解决作出具体的规定，使得仲裁员利用近似无限的自由裁量权任意做出判决成为可能。 由于投资者才是国际投资仲裁的主要发起人，仲裁员们也容易受其影响。
（三）现行关于提高仲裁裁决一致性的实践
对于解决该问题的措施，曾一度广受支持的就是建立更为复杂的投资争端解决体系，如建立类似WTO上诉机构之类的上级法律组织来指导、监督临时仲裁庭的工作。而由于对当前主流体系的规定作出修改必须经全体成员国一致同意，比如ICSID公约第53条规定的裁决“不得被任何上诉审查”，因此实现这一点是很困难的。
除此之外，以美国为首的一些国家也主张通过促进仲裁庭在条约解释方面的一致性来提高仲裁裁决的一致性，如建立中期评审程序，允许争议双方在仲裁裁决书正式文本发布之前对裁决书草案发表评论。
解决裁决不一致问题并不能一蹴而就，除了法律层面的技术难题之外，解决该问题所需要消耗的大量时间、金钱也是解决该问题的阻碍。 所以，从解决方案的提出到问题的解决确实还有很长一段路要走。
二、国际投资仲裁不一致问题之欧盟应对措施
欧盟虽然尚未建立统一的投资保护协定格式文本，但其对投资者——东道国争端仲裁一直极为关注，并在其有关对外谈判及内部研究涉及的草案文本中有所体现，即将与加拿大签订的欧盟加拿大贸易保护协定以及欧委会针对该协定的ISDS发表的研究报告反映出了欧盟对解决国际投资仲裁问题的最新动向。
根据报告，CETA范本对ISDS的革新体现在实体和程序两个方面。
（一）实体方面措施
CETA其将与投资相关的一些概念明确化、具体化：
1. 投资保护标准。范本明确规定了违背“公平公正待遇”的情况：刑事、民事或行政诉讼中拒绝司法；司法和行政诉讼中根本性违反正当程序，包括基本违反透明度；针对明显错误理由的歧视，如性别、种族和宗教信仰；投资者的虐待，如胁迫，胁迫和骚扰。改标准的明确，限制了仲裁员的自由裁量。
2. 间接征收。欧盟在CETA中第一次用准确的语言明确的间接征收的构成，包括“间接征收只可能产生于投资者对其财产所享有的权利从实质上被剥夺了，如使用、享有和处置其财产的权利”，“一个详细的逐案分析是用来区分是否发生了间接征收，仅凭一项措施是的投资者成本提高这一事实本身不能证明有征收存在”等。
3. CETA不允许投资者“进口”或在仲裁程序中适用对于他们来说更为有利的其它条约的实体性规定，其中“其它协议”指的是欧盟成员国签署的条约。
4. 只有具体的关注（specific concerns）才能提交仲裁。CETA限定了可以提交仲裁的争议，只有有关涉嫌违背非歧视原则（CE TA投资条款第3部分）、投资保护（投资条款第4部分）的争议可以根据CETA中ISDS范本提交仲裁，而关于对CETA其它条款的违背并不能据此提交仲裁。
（二）程序方面措施
报告指出了该协定中ISDS范本对国家投资者仲裁的改革：
1. 制定仲裁员名录，仲裁员固定化。如草案第8条第三款的规定，“本协议开始执行后的两年之内，服务与发展委员会（The Committee on Service and Investment）应建立一个仲裁员备选名单，该名单上的人员应由缔约方各推荐七人或十人”并形成仲裁委员会。这样一来，经过长期共事，仲裁员之间可营造一种“合作精神”（esprit de crop），当特定争端出现时，这些相互熟知的仲裁员更有可能在仲裁裁决上达成一致。 2. 欧盟也将推行相关条款，允许就如何解释协定达成一致的国家或投资者、以及投资者的母国在仲裁程序中提交书面意见，这种额外的保护措施（additional safeguards），将对缔约方参与到仲裁庭对条约的解释和纠正潜在的错误解释（correct any potential erroneous interpretations）产生有益影响。
三、总结
可以说，CETA特别是其ISDS范本是欧盟在推动国家间投资的开展及投资争端解决方面的一大突破。无论从该条约的实体规定还是争端解决的程序方面，都体现出欧盟为解决现阶段投资者国家间投资争端解决程序所存在问题的一些努力。
（一）实体方面
欧盟更倾向于从实体解决国际投资仲裁裁决不一致的问题，通过改革投资条约的实体法规则，使模糊的概念、原则、规则、制度得以清晰地表述，让缔约者的真实缔约意图在投资条约中得以体现和贯彻。如明确“公平公正待遇”原则、列明构成“间接征收”的具体情况，限定投资者在投资仲裁中可援引的条款，以及限定可提交仲裁的争端等。
CETA对这些术语的解释是建立在现有的实践上的。例如对“间接征收”概念的明确，《美国与中美洲自由贸易协定》（以下简称CAFTA）协议附件10-C（4）规定：间接征收所代指的情形是缔约方政府虽然没有直接转移或剥夺所有权但与直接征收有着类似效果的某个或一系列行为，同时协议还进一步规定：具体判断一个或者一系列行为是否构成间接征收，需要逐案判断并依据调查的事实以及其他因素进行审查。几乎完全类似的规定还出现在美国同智利、新加坡签订的FTAs当中。CETA的规定除了间接征收的认定以及非歧视的公共政策方面之外，用更为明确的语言规定间接征收产生的情况。虽然双边条约概念的明确化和具体化确实可以减少争端解决中对条约解释所产生的分歧，有利于形成一致的仲裁裁决，但不可忽视对法律概念进行法律解释背后的利益平衡问题。缔约方在同一术语的解释达成一致需要长期的实践和合作，对于从实体方面解决仲裁裁决不一致问题不能一蹴而就。
（二）程序方面
虽然欧委会发表的有关该条约的报告中有提到建立所谓的“上诉机构” ，但相比起建立更为复杂的投资仲裁解决体系，欧盟所提出关于如何解释协定达成一致的国家或投资者东道国在仲裁程序中提交书面意见的措施似乎走的更远。虽然，裁决不一致问题出现的根源在于对条文的解释不一，但笔者认为制定仲裁员名录对于帮助提高国际投资仲裁裁决的一致性是具有一定的可能性的，提供仲裁员名录有利于加强仲裁员之间的沟通合作，有助于仲裁员固定化，有利于对法律概念和相关法律问题产生具有统一性和连续性的观点，在一定程度上对仲裁裁决一致性产生有益影响。
相比起欧盟，中国在解决国际投资仲裁问题方面的比较迟钝，至今我国所签订BITs和FATs中也没有如CETA中的那样较为完善的、专门的投资仲裁规则，而是宽泛地赋予投资者适用国际仲裁规则的选择权。尽管在1998年与巴巴多斯签订BIT之后，我国对国际投资仲裁所持有的保守态度已发生转变，往后所签订的BITs都允许投资者将所有争议交由ICSID管辖，但由于我国在加入ICSID公约时提出的一项保留， 中国政府只考虑将由于征收和国有化而产生的赔偿争议交由ICSID管轄，所以我国作为被申请人而参与到国际投资仲裁和我国投资者利用仲裁解决国际投资的实践并不多， 这样一来也没有引起我国对该问题的重视。但在国际上针对国际投资争端仲裁机制所存在的问题进行广泛探讨的今天，作为广泛参与国际投资的大国，中国不能置身事外，否则将不利于我国和我国的投资者在國际经济活动中的发展。另外，近年来我国在同发达国家为签订投资协定而展开的一系列谈判中存在较大分歧，特别是从1994年就开始的，目前已进行了20轮的中加投资协定谈判，中国与加拿大仍在有关问题特别是投资者-东道国仲裁的方面存有分歧。 从投资者-东道国投资仲裁的方面来说，由于我国仍与发达国家的法制状况和经济发展水平相差较大，发达国家在国际投资仲裁机制方面所实施高标准的改革措施很难为我国所接受，这将使我国在与发达国家进行投资协定谈判时趋于被动，而我们只有顺应国际投资争端仲裁的改革趋势，才能改变这种不利局面。
欧盟在解决国际投资仲裁问题方面的努力值得国际社会借鉴，对于正快速发展的中国来说，也应不断完善我国BITs和FTAs，顺应国际投资仲裁的改革趋势，提高对国际投资仲裁所存在各种问题的重视，才能在国际竞争中取得主动权。
注释：
刘笋.国际投资仲裁应发的若干危机及应对之策述评.法学研究.2008（6）.
谢宝朝.投资仲裁上诉机制不是正当性危机的唯一解药.世界贸易组织动态与研究.2009（4）.
黄华.国际投资仲裁研究及上诉机制探讨.法制与社会.2009，12（上）.
OECD （Organization for Economic Cooperation and Development） ， Investor-State Dispute Settlement Public Consultation，16 May-9 July 2012. At http：//www.oecd.org/investment/internationalinvestmentagreements/50291642.pdf.
自1993年中国正式成为ICSID公约缔约国以来，在国际投资仲裁的实践中，中国作为被申请请人的案例只有一个，即2011年5月24日登记的Ekran Berhad诉中华人民共和国案[Seehttps：//icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet]，而中国投资者作为申请人对其它国家提起的仲裁案件也只有三个，分别是谢叶琛诉秘鲁案、黑龙江国际技术合作公司等诉蒙古共和国案、和中国平安诉比利时案。
Art .25（4）， ICSID Arbitration Rules.
李玲.中国双边投资保护协定缔约实践和面临的挑战.国际经济法学刊.2010，17（4）.