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针对专利制度中专利权单向扩张形成的棘轮效应以及公共利益相对退缩的问题,人们在尝试了多种理论和多种分析方法后仍不能根本解决问题的情况下,进而转向深入研究公有领域理论。该理论是基于公有领域的可持续发展要求而建立的一种培育和发展公有领域,约束专利权扩张的机制,涉及公有领域和专有领域的概念、范围、权属性质、权利主体、主体的权利和义务,以及二者的关系等内容。
但该理论至今仍未达系统和完善的地步,具体表现为:第一,对公有领域的概念和范围界定不统一。不同主张者基于不同的标准、不同的价值观和不同的界定方式形成了多元的界定结果。其中将公有领域界定为不受知识产权保护的知识信息所在范围的观点不但未明确公有领域的性质,而且使公有领域被专有领域所表达和决定,使公有领域没有独立的地位和利益体现。第二,对公有领域的权属和效力认识不统一,存在消极共有和积极共有的认识分歧。消极共用思想下,公有领域资源不属于任何人,其中一部分可以被任何人占有,这种思想使公有领域成为任何人均可开发掠夺的狩猎场而没有义务人保护它;积极共有思想下,公有领域资源属于公众共有,人人有权使用它,如果某人要占有其一部分,需要获得公众的一致同意。但该思想形成的公有领域资源为公众共同所有的理论未将公有领域与公共权利和公共利益结合起来,亦未构建其具体的权利义务关系。第三,对公有领域和专有领域关系认识不统一。有人认为二者是此消彼长的单纯对立关系,有人认为二者是对立统一关系。对立统一关系认识中,关于谁是矛盾主要方面的问题上又存在分歧,有人认为公有领域决定专有领域,有人认为则反之。第四,对公有领域理论的价值目标认识不统一。存在反垄断的目标、自由开放获取知识信息的目标、平等和公平保护弱势群体的目标以及综合多元的目标。该理论存在的如此多的分歧使其对公有领域的叙述不明确、不系统,尚未真正形成有效的修辞和政治表达。
理论问题反映在实践中,表现为其不能指导专利制度充分地回应该理论对实践的根本要求——培育和发展公有领域。具体表现为我国专利立法未明确地把培育公有领域作为核心立法目标,亦未将其作为基本原则,立法程序也不足以将公有领域培育目标植入法律规范,部分具体规范对培育公有领域要求的考量也不充足。另外,我国司法中存在的法官造法行为直接侵蚀公有领域,司法实践培育公有领域的意识也有待强化。
要完善公有领域理论并使其指引专利制度发展方向,就要探寻该理论的核心概念、历史渊源及其正当性。该理论的核心研究对象——公有领域本身源远流长,被知识产权国内法和国际法所确认,并在实践中得到发展。自然劳动理论提出的获得私有权利的同时为他人留下足够多而良好部分的内容,要求专利制度授予发明人专利权的同时为社会留出足够多而良好的知识资源;功利主义理论提出的实现最多数人的最大的善,要求专利制度给予发明人专利权的最终目的是培育公有领域,实现公共利益;专利契约理论提出私有产权非自然产物,而是人们契约行为的结果,财产制度的目标是“共同利益”和“公共幸福”的理念,要求专利制度最终实现公共利益。这些理论从不同的角度证成和发展了公有领域理论。另外,公有领域知识资源本身具有的公共物品属性、创新基础性、历史继承性、自由流动性等特点证明了培育公有领域的必要性。由此观之,该理论对专利制度具有重要的价值,有助于人们理解专利制度的主要矛盾和矛盾的主要方面,理解专利制度的原理、原则和规则,并有助于进一步完善现行专利制度,统一动员利益一致但分散的公众,限制利益集团对公有领域的侵蚀。
要充分发挥公有领域理论的价值就要不断完善和丰富该理论,尤其要考虑我国具体客观现实,形成适合我国的理论。针对该理论中存在的分歧,文章逐一作了分析。对于公有领域概念和范围的认识分歧,文章认为,公有领域是向社会公开的,可以为不负保密义务的公众所知的知识资源所在的领域,包含所有已经公开的技术信息,当然也包括专利权保护的技术信息。针对公有领域权属性质分歧和权利义务关系不明确的问题,文章认为,公有领域知识资源既非无主,亦非国家所有,而属于公众共同所有。其中,“公众”是面临共同问题、共同利益和共同要求的全世界范围不特定的多数人,包括自然人和组织,包括未来人。同时,“公众”是有层次性的。面临共同具体问题、具有共同利益和要求的群体就是一个具体的“所涉公众”。所涉公众,例如土著居民,可依据其特别问题、利益和要求在普遍规则之下寻求特殊规则,依据自己对所涉范围内知识资源行使作为共同所有人的权利。公众共同所有权的特点是公众对公有领域内知识资源的使用是共同的、平等的、自由的、非排他的和不可分割的。这种权利是自然的和固有的,不可扣押和剥夺,不同于物权法中的所有权。公众共同所有权的权能包括获取和使用技术信息的权利。由于公众概念不具有确切的国内法和国际法内涵,也无法统一实现,需要为该集体权利的实现设立代表机构代为行使部分权能。针对公有领域和专有领域关系分歧,文章认为,专有领域是专利公告界定的知识资源所在的领域,是公众为奖励发明人的创新行为,在发明人提供了充足对价的条件下,公众放弃对部分新技术知识的使用自由,并将其圈占出来交给发明人垄断基于市场利益的使用。而专利权是由公众的共同所有权派生出来的一种用益权,其期限和权能等多方面受到公众共同所有权的限制,并承担回馈公有领域的义务。公众相应地失去了以市场利益为目的的使用自由。专有领域和公有领域不但存在对立统一的矛盾关系,而且在客观场域上存在种属关系,在权属上存在所有权和用益权关系。在所涉利益斗争的矛盾问题上,公有领域是矛盾斗争的主要方面,具有第一性、决定性。专有领域范围扩张对公有领域范围大小影响不大,但一定影响公有领域对公众的使用效能。
由于公有领域是公共利益的具体化和外部体现,公有领域的供需状况决定了公共利益的实现状况。而公共利益的保护和实现是政府存在的正当性的基础性理由,也是界定政府行为必要性的界限。公众对公有领域的共同所有权限定了政府职责,即,培育公有领域,维护公众获取和使用公有领域资源的良好秩序,无权任意处分公有领域内资源,不能以公共利益为代价来迎合专利权人的需求。
公有领域理论对公共知识进行制度安排的目的是把公共利益的抽象概念通过公有领域予以具体化,通过培育公有领域来实现公共利益。理论叙述要实现其对实践的指导价值,还需要专利制度给予积极地回应。就宏观层面而言,专利制度要把培育公有领域作为应然的立法目标和基本原则之一,建立保障立法程序公正的公有领域论证和匹配机制,提高公众参与立法的能力和积极性,打破利益集团控制专利立法而公众实质缺席的状况。从微观层面而言,专利制度要完善专利申请说明的充分公开机制,使公众实质性地获得对价,要规制不正当申请专利和滥用专利权等侵害公有领域的行为,限缩专利权的客体范围,提高专利审查和授权标准,要科学界定专利行政部门的职责,使其核心职能定位于培育公有领域之上,要建立鼓励培育公有领域的各种共享机制,还要建立保护公有领域的公益诉讼机制,发动公众参与保护公有领域等等。此外,司法也要积极回应该理论,要以培育公有领域为司法原则之一,并在具体司法活动中落实培育公有领域的思想。
针对传统公有领域理论视公有领域为专利权的对立面,视其无主而为任何人开发而存在的忽略公众对公有领域利用能力不平等以及掠夺性开发传统知识和遗传资源等局限性,文章认为,可通过公有领域保留机制实现对传统知识保护的国际法框架下的正当合法使用的消极目标,通过所涉公众行使基于公有领域的所有者权利,寻求例外机制,或者为专利权设定更多的义务来解决利益分享的积极目标。针对“所涉公众”集体内部存在的使用公有领域能力不平等问题,政府尤其是社会主义国家政府有责任采取配套措施提高弱势公众对公有领域的获取和使用能力。
但该理论至今仍未达系统和完善的地步,具体表现为:第一,对公有领域的概念和范围界定不统一。不同主张者基于不同的标准、不同的价值观和不同的界定方式形成了多元的界定结果。其中将公有领域界定为不受知识产权保护的知识信息所在范围的观点不但未明确公有领域的性质,而且使公有领域被专有领域所表达和决定,使公有领域没有独立的地位和利益体现。第二,对公有领域的权属和效力认识不统一,存在消极共有和积极共有的认识分歧。消极共用思想下,公有领域资源不属于任何人,其中一部分可以被任何人占有,这种思想使公有领域成为任何人均可开发掠夺的狩猎场而没有义务人保护它;积极共有思想下,公有领域资源属于公众共有,人人有权使用它,如果某人要占有其一部分,需要获得公众的一致同意。但该思想形成的公有领域资源为公众共同所有的理论未将公有领域与公共权利和公共利益结合起来,亦未构建其具体的权利义务关系。第三,对公有领域和专有领域关系认识不统一。有人认为二者是此消彼长的单纯对立关系,有人认为二者是对立统一关系。对立统一关系认识中,关于谁是矛盾主要方面的问题上又存在分歧,有人认为公有领域决定专有领域,有人认为则反之。第四,对公有领域理论的价值目标认识不统一。存在反垄断的目标、自由开放获取知识信息的目标、平等和公平保护弱势群体的目标以及综合多元的目标。该理论存在的如此多的分歧使其对公有领域的叙述不明确、不系统,尚未真正形成有效的修辞和政治表达。
理论问题反映在实践中,表现为其不能指导专利制度充分地回应该理论对实践的根本要求——培育和发展公有领域。具体表现为我国专利立法未明确地把培育公有领域作为核心立法目标,亦未将其作为基本原则,立法程序也不足以将公有领域培育目标植入法律规范,部分具体规范对培育公有领域要求的考量也不充足。另外,我国司法中存在的法官造法行为直接侵蚀公有领域,司法实践培育公有领域的意识也有待强化。
要完善公有领域理论并使其指引专利制度发展方向,就要探寻该理论的核心概念、历史渊源及其正当性。该理论的核心研究对象——公有领域本身源远流长,被知识产权国内法和国际法所确认,并在实践中得到发展。自然劳动理论提出的获得私有权利的同时为他人留下足够多而良好部分的内容,要求专利制度授予发明人专利权的同时为社会留出足够多而良好的知识资源;功利主义理论提出的实现最多数人的最大的善,要求专利制度给予发明人专利权的最终目的是培育公有领域,实现公共利益;专利契约理论提出私有产权非自然产物,而是人们契约行为的结果,财产制度的目标是“共同利益”和“公共幸福”的理念,要求专利制度最终实现公共利益。这些理论从不同的角度证成和发展了公有领域理论。另外,公有领域知识资源本身具有的公共物品属性、创新基础性、历史继承性、自由流动性等特点证明了培育公有领域的必要性。由此观之,该理论对专利制度具有重要的价值,有助于人们理解专利制度的主要矛盾和矛盾的主要方面,理解专利制度的原理、原则和规则,并有助于进一步完善现行专利制度,统一动员利益一致但分散的公众,限制利益集团对公有领域的侵蚀。
要充分发挥公有领域理论的价值就要不断完善和丰富该理论,尤其要考虑我国具体客观现实,形成适合我国的理论。针对该理论中存在的分歧,文章逐一作了分析。对于公有领域概念和范围的认识分歧,文章认为,公有领域是向社会公开的,可以为不负保密义务的公众所知的知识资源所在的领域,包含所有已经公开的技术信息,当然也包括专利权保护的技术信息。针对公有领域权属性质分歧和权利义务关系不明确的问题,文章认为,公有领域知识资源既非无主,亦非国家所有,而属于公众共同所有。其中,“公众”是面临共同问题、共同利益和共同要求的全世界范围不特定的多数人,包括自然人和组织,包括未来人。同时,“公众”是有层次性的。面临共同具体问题、具有共同利益和要求的群体就是一个具体的“所涉公众”。所涉公众,例如土著居民,可依据其特别问题、利益和要求在普遍规则之下寻求特殊规则,依据自己对所涉范围内知识资源行使作为共同所有人的权利。公众共同所有权的特点是公众对公有领域内知识资源的使用是共同的、平等的、自由的、非排他的和不可分割的。这种权利是自然的和固有的,不可扣押和剥夺,不同于物权法中的所有权。公众共同所有权的权能包括获取和使用技术信息的权利。由于公众概念不具有确切的国内法和国际法内涵,也无法统一实现,需要为该集体权利的实现设立代表机构代为行使部分权能。针对公有领域和专有领域关系分歧,文章认为,专有领域是专利公告界定的知识资源所在的领域,是公众为奖励发明人的创新行为,在发明人提供了充足对价的条件下,公众放弃对部分新技术知识的使用自由,并将其圈占出来交给发明人垄断基于市场利益的使用。而专利权是由公众的共同所有权派生出来的一种用益权,其期限和权能等多方面受到公众共同所有权的限制,并承担回馈公有领域的义务。公众相应地失去了以市场利益为目的的使用自由。专有领域和公有领域不但存在对立统一的矛盾关系,而且在客观场域上存在种属关系,在权属上存在所有权和用益权关系。在所涉利益斗争的矛盾问题上,公有领域是矛盾斗争的主要方面,具有第一性、决定性。专有领域范围扩张对公有领域范围大小影响不大,但一定影响公有领域对公众的使用效能。
由于公有领域是公共利益的具体化和外部体现,公有领域的供需状况决定了公共利益的实现状况。而公共利益的保护和实现是政府存在的正当性的基础性理由,也是界定政府行为必要性的界限。公众对公有领域的共同所有权限定了政府职责,即,培育公有领域,维护公众获取和使用公有领域资源的良好秩序,无权任意处分公有领域内资源,不能以公共利益为代价来迎合专利权人的需求。
公有领域理论对公共知识进行制度安排的目的是把公共利益的抽象概念通过公有领域予以具体化,通过培育公有领域来实现公共利益。理论叙述要实现其对实践的指导价值,还需要专利制度给予积极地回应。就宏观层面而言,专利制度要把培育公有领域作为应然的立法目标和基本原则之一,建立保障立法程序公正的公有领域论证和匹配机制,提高公众参与立法的能力和积极性,打破利益集团控制专利立法而公众实质缺席的状况。从微观层面而言,专利制度要完善专利申请说明的充分公开机制,使公众实质性地获得对价,要规制不正当申请专利和滥用专利权等侵害公有领域的行为,限缩专利权的客体范围,提高专利审查和授权标准,要科学界定专利行政部门的职责,使其核心职能定位于培育公有领域之上,要建立鼓励培育公有领域的各种共享机制,还要建立保护公有领域的公益诉讼机制,发动公众参与保护公有领域等等。此外,司法也要积极回应该理论,要以培育公有领域为司法原则之一,并在具体司法活动中落实培育公有领域的思想。
针对传统公有领域理论视公有领域为专利权的对立面,视其无主而为任何人开发而存在的忽略公众对公有领域利用能力不平等以及掠夺性开发传统知识和遗传资源等局限性,文章认为,可通过公有领域保留机制实现对传统知识保护的国际法框架下的正当合法使用的消极目标,通过所涉公众行使基于公有领域的所有者权利,寻求例外机制,或者为专利权设定更多的义务来解决利益分享的积极目标。针对“所涉公众”集体内部存在的使用公有领域能力不平等问题,政府尤其是社会主义国家政府有责任采取配套措施提高弱势公众对公有领域的获取和使用能力。