建筑工程违法分包法律规制研究

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自上世纪八十年代改革开放以来,我国总体经济得到迅猛快速发展,建筑行业尤甚,各地高楼林立如雨后春笋般不断涌现,现已成为我国实体经济支柱性产业之一。但伴随着建筑行业的蓬勃发展,行内竞争日益激烈,监管不到位,法律规范不完备,机制不健全等一些列问题的出现,导致建设工程领域出现大量违法行为,违法分包行为就是其一,其在建筑工程领域屡见不鲜,已经成为行业“潜规则”,且有愈演愈烈趋势,严重影响我国建设工程质量安全,危害人民生命安全和社会稳定。为了更好的打击建筑工程领域违法行为,2019年1月1日住建部通过并颁布实施了《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》(以下简称《认定查处办法》),对于我国建筑工程领域内的违法行径如挂靠、转包、违法分包行为规定了较为详细的认定和惩处办法,但由于其自身的局限性,操作性不强,在实践中无法很好的发挥其应有的作用,仍然无法满足打击现如今建筑行业越发猖狂,复杂多变的违法分包行径。我国违法分包之所以屡禁不止,究其原因,我国建筑市场不规范不成熟,市场上存在大量承包力不足的建筑企业,甚至许多所谓的皮包公司,这些不规范的企业中标后由于自身能力不足或者由于利益驱使使得他们再将工程分包给其他小型施工队伍,这是建筑市场违法分包产生的一大重要原因,这种现象在中小型城市尤为常见,当然,建筑行业监管缺失,运行机制不健全等方面也难辞其咎,尤其相关法律不完善更是导致建设工程违法行为盛行的重要原因,另外,依据我国新出台的《民法典》第793条之规定,因各种缘由导致建设工程施工合同归于无效,但是建设工程经验收合格的,符合国家相应标准,可以参照合同关于工程价款的有关约定折价补偿承包人之损失。这就是所谓的无效合同按照有效合同处理,无论是否采取违法分包等形式,实际施工人都可以获得相应价款补偿,这会使得其毫无顾忌,随意发包分包,也是违法分包屡禁不止的重要法律制度缺陷。同时我们也应该看到,分包作为一种优化社会资源配置的形式,在现如今的工程建设领域发挥着不可替代的作用,是社会分工精细化,社会发展专业化的必经之路,合法分包应该被鼓励。现如今国内对工程分包的研究,大部分是从风险防范,相关责任的认定上,以及从国家有关法律法规角度对违法分包的界定处罚,对实务中的纠纷,疑难点进行分析比较,而对违法分包行为从法律规制的层面上研究的不多,缺乏对工程违法分包从立法角度进行论证的研究,没有考虑到滞后的法律制度因素对分包的影响,欠缺对国外分包制度的研究,部分分包制度没有与国际接轨。本文的研究从我国违法分包行为的法律规制角度入手,以《民法典》第791条第2款和第3款的分包限制规定以及《民法典》第793条和806条的关于违法分包后果的规定为主要研究对象,结合《招标投标法》、《建筑法》、《建筑工程质量管理条例》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(以下简称《最高院解释一》)等其他规范性法律文件,探究我国现如今的法律制度缺陷,以及就该如何完善现有法律制度从而对违法分包行为进行更确切严密的防范与规制提出一些自己的建议。本文除了引言和结语,正文总共分为以下三部分:第一部分先从建筑工程违法分包的规制概述入手,介绍建设工程分包与违法分包的概念及特性,分析建筑工程违法分包与转包,挂靠,劳务分包,内部承包经营模式的区别,最后阐述违法分包法律规制的现状,梳理我国法律、行政法规、部门规章、司法解释、地方法规对违法分包的规制条款。第二部分分析建筑工程违法分包存在的一些主要问题,包括违法分包行为认定存在的问题,如认定法律滞后,认定规定不充分,标准不统一;法律条款存在的缺陷,如“禁止分包工程再分包”不符合国际惯例,“未经建设单位许可”不得擅自分包的规定欠妥等;违法分包后果规定的瑕疵,如违法分包合同效力不清晰等;违法分包法律责任规定的漏洞,如处罚规定不充分等。第三部分对第二部分提出的问题给出合理的完善建议,如降低违法分包行为认定标准,规范违法分包行为界定标准,建筑工程再分包合法化,明确违法分包合同效力,严格按照无效合同处理违法分包合同,完善建筑工程违法分包处罚措施规定,明确监管单位监管不当的责任规定等。
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