偶然防卫的可罚性研究

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在司法实践中,偶然防卫由于其“合法的”外观常常混淆人们的视野。实质上,偶然防卫符合主观罪过与客观违法的要素,构成犯罪。在我国,刑法通说主张偶然防卫具有可罚性,可是近年来,张明楷教授以行为功利主义和结果无价值论为基础提出了偶然防卫不可罚的观点。本文共分五部分,旨在对偶然防卫的可罚性进行讨论,提出偶然防卫可罚性的理论依据。第一部分,介绍了偶然防卫的概念和特征,以此为基础,分析了德日刑法关于偶然防卫的具体规定,通过对偶然防卫可罚与不可罚的讨论提出了偶然防卫可罚性的问题。第二部分,将法的价值位阶原则作为偶然防卫可罚性的理论基础进行了探讨。从法理学的角度出发,分别讨论了法的自由、秩序与正义均可作为偶然防卫可罚性的理论依据。第三部分,在前述理论分析的基础上,重点讨论了偶然防卫的可罚性与法益衡量问题。对行为功利主义和法益衡量学说关于偶然防卫不可罚的观点和理由进行了反驳,并同时分析了防卫权的正当理论,从反面论证偶然防卫的可罚性。第四部分,探讨了偶然防卫问题中最关键的部分,即偶然防卫的可罚性与防卫意识问题。对防卫意识必要说和防卫意识不必要说进行了比较和分析,认为防卫意识必要说更为合理,进而强调不具备防卫意识的偶然防卫不成立正当防卫,具有可罚性,应当承担刑事责任。第五部分,探讨了对偶然防卫的处理。既然偶然防卫具有可罚性,应当承担刑事责任,本部分就偶然防卫应该如何处理进行了进一步分析。对偶然防卫不成立犯罪的学说进行反驳,以违法二元论为理论基础主张偶然防卫成立犯罪既遂,并应同时考虑到其行为的社会危害性等因素,将偶然防卫行为的意外效果作为量刑情节。
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