规范违反说及其发展

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规范违反说与法益侵害说的学说之争是当前刑法学界的主要争议之一,在选择规范违反说还是法益侵害说的问题上,均会在刑法目的、犯罪概念与本质及刑罚目的的论域上得出截然不同的观点,从而左右刑法犯罪论体系与刑罚论体系的选择。故把握规范违反说便是把握住刑法基本理论的核心要义,有着牵一发动全身之功能。但我国刑法学界在规范违反说的理论研究上较为分散,且在法益侵害说的强攻之下具有一定的妥协性,使得学界尚未对规范违反说的整体面貌有较为完整的描述,也未形成较为系统的梳理。应当注意的是,规范违反说是关于刑法目的、犯罪概念与本质和刑罚目的的理论学说,其学说内涵在于行为人所实施的行为对规范的违反即为对刑法的破坏。在规范概念的选择上,命令说因其过于强调受命者的责任能力而无法区分不法与有责的界限。前实证法规范说则因为分离规范与条文,使得规范违反说成为形式意义上的概念,而使得刑法条文被过度弱化。结合说则以结合命令与规范为宗旨,试图实现两者的齐备,但却并未挣脱主观违法论的束缚。行为规范说以法秩序为出发点,将犯罪的认定由刑事政策与社会评价予以认定,并辅之以行为之规范违反程序的高低,从而得出行为是否构成刑事不法的观点是较为符合当前刑事立法与刑事司法现状的。在此,在规范概念分析的基础之上,通过对当前德国与日本刑法学界的规范违反说的诸学说比较可见,Binding的前实证法规范违反说因将规范概念予以抽象化而饱受学界批评。有着历史法学思想的M·E·Mayer所秉持的文化规范说尽管将规范立足于社会本体,但因涵盖道德、义务而具有处罚范围扩大、处罚界限不明晰的缺陷。Jakobs所提出的法规维护说立足于社会属性,将规范定义为个体在群体之中的行为交往模式具有一定的妥当性,但因主张主观的违法性要素,使得不法的有责的边界岌岌可危。小野清一郎的道义说因为道义概念的模糊不清而逐渐被学界所摈弃。井田良和盐见淳的改造论仍然无法摆脱法益侵害说的阴影。并且通过剖析法益侵害说和规范违反说的争议可见,二者在刑法基本理论论域的差异所在,而这些差异在当前我国刑事司法实践与刑事政策制定的问题上具有重要的指引作用,正是规范违反说在预防刑和安全刑法等问题的基本立场,使得规范规范违反说与我国现今的刑法实践具有极为贴合的效果。
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