预约合同违约救济研究

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预约合同作为独立于本约的债权契约,在司法实践中被广泛应用,同时也引发了大量纠纷。预约合同法律效力如何、违约救济中守约方可否诉请继续履行以及损害赔偿范围如何,成为理论与司法实务争论之疑题。《民法典》合同编第495条在借鉴原《买卖合同司法解释》第2条的基础上对预约合同进行规定,也算填补了立法上之空白。但该规定仍然过于模糊,对理论与实务争论之疑题仍需通过解释加以明确。预约合同有别于本约、附条件或附期限之本约、框架性协议、不具有法律拘束力之订约意向书。预约合同之认定标准应满足两个要素:其一,具有将来缔结本约之合意;其二,内容相对确定,但不要求完全达到本约合同内容确定性之程度。预约合同之法律效力不应仅是缔约义务或磋商义务之间非此即彼的关系,二者可分别构成预约合同项下之主给付义务与从给付义务。具言之,缔约义务作为预约合同之主给付义务,磋商义务作为从给付义务。以此处理,则可化解预约合同法律效力之争论,并且司法实务也便于操作。预约合同能否强制履行,应视违约行为之形态而定。在可强制履行之形态中,其主给付义务(缔约义务)可诉请强制履行,可借鉴德国和我国台湾地区的处理模式,守约方可诉请法院以判决代替双方为订立本约的意思表示。但,该权利行使应保持谦抑性,有其权利行使之限度。违反预约合同之损害尽管有别于违反本约合同之损害,但该区分仅具有形式上之自洽性,却没有实质上之益处。故综合考量预约合同之缔约目的、主给付义务不履行之特殊性(缔约义务难以抽象地用金钱评价)、域外处理方式以及我国司法实务的裁判情况来看,预约合同之履行利益有必要结合本约之履行利益来确定。具言之,可赔偿本约之履行利益,同时应受可预见性规则、与有过失规则及减损规则之限制。此外,若预约合同中约定有违约金或定金,亦可适用违约金责任或定金责任,若二者同时存在,只可择一主张。
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