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由德国学者乌尔里希·贝克的“风险社会”理论引申出的“风险刑法”理论从诞生之初就毁誉参半,争议不断。在德日等国家,刑法理论经历了一系列的转变,立法实践上进行了相应的修改。迨引入我国,在经过最初的盲目追捧,急于表白后,更多的学者意识到国内学者对风险刑法理论的认识不乏误解和臆断。在理论基础上,“风险刑法”不能实现与“风险社会”理论的对接;在实际运用上,复杂的国情与固有的刑法体系限制其作用的发挥。另外,“风险刑法”理论自身存在的风险使得其在控制风险的同时不免有违背刑法谦抑性、罪责范围过度扩张、处罚界限不明等侵犯人权之隐忧。理论的争议如果不能深入本质,充分了解“风险刑法”的本来面目,则不管结果如何,都可能导致负面的结果:支持者的胜利可能让一种错误的、激进的刑法理论主导刑事立法和司法,反对者的胜利则可能剥夺刑法在应对风险社会危机中原本存在的机会。处在社会转型期的中国,在不可避免卷入世界“风险社会”的浪潮中时,面对新型法益类型无法处理,“有组织的不负责任”的责任主体的缺位及处罚的滞后性等问题,是引入新的理论代替现有刑法还是发展现代刑法以独善其身,抑或两者互动共生是我国刑法学者亟需思考的问题及本课题的研究意义所在。故本文通过规范研究的方法,比较借鉴国外研究现状,同时结合立法例的实证分析,以批判的态度探究争议焦点背后的理论问题,明晰风险刑法的定位,为理论的创新与发展提供借鉴。我国学者对“风险刑法”的论争主要集中在:“风险刑法”是否违背传统刑法的基本原则与价值;“风险刑法”的理论依据为何及如何协调“风险刑法”与传统刑法的关系等。支持的学者认为“风险刑法”弥补了现代刑法无法调整的法益类型;改变了现代刑法对某些罪行处罚过于滞后的做法;解决了现代刑法的归责难题,契合了立法实践的客观趋势。反对的声音则将矛头对准了“风险刑法”对现代刑法的背离:风险刑法在价值观念、功能定位、刑事归责等方面与现代刑法存在显著不同,对现代刑法所主张的罪刑法定、责任主义、罪刑均衡等基本原则构成了重大挑战。“风险刑法”通过规制行为来预防风险,以处罚风险犯罪的方式实现刑罚的积极一般预防目的,更早期、更周延的保护法益。在犯罪理论上,“风险刑法”认为犯罪的本质在于规范的违反,为防范风险发生,不再预设法益的特定内容,将刑法从规制实害前移至规制风险。这极大冲击了“法益侵害”之犯罪本质的地位。法益概念的抽象化和模糊化会导致无法确定法益的边界,造成犯罪圈的扩张,减弱了其制约刑罚权发动的作用。在责任理论上,为了防范“有组织的不负责任”,“风险刑法”简化了因果认定,倡导归责的功能化与客观化,这既是对责任主义的偏离,也容易走向“负责主义”的极端,制约行动自由和社会发展进步。在刑罚理论上,“风险刑法”倡导积极的一般预防,旨在通过刑罚训练公众的规范意识和对法的认同。这种刑罚目的忽略了刑罚本质,将人作为工具,极易造成处罚范围的扩大,量刑过重。在法律制裁体系上,由于我国的行政处罚权权利较大,刑法应保持其谦抑性,不能与国外做法简单类比。批判的目的在于审视与进步。“风险刑法”关注社会发展的前沿阵地,提出了许多创新性的理论,映射出现代刑法在应对社会风险上的不足,为现代刑法的反思提供对照的镜子,但其现实根基的不符与理论根基的不稳使其在短时间内无法动摇现代刑法的地位,其理论的借鉴意义远大于其对刑法理论的建构意义。在价值观念上,“风险刑法”与我国现行刑法的价值理念在某些方面还有相当的距离。在实际操作上,“风险刑法”最多只能用来规制那些真正危及人类或者整体社会生存的具有全球性、整体性、毁灭性特征的现代风险领域,同时不能突破手段必要性或最小侵害原则。理论需要与时俱进的品格,现代刑法应以包容的态度对待“风险刑法”。在“风险刑法”的定位上,构建“原则与例外”的关系模型。现代刑法理论自身也应根据社会变化进行相应的自我调整:首先,正义、谦抑、文明等是刑法的精神实质必须坚定不移的坚守。刑法的基本原则,如罪刑法定、刑法的谦抑性、责任主义原则、保护法益在任何时代都不会过时;其次,现代刑法可以适当借鉴“风险刑法”理论的前沿思想,进行有益的尝试,如适当扩大法益的保护范围,扩展因果关系链条,积极的一般预防的犯罪目的倾向,完善刑罚制裁体系等。最后,在立法和司法等层面,可以通过借鉴国外立法经验,建立多元双轨的立法模式;发挥刑事政策的指导作用,适用宽严相济的刑事政策;坚持司法认定上的谦抑能动,保障个案公平来实现“风险”的进一步预防。