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关键词 侦查 主体 诱使他人 犯罪
作者简介：陆开顺，四川大学2017级法律硕士。
中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.03.100
2017年，全国共破获毒品刑事案件16.5万起，抓获毒品犯罪嫌疑人19.4万名，缴获各类毒品102.5吨，同比分别增长13.2%、15%和48.7% 。我国毒品犯罪治理形势严峻，毒品犯罪所带来的一系列社会问题越来越突出。当前的毒品犯罪呈现出毒品来源，境外毒源地毒品流入和国内毒品制造难以遏制；毒品走私、贩运活动呈现出集团化、网络化、暴力化和武装化等特点，同时特殊群体运毒 ，更加隐蔽的方式运毒的情况逐渐增多；毒品种类逐渐增多，合成毒品成为主流，这些新特征都加大了我国打击毒品犯罪的难度。在这样的背景下，侦查机关秘密侦查成为破获毒品犯罪案件的主要手段。但是，由于我国的刑事诉讼法及其相关规范性文件对于秘密侦查规定的不足，使得通过这一技术侦查手段破获的案件公信力长期不高。
下文将结合我国秘密侦查毒品犯罪中存在的问题来探究《刑事诉讼法》第一百五十一条及其相关规定。
（一）对“有关人员隐匿其身份实施侦查”的限定
《刑事诉讼法》第一百五十一条规定：“为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查”，但就其中“有关人员”的具体所指并没有给出严格界定。《公安机关办理刑事案件程序规定》（2013年1月1日公安部）（以下简称《规定》）第二百六十二条仅规定：“……，可以由侦查人员和公安机关指定的其他人员隐匿身份实施侦查。”也没有对可以实施秘密侦查的主体进行严格限制。主体限制不严密，给侦查机关留下过大的自由裁量权，导致现实中实施秘密侦查的主体除公职人员和关联案件被抓获的犯罪嫌疑人外，还存在大量由侦查机关发展的长期游走于灰色地带的特情人员。主体限制不严会产生诸多延伸性问题：一是不利于人员监管，特别是毒品犯罪中的特情人员，可能会在业绩等利益驱使下引诱他人犯罪 ；二是不利于保护侦查人员的人身安全，特别是毒品犯罪侦查中的特情人员。三是导致所获证据缺乏证据效力。
要解决侦查主体限制不严及其延伸性问题。
首先，要建立一套完善的秘密侦查启动审查程序，确保秘密侦查是侦破案件的最后手段。
其次，要建立完善的秘密侦查人员启用，特别是特情启用的遴选及备案机制，对其进入和退出进行严格记录，确实保障其人身安全及合法权益。
最后，要建立完善的秘密侦查通报机制，相关情况要详细记录，并随卷宗移送公诉機关，由公诉机关审查并起诉，确保证据合法，保障被告人的知情权和抗辩权。
（二）对“不得诱使他人犯罪”的阐释
《刑事诉讼法》第一百五十一条规定：“……但是，不得诱使他人犯罪……”。此处规定的“诱使他人犯罪”立法解释和司法解释鲜有提及，仅在《规定》第二百六十二条第二款 及有关部门印发的几个规范性文件中对相关问题进行了简要阐述 。但这些文件不但没有明确刑事诉讼法所禁止的“诱使”是什么，反而增加了我们的困惑，因为第一百五十一条明确规定“不得诱使他人犯罪”，而2008年12月发布的《关于印发全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会议纪要的通知》（以下简称《通知》）中的相关内容却在一定程度上肯定了“诱使他人犯罪”的行为 。那么《通知》的内容是否与第一百五十一条中“不得诱使他人犯罪”的规定相矛盾呢？
要解决上述问题，首先我们需要探究“诱惑侦查”的存在是否正当？“诱惑侦查是指国家侦查机关为了侦破某些重大疑难案件，由侦查人员或其协助者隐蔽身份，采取一定的诱惑手段，提供条件或制造机会刺激犯罪的发生，借此抓获犯罪嫌疑人或搜集证据材料的一种秘密侦查手段” 。诱惑侦查存在的正当性在于，它是作为一种“必要的恶”存在的；它是社会在面对具有严重社会危害性的复杂犯罪时的一种功利选择。在经历过“911”这样严重威胁社会安全的恐怖犯罪后，任何一个社会都倾向于让渡一定的公民权利，通过牺牲一部分个人自由（如个人隐私），赋予公权力更大的力量来保障社会安全，此时对恐怖活动采取诱惑侦查将成为可行，甚至是一种必要。因为这是一种公民权利的必要让渡，任何社会面对犯罪时都要进行权衡，要么为了保护个人自由，而牺牲一部分实体正义；要么为了打击犯罪，而牺牲一部分个人自由。因此，在当今社会，诱惑侦查有其存在的正当性。
当然，《通知》的内容要与第一百五十一条中“不得诱使他人犯罪”合理并存，还必须满足严格条件限制：
首先，诱惑侦查必须要满足必要性原则，也即只有在穷尽其他一切可以查明案件真相的方法后，才能启用诱惑侦查，笔者认为这是《通知》对于犯意引诱和数量引诱行为进行确认的原因之一，也是《通知》和第一百五十一条能够并存的主要原因。
其次，必须有完善的不当诱惑规制机制和被诱惑者救济机制，对滥用诱惑侦查权者要进行必要惩罚，对被滥用侦查权者要适用非法证据排除原则以及从轻处罚，《通知》相关内容的性质就是一种针对被诱惑侦查者权利救济的规定。
综上所属，刑事诉讼法规定的“不得诱使他人犯罪”，也就是不得“诱使他人产生犯罪意图”，包括犯意引诱和数量引诱，但是这是在一般情况下秘密侦查必须遵循的原则，在特殊情况下，满足严格限制条件的“诱惑” 是可以实施的。
（三）“控制下交付”的分析
由于“控制下交付”在我国出现较晚，理论界对其认定还存在诸多分歧，特别是控制下交付与诱惑侦查的关系问题。按照1988年《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》第一条g款的规定，“控制下交付”是在一国或多国的主管当局知情或监督下，允许货物中非法或可疑的麻醉药品、精神药物等运出、通过或运入其领土，以期查明犯罪人。虽然公约针对的是跨国控制下交付，但其关于事实认定及采取的措施，与一国内的控制下交付应当是相同的。通过对比上节“诱惑侦查”的定义，可以发现控制下交付，完全不像我国有的学者根据毒品犯罪侦查现状所得出的结论：“在毒品案件的侦查中，控制下交付同诱惑侦查实际上是一回事。” 两者的区别主要在于控制下交付是发现违禁品后，监控违禁品流转，最终抓获接货人；而诱惑侦查则是“诱惑”嫌疑对象实施犯罪行为，并对其进行逮捕。前者是对“已然犯罪”展开的侦查，而后者是针对“未然犯罪” 进行的“诱惑”。 我国《刑事诉讼法》第一百五十一条第二款规定，对涉及给付毒品等违禁品或者财务的犯罪活动，公安机关根据侦查犯罪的需要，可以按照规定实施控制下交付。《规定》第二百三十六条规定，对涉及给付毒品等违禁品或者财务的犯罪活动，为查明参与该项犯罪的人员和犯罪事实，根据侦查需要经县级以上公安机关负责人决定，可以实施控制下交付。
笔者认为，其中关于控制下交付启动条件的规定“根据侦查犯罪的需要”，赋予了侦查机关过大的自由裁量权，因为“根据……需要”是一个相对主观的判断，而不是“达到某某标准”可以实施某一行动这样的客观表述。这样的规定，一方面会导致控制下交付的概念被曲解和滥用，影响司法公信力。例如，在实务中，吸毒者在侦查人员指示与毒贩交易，从而抓获毒贩的行为，常常被曲解成控制下交付；另一方面在涉及跨境犯罪，需要实施跨境控制下交付时，很容易因为无规则可循而失去使用这一手段侦破案件的先机。所以笔者认为应当进一步量化控制下交付的启动条件，以保证在侦破犯罪中规范、及时地适用这一侦查技术。
此外，笔者认为，关于控制下交付的实施主体包括只能是公安机关 的规定，把主体范围限制得过小，因为控制下交付的适用对象包括“给付毒品等违禁品或者财物”，其中的“财物”很可能就是职务犯罪的标的，而职务犯罪由检查机关来侦查，因此应当赋予检察机关实施控制下交付的相应权利。
制定刑事诉讼法的目的是为了保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序。刑事诉讼法作为原则性刑事程序法，为了更好地实现其制定目的，应当进一步强调条文的逻辑严密性，并且建立起一套统一完善的条文解释体系。因为，只有建立起一套完整的法律体系，用原则指导规则，用合理的法律解释来论证原则和规则的正當性，司法实践才能够有规可循，才能够有条不紊地惩治犯罪，才能树立司法公信力。
注释：
《2017年中国毒品形势报告》。
例如，雇佣有特殊疾病的人群、未成年人、孕妇和老人运输毒品。
2001年甘肃人马进孝在侦查人员授意下，购买毒品后进行掺假加工，以给予运输毒品酬金为诱饵，诱骗他人运输，后向侦查人员报告他人贩毒，涉案嫌疑人一审均获死刑，后被无罪释放。
“隐匿身份实施侦查时，不得采取促使他人产生犯罪意图的方法诱使他人犯罪……”。
规范性文件：最高院2000年《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》、2008年12月发布的《关于印发全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会议纪要的通知》和2009年广州市中级人民法院颁布的《广州市中级人民法院量刑指导意见》。
“行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪的，属于“犯意引诱”。对因“犯意引诱”实施毒品犯罪的被告人……，应当依法从轻处罚”。
田宏杰.诱惑侦查的正当性及其适用限制.政法论坛.2014，32（3）.
国家侦查机关为了侦破某些重大疑难案件，由侦查人员或其协助者隐蔽身份，采取一定的诱惑手段，提供条件或制造机会刺激犯罪的发生，借此抓获犯罪嫌疑人或搜集证据材料。
杭正亚.诱惑侦查行为的性质及法律责任初探.杭州商学院学报.2002（1）.
邓立军.控制下交付与诱惑侦查的边界及其勘定.法学评论（双月刊）.2016（6）.
根据新《刑事诉讼法》第4条之规定：国家安全机关依照法律规定，办理危害国家安全的刑事案件，行使与公安机关相同的职权。据此规定，国家安全机关也应该享有控制下交付权。
参考文献：
[1]刘志伟.刑事诉讼法一本通：中华人民共和国刑事诉讼法总成.法律出版社.2017.
[2][德]哈贝马斯著.童世骏译.在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论.三联书店.2003.
[3]杨志刚.诱惑侦查研究.中国法制出版社.2008.
[4]张明楷.刑法分则的解释原理（上册）.中国人民大学出版社.2011.
[5]赵秉志主编.毒品犯罪专题整理.中国人民公安大学出版社.2007.
作者简介：陆开顺，四川大学2017级法律硕士。
中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.03.100
一、毒品犯罪侦查现状
2017年，全国共破获毒品刑事案件16.5万起，抓获毒品犯罪嫌疑人19.4万名，缴获各类毒品102.5吨，同比分别增长13.2%、15%和48.7% 。我国毒品犯罪治理形势严峻，毒品犯罪所带来的一系列社会问题越来越突出。当前的毒品犯罪呈现出毒品来源，境外毒源地毒品流入和国内毒品制造难以遏制；毒品走私、贩运活动呈现出集团化、网络化、暴力化和武装化等特点，同时特殊群体运毒 ，更加隐蔽的方式运毒的情况逐渐增多；毒品种类逐渐增多，合成毒品成为主流，这些新特征都加大了我国打击毒品犯罪的难度。在这样的背景下，侦查机关秘密侦查成为破获毒品犯罪案件的主要手段。但是，由于我国的刑事诉讼法及其相关规范性文件对于秘密侦查规定的不足，使得通过这一技术侦查手段破获的案件公信力长期不高。
下文将结合我国秘密侦查毒品犯罪中存在的问题来探究《刑事诉讼法》第一百五十一条及其相关规定。
二、法条探究
（一）对“有关人员隐匿其身份实施侦查”的限定
《刑事诉讼法》第一百五十一条规定：“为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查”，但就其中“有关人员”的具体所指并没有给出严格界定。《公安机关办理刑事案件程序规定》（2013年1月1日公安部）（以下简称《规定》）第二百六十二条仅规定：“……，可以由侦查人员和公安机关指定的其他人员隐匿身份实施侦查。”也没有对可以实施秘密侦查的主体进行严格限制。主体限制不严密，给侦查机关留下过大的自由裁量权，导致现实中实施秘密侦查的主体除公职人员和关联案件被抓获的犯罪嫌疑人外，还存在大量由侦查机关发展的长期游走于灰色地带的特情人员。主体限制不严会产生诸多延伸性问题：一是不利于人员监管，特别是毒品犯罪中的特情人员，可能会在业绩等利益驱使下引诱他人犯罪 ；二是不利于保护侦查人员的人身安全，特别是毒品犯罪侦查中的特情人员。三是导致所获证据缺乏证据效力。
要解决侦查主体限制不严及其延伸性问题。
首先，要建立一套完善的秘密侦查启动审查程序，确保秘密侦查是侦破案件的最后手段。
其次，要建立完善的秘密侦查人员启用，特别是特情启用的遴选及备案机制，对其进入和退出进行严格记录，确实保障其人身安全及合法权益。
最后，要建立完善的秘密侦查通报机制，相关情况要详细记录，并随卷宗移送公诉機关，由公诉机关审查并起诉，确保证据合法，保障被告人的知情权和抗辩权。
（二）对“不得诱使他人犯罪”的阐释
《刑事诉讼法》第一百五十一条规定：“……但是，不得诱使他人犯罪……”。此处规定的“诱使他人犯罪”立法解释和司法解释鲜有提及，仅在《规定》第二百六十二条第二款 及有关部门印发的几个规范性文件中对相关问题进行了简要阐述 。但这些文件不但没有明确刑事诉讼法所禁止的“诱使”是什么，反而增加了我们的困惑，因为第一百五十一条明确规定“不得诱使他人犯罪”，而2008年12月发布的《关于印发全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会议纪要的通知》（以下简称《通知》）中的相关内容却在一定程度上肯定了“诱使他人犯罪”的行为 。那么《通知》的内容是否与第一百五十一条中“不得诱使他人犯罪”的规定相矛盾呢？
要解决上述问题，首先我们需要探究“诱惑侦查”的存在是否正当？“诱惑侦查是指国家侦查机关为了侦破某些重大疑难案件，由侦查人员或其协助者隐蔽身份，采取一定的诱惑手段，提供条件或制造机会刺激犯罪的发生，借此抓获犯罪嫌疑人或搜集证据材料的一种秘密侦查手段” 。诱惑侦查存在的正当性在于，它是作为一种“必要的恶”存在的；它是社会在面对具有严重社会危害性的复杂犯罪时的一种功利选择。在经历过“911”这样严重威胁社会安全的恐怖犯罪后，任何一个社会都倾向于让渡一定的公民权利，通过牺牲一部分个人自由（如个人隐私），赋予公权力更大的力量来保障社会安全，此时对恐怖活动采取诱惑侦查将成为可行，甚至是一种必要。因为这是一种公民权利的必要让渡，任何社会面对犯罪时都要进行权衡，要么为了保护个人自由，而牺牲一部分实体正义；要么为了打击犯罪，而牺牲一部分个人自由。因此，在当今社会，诱惑侦查有其存在的正当性。
当然，《通知》的内容要与第一百五十一条中“不得诱使他人犯罪”合理并存，还必须满足严格条件限制：
首先，诱惑侦查必须要满足必要性原则，也即只有在穷尽其他一切可以查明案件真相的方法后，才能启用诱惑侦查，笔者认为这是《通知》对于犯意引诱和数量引诱行为进行确认的原因之一，也是《通知》和第一百五十一条能够并存的主要原因。
其次，必须有完善的不当诱惑规制机制和被诱惑者救济机制，对滥用诱惑侦查权者要进行必要惩罚，对被滥用侦查权者要适用非法证据排除原则以及从轻处罚，《通知》相关内容的性质就是一种针对被诱惑侦查者权利救济的规定。
综上所属，刑事诉讼法规定的“不得诱使他人犯罪”，也就是不得“诱使他人产生犯罪意图”，包括犯意引诱和数量引诱，但是这是在一般情况下秘密侦查必须遵循的原则，在特殊情况下，满足严格限制条件的“诱惑” 是可以实施的。
（三）“控制下交付”的分析
由于“控制下交付”在我国出现较晚，理论界对其认定还存在诸多分歧，特别是控制下交付与诱惑侦查的关系问题。按照1988年《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》第一条g款的规定，“控制下交付”是在一国或多国的主管当局知情或监督下，允许货物中非法或可疑的麻醉药品、精神药物等运出、通过或运入其领土，以期查明犯罪人。虽然公约针对的是跨国控制下交付，但其关于事实认定及采取的措施，与一国内的控制下交付应当是相同的。通过对比上节“诱惑侦查”的定义，可以发现控制下交付，完全不像我国有的学者根据毒品犯罪侦查现状所得出的结论：“在毒品案件的侦查中，控制下交付同诱惑侦查实际上是一回事。” 两者的区别主要在于控制下交付是发现违禁品后，监控违禁品流转，最终抓获接货人；而诱惑侦查则是“诱惑”嫌疑对象实施犯罪行为，并对其进行逮捕。前者是对“已然犯罪”展开的侦查，而后者是针对“未然犯罪” 进行的“诱惑”。 我国《刑事诉讼法》第一百五十一条第二款规定，对涉及给付毒品等违禁品或者财务的犯罪活动，公安机关根据侦查犯罪的需要，可以按照规定实施控制下交付。《规定》第二百三十六条规定，对涉及给付毒品等违禁品或者财务的犯罪活动，为查明参与该项犯罪的人员和犯罪事实，根据侦查需要经县级以上公安机关负责人决定，可以实施控制下交付。
笔者认为，其中关于控制下交付启动条件的规定“根据侦查犯罪的需要”，赋予了侦查机关过大的自由裁量权，因为“根据……需要”是一个相对主观的判断，而不是“达到某某标准”可以实施某一行动这样的客观表述。这样的规定，一方面会导致控制下交付的概念被曲解和滥用，影响司法公信力。例如，在实务中，吸毒者在侦查人员指示与毒贩交易，从而抓获毒贩的行为，常常被曲解成控制下交付；另一方面在涉及跨境犯罪，需要实施跨境控制下交付时，很容易因为无规则可循而失去使用这一手段侦破案件的先机。所以笔者认为应当进一步量化控制下交付的启动条件，以保证在侦破犯罪中规范、及时地适用这一侦查技术。
此外，笔者认为，关于控制下交付的实施主体包括只能是公安机关 的规定，把主体范围限制得过小，因为控制下交付的适用对象包括“给付毒品等违禁品或者财物”，其中的“财物”很可能就是职务犯罪的标的，而职务犯罪由检查机关来侦查，因此应当赋予检察机关实施控制下交付的相应权利。
三、结语
制定刑事诉讼法的目的是为了保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护人民，保障国家安全和社会公共安全，维护社会主义社会秩序。刑事诉讼法作为原则性刑事程序法，为了更好地实现其制定目的，应当进一步强调条文的逻辑严密性，并且建立起一套统一完善的条文解释体系。因为，只有建立起一套完整的法律体系，用原则指导规则，用合理的法律解释来论证原则和规则的正當性，司法实践才能够有规可循，才能够有条不紊地惩治犯罪，才能树立司法公信力。
注释：
《2017年中国毒品形势报告》。
例如，雇佣有特殊疾病的人群、未成年人、孕妇和老人运输毒品。
2001年甘肃人马进孝在侦查人员授意下，购买毒品后进行掺假加工，以给予运输毒品酬金为诱饵，诱骗他人运输，后向侦查人员报告他人贩毒，涉案嫌疑人一审均获死刑，后被无罪释放。
“隐匿身份实施侦查时，不得采取促使他人产生犯罪意图的方法诱使他人犯罪……”。
规范性文件：最高院2000年《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》、2008年12月发布的《关于印发全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会议纪要的通知》和2009年广州市中级人民法院颁布的《广州市中级人民法院量刑指导意见》。
“行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪的，属于“犯意引诱”。对因“犯意引诱”实施毒品犯罪的被告人……，应当依法从轻处罚”。
田宏杰.诱惑侦查的正当性及其适用限制.政法论坛.2014，32（3）.
国家侦查机关为了侦破某些重大疑难案件，由侦查人员或其协助者隐蔽身份，采取一定的诱惑手段，提供条件或制造机会刺激犯罪的发生，借此抓获犯罪嫌疑人或搜集证据材料。
杭正亚.诱惑侦查行为的性质及法律责任初探.杭州商学院学报.2002（1）.
邓立军.控制下交付与诱惑侦查的边界及其勘定.法学评论（双月刊）.2016（6）.
根据新《刑事诉讼法》第4条之规定：国家安全机关依照法律规定，办理危害国家安全的刑事案件，行使与公安机关相同的职权。据此规定，国家安全机关也应该享有控制下交付权。
参考文献：
[1]刘志伟.刑事诉讼法一本通：中华人民共和国刑事诉讼法总成.法律出版社.2017.
[2][德]哈贝马斯著.童世骏译.在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论.三联书店.2003.
[3]杨志刚.诱惑侦查研究.中国法制出版社.2008.
[4]张明楷.刑法分则的解释原理（上册）.中国人民大学出版社.2011.
[5]赵秉志主编.毒品犯罪专题整理.中国人民公安大学出版社.2007.