论网络赌博倒卖游戏币的司法认定

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在网络犯罪盛行的背景下,同时滋生出网络赌博游戏中以倒卖游戏币赚取差价的“银商”,此类倒卖行为可能涉嫌赌博罪、开设赌场罪或非法经营罪等罪名。网络赌博倒卖游戏币在司法实践与理论中的认定十分混乱,且经过《刑法修正案(十一)》修改之后,赌博罪与开设赌场罪的法定刑落差进一步扩大,使网络赌博倒卖游戏币的司法定性成为一个亟待厘清的问题。首先,通过对网络赌博倒卖游戏币近三年案件的实证分析以及对典型争议案例的介绍,分析出目前主要存在不能准确识别倒卖游戏币的客观行为本质、认定共同犯罪时忽视意思联络以及对适用成立要件要素选取不正确或论证不充分等问题。其次,以先客观后主观的顺序对网络赌博倒卖游戏币案件的认定路径进行梳理。通过对倒卖游戏币客观行为本质的识别,认定倒卖游戏币行为不属于开设赌场罪、赌博罪以及非法经营罪的实行行为,本质上是赌博犯罪的帮助行为。在主观方面以意思联络为认定的关键,可以区分其与玩家、游戏网站具备意思联络时构成不同的共同犯罪。许多判决将《网络赌博意见》第2条作为构成开设赌场罪的依据,且部分学者认为该条是对片面共犯的承认,但由于缺乏基本的沟通与联络,该条不能作为认定与平台不存在意思联络时,倒卖游戏币行为构成开设赌场罪的要素。在银商与平台没有意思联络的情况下,倒卖游戏币行为不能被认为片面共犯。再次,通过对倒卖游戏币行为的分析,以是否存在与平台的意思联络,将网络赌博倒卖游戏币行为区分为缺乏联络型倒卖游戏币与平台联络型倒卖游戏币。倒卖游戏币行为与参赌人员的行为属于“一对多”的犯罪参与模式,可以根据“共犯不法叠加理论”及《赌博案件解释》第4条将缺乏联络型倒卖游戏币认定为赌博罪的共同犯罪。在平台联络型倒卖游戏币的认定中存在各种不同的判决理由,但应当突出客观的兑换服务与主观上与平台的共谋进行说理论证,应认定为开设赌场罪的共同犯罪。罪后,倒卖游戏币的刑法评价还在某些方面与国家税务总局的批复相抵牾,为维护法秩序的统一性及避免产生处罚漏洞,应当从客观罪量要素以及行为人主观恶性上审慎判断倒卖游戏币行为的违法性认定。
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