论别除权实现的障碍与路径

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别除权沿袭于罗马法的概念。在破产程序中,别除权不可或缺,是破产程序顺利进行的重要权利之一。我国制定破产法之初,将“别除权”这一概念写入其中,拟定有相关规定;经反复讨论、争议,定稿的破产法最终没有将“别除权”这一概念写入其中。2006年制定的《企业破产法》,有别除权的具体内容,终因与旧破产法一致之缘由,未将别除权概念明确定规定至相关法条中。我国破产法及相关法规,对别除权的具体适用规则、中止规则等都没有明确规定。在学界有争议、法律法规无明确规定之背景下,就破产实践中出现的别除权相关问题,其处理、解决、裁判,常常出现同案不同判、处理结果不一致的尴尬情况。本文结合别除权实现中的新老问题,分析我国别除权实现制度存在的不足之处,以期探索总结出更为合理的完善对策。除引言和结语之外,全文共分为三大部分,约两万字。第一部分主要是对别除权基本理论的阐述。别除权是指债权人因其债权设有物权担保或享有法定特别优先权,从而在破产程序中就债务人的特定财产享有的优先受偿权利;构成别除权的基础权利是设定的担保物权以及法定的优先受偿权;别除权本质上属于破产债权,由别除权人针对债务人的特定财产享有优先受偿的权利。第二部分分析了别除权的现状及别除权实现中新老问题交互存在的情形。老问题主要是关于别除权的法律规定不够完善,导致清算程序中的别除权如何行使存在争议以及对别除权实现的优先效力是否应当限制。新问题是法律尚未明确规定的、未经公示的新型担保物权、让与担保等,能否享有别除权。第三部分针对别除权的新老问题提出的完善建议。首先应当明确别除权优先于税收债权以及劳动债权受偿的权利;其次要明确别除权的行使范围,在清算程序中不应当一概暂停行使别除权;最后应当认定让与担保在破产中具有优先受偿效力。全文以担保物权为权利基础的别除权如何实现、以及在实现过程出现的障碍为行文基础,从别除权的理论基础出发,强调别除权具有优先受偿性,明确别除权破产债权的性质,概括别除权自产生以来一直未能得到解决的顺位问题,与此同时,提出在非典型担保类型出现的情况下如何实现别除的建议,为别除权的有效实现提出可行性对策。
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